Задержание – это юридическая процедура, которая проводится и оформляется либо по правилам, предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях (далее КоАП РФ), либо по правилам, установленным Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации (далее УПК РФ). Если задержанию подвергается человек (по КоАП РФ могут задерживаться и транспортные средства, в том числе суда), то его свобода ограничивается. Прежде всего свобода передвижения, но не только она.

Задержание, арест, заключение под стражу и содержание под стражей, несмотря на их процессуальные различия, по сути есть лишение свободы. В связи с этим Европейский суд по правам человека, отмечая, что лишение физической свободы фактически может приобретать разнообразные формы, не всегда адекватные классическому тюремному заключению, предлагает оценивать их не по формальным, а по сущностным признакам, таким как принудительное пребывание в ограниченном пространстве, изоляция человека от общества, семьи, прекращение выполнения служебных обязанностей, невозможность свободного передвижения и общения с неограниченным кругом лиц (пункт 14 постановления от 01.07.1961 по делу «Лоулесс (Lawless) против Ирландии» (№ 3), пункты 92 и 102 постановления от 06.11.1980 по делу «Гуццарди (Guzzardi) против Италии», пункты 55 и 68 постановления от 28.10.1994 по делу «Мюррей (Murray) против Соединенного Королевства»), пункт 42 постановления от 24.11.1994 по делу «Кеммаш (Kemmache) против Франции» (№ 3).

Выбор кодекса и, соответственно, вида задержания зависит от вида производства. Если возбуждается дело об административном правонарушении, то в соответствии со статьей 27.1 КоАП РФ, в которой перечислены меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении, может применяться административное задержание или задержание транспортного средства (в том числе судна).

Административное задержание проводится по правилам статьи 27.3 КоАП РФ. Оно является кратковременным, по общему правилу на срок до трех часов, оформляется протоколом. Правила задержания транспортного средства, а также судна, доставленного в порт Ррссийской Федерации, закреплены в статьях 27.13 и 27.13.1 КоАП РФ.

В уголовном процессе предусмотрен только один вид задержания – задержание подозреваемого, которому посвящена глава 12 УПК РФ.

☝ Важно! С юридической точки зрения просто задержания не существует. В каждом конкретном случае надо уточнять, с чем вы имеете дело: а) административным задержанием; б) задержанием транспортного средства; в) задержанием судна, доставленного в порт Российской Федерации; г) задержанием подозреваемого.

Задержание подозреваемого – лишь одна принудительная мера из довольно разнообразного списка мер уголовно-процессуального принуждения. Помимо задержания подозреваемого, в этот список входят меры пресечения (подписка о невыезде и надлежащем поведении, домашний арест и др.) и иные меры процессуального принуждения (обязательство о явке, привод и т. д.). Далее под задержанием мы будем подразумевать задержание подозреваемого.

Задержать могут далеко не каждого подозреваемого. Прежде всего имеет значение, в каком преступлении вас подозревают: предусмотрено за его совершение наказание в виде лишения свободы или нет. Если да, то задержание допускается, если нет, то не допускается.

Поэтому при первой возможности смотрите на перечень видов наказаний в санкции статьи, по которой возбуждено уголовное дело.

Безусловно, лишение свободы вместе с другими видами наказаний упоминается в подавляющем большинстве статей Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации (далее УК РФ) – именно там описаны составы преступлений. Это и мошенничество (ст. 159 УК РФ), и присвоение или растрата (ст. 160 УК РФ), и незаконное получение кредита (ст. 176 УК РФ), и многие другие деяния.

Но редкие исключения бывают. Например, клевета (все части статьи 128.1 УК РФ), незаконное предпринимательство по ч. 1 ст. 171 УК РФ, мелкий коммерческий подкуп по ч. 1 ст. 204.2 УК РФ лишением свободы не наказываются. Следовательно, задерживать по подозрению в совершении этих преступлений нельзя.

В соответствии со ст. 91 УПК РФ задержание применяется, если:

1) человек застигнут при совершении преступления или сразу после;

2) на этого человека как на совершившего преступление указали потерпевшие или очевидцы;

3) на этом человеке или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления.

Любого из перечисленных обстоятельств достаточно, чтобы ограничить свободу такого человека сроком до 48 часов с возможностью продления этого срока судом, о чем еще будет сказано ниже.

Есть и другие обстоятельства, при наличии хотя бы одного из которых могут провести задержание. Эти обстоятельства учитываются, если ничего из вышеперечисленного не было, но все же сведения, позволяющие подозревать лицо в совершении преступления, имеются.

Вот перечень обстоятельств, дающих основания для задержания при подозрении:

– человек пытается скрыться;

– у него нет постоянного места жительства;

– личность его не установлена;

– следователь или дознаватель направил в суд ходатайство об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу.

Процедура задержания включает:

1) фактическое задержание – ограничение возможности передвигаться по своему усмотрению;

2) доставление задержанного в орган дознания или к следователю;

3) составление протокола задержания;

4) письменное информирование прокурора;

5) свидание с защитником;

6) допрос подозреваемого;

7) освобождение подозреваемого либо избрание меры пресечения.

Задержание может быть проведено как на основании постановления о задержании, так и без вынесения такого постановления. В ходе задержания может быть проведен личный обыск подозреваемого, причем тоже без вынесения постановления о проведении личного обыска.

☝ Важно! Если по истечении 48 часов с момента фактического задержания мера пресечения в виде заключения под стражу не избрана либо суд не продлил срок задержания (не более 72 часов с момента вынесения судебного решения), то задержанный должен быть освобожден.

➥ Таким образом, задержание как принудительное временное лишение свободы допускается только при наличии законных оснований и должно проводиться строго в установленном порядке: либо как задержание административное, либо задержание подозреваемого.

Да, такое возможно. В определении Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2015 г. № 2738-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Ветлицкой Светланы Васильевны на нарушение ее конституционных прав частью 3 статьи 27.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» на примере административного задержания рассматривался среди прочих и этот вопрос. В определении приводится аргументация из ранее принятых правовых позиций Конституционного Суда РФ по этой теме.

Посмотрим на некоторые аргументы:

«само по себе то обстоятельство, что задержанное лицо не было впоследствии привлечено к административной ответственности и не предстало перед судом, не обязательно означает, что задержание было незаконным;

факты и сведения, которые дают основание для применения задержания как предварительной меры принуждения с целью обеспечения производства по делу об административном правонарушении, могут оказаться впоследствии недостаточными для принятия решения об административной ответственности;

требования, обусловливающие правомерность задержания, не предполагают, что компетентное должностное лицо уже в момент задержания должно иметь доказательства, достаточные для разрешения дела по существу;

целью задержания как обеспечительной меры является создание условий для проведения производства по делу о соответствующем административном правонарушении, с тем чтобы были проверены факты, подтверждены или устранены конкретные подозрения, обосновывающие задержание, подготовлены необходимые документы для передачи дела на рассмотрение суда;

признание ошибочности вынесенного по делу об административном правонарушении судебного акта может не отразиться на оценке законности задержания в качестве предварительной меры по обеспечению производства по данному делу, а доводы о незаконности задержания не должны признаваться достаточными, если они сводятся исключительно к утверждению, что вышестоящая инстанция, проверяя судебный акт, обнаружила ошибки в установлении фактических обстоятельств или применении норм права».

Та же логика может распространяться и на уголовно-процессуальное задержание. При этом надо помнить, что правовое положение подозреваемого не равно положению обвиняемого и совсем далеко от положения подсудимого и осужденного. Подозреваемый не значит виновный. Если подозрение в совершении преступления не подтвердилось, следователь (дознаватель) обязан вынести постановление об освобождении подозреваемого.

Что значит «подозрение не подтвердилось»?

Представьте ситуацию. Потерпевший или очевидец указали на вас как на преступника по ошибке. Но для того, чтобы обнаружить и зафиксировать ошибку, следователь (скорее всего, при вашем и вашего защитника активном участии) должен проделать серьезную работу: собрать информацию, установить и проверить факты, выявить и устранить противоречия, то есть разобраться.

В чем заключается активное участие в деле подозреваемого и его защитника? Прежде всего, в реализации права на представление доказательств и заявление ходатайств. Кроме того, закон устанавливает, что в течение 24 часов с момента фактического задержания подозреваемого должны допросить. Допрос, а именно показания, которые вы можете дать, – это хорошая возможность обратить внимание органов следствия и суда на отсутствие реальных доказательств вашей причастности к преступлению.

➥ Таким образом, задержание лица, не виновного в совершении административного правонарушения или преступления, вполне допустимо по действующему законодательству, если имели место основания для производства задержания. Если задержание проводилось в отсутствие достаточных оснований, то законным его признать никак нельзя.

Административное задержание и задержание по уголовному делу, которое правильнее называть задержанием подозреваемого, заключаются в том, что уполномоченные должностные лица принудительно ограничивают свободу передвижения человека и доставляют его в орган или к должностному лицу, уполномоченному либо составить протокол об административном правонарушении, либо расследовать уголовное дело.

Поэтому первое, что надо выяснить: по подозрению в чем именно (административном правонарушении или преступлении) вас задерживают. Понять это можно, ознакомившись с протоколом. Уже из названия документа будет видно, какое из двух задержаний применили по отношению к вам:

– протокол административного задержания составляется по подозрению в совершении административного правонарушения;

– протокол задержания подозреваемого составляется по подозрению в совершении преступления, наказание за которое предусматривает лишение свободы.

Существует несколько критериев, по которым можно административное задержание отличить от задержания подозреваемого:

– они урегулированы разными кодексами (административное – в статьях 27.3–27.6 КоАП РФ, задержание подозреваемого – в статьях 91–96 УПК РФ);

– человек, задержанный по правилам КоАП РФ, считается лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, а задержанный по правилам УПК РФ становится подозреваемым;

– существенно различается круг лиц, уполномоченных проводить административное задержание и задержание подозреваемого (на административное задержание уполномочены 11 категорий должностных лиц, а также отдельные категории военнослужащих, конкретно перечисленные в 16 ведомственных приказах; на задержание подозреваемого уполномочены орган дознания, дознаватель и следователь);

– основания для задержания сформулированы в кодексах по-разному (административное проводится в исключительных случаях, если это необходимо: а) для обеспечения правильного и своевременного рассмотрения дела об административном правонарушении, б) для исполнения постановления по делу об административном правонарушении; задержание подозреваемого проводится при наличии конкретных обстоятельств, перечисленных в статье 91 УПК, мы указывали их в ответе на вопрос 1, а в целях обеспечения исполнения приговора такое задержание не проводится вообще);

– общая продолжительность задержания тоже разная, равно как и правила ее продления. По общему правилу, его срок не должен превышать 3 часов, но в некоторых ситуациях допускается задержание до 48 часов, а также до 72 часов, но уже только по решению суда. Максимальная продолжительность задержания подозреваемого – 120 часов, исходя из того, что по общему правилу этот срок не должен превышать 48 часов, а продление еще до 72 часов допускается только судом для решения вопроса об обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу;

– срок задержания исчисляется по-разному (срок административного задержания по общему правилу исчисляется с момента доставления задержанного, а срок задержания подозреваемого – всегда с момента фактического задержания).

Надо также иметь в виду, что помимо задержания оба кодекса предусматривают похожие на задержание принудительные меры, связанные с доставлением некоторых участников производства по делу к уполномоченному должностному лицу. Доставление происходит по другим правилам и не считается задержанием. Следовательно, называть это задержанием нельзя.

В рамках производства по делу об административном правонарушении к таким мерам относятся:

1) доставление в порядке статьи 27.2 КоАП РФ – применяется в строго оговоренных случаях военнослужащими, сотрудниками Росгвардии, должностными лицами пограничных и таможенных органов и заключается в принудительном препровождении человека в компетентный орган для обязательного составления протокола об административном правонарушении, потому что составить протокол на месте невозможно (например, выявили нарушение таможенных правил в территориальном море);

2) привод в порядке статьи 27.15 КоАП РФ – заключается в принудительном доставлении на рассмотрение дела об административном правонарушении нижеперечисленных лиц, которое было отложено в связи с их неявкой без уважительной причины:

– физического лица, законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении;

– законного представителя несовершеннолетнего лица, привлекаемого к административной ответственности;

– свидетеля.

В рамках производства по уголовному делу может применяться процедура привода в порядке статьи 113 УПК РФ. Этот привод может иметь место как на стадии предварительного расследования, так и при производстве в суде.

Применяется такой привод в отношении:

• подозреваемого,

• обвиняемого,

• потерпевшего,

• свидетеля,

• лица, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве.

Состоит он в принудительном доставлении лица к дознавателю, следователю или в суд.

☝ Важно: лица, задержанные в административном порядке, содержатся в специальных помещениях для задержанных. Эти помещения сокращенно называют КАЗ (комната для административно задержанных) или КСЗЛ (комната для содержания задержанных лиц). Порядок содержания в таких помещениях и требования к ним закреплены в Положении об условиях содержания лиц, задержанных за административное правонарушение, нормах питания и порядке медицинского обслуживания таких лиц[1].

Если после задержания вы оказались на законных основаниях в ИВС, СИЗО или, будучи военнослужащим, на гауптвахте, то вы являетесь задержанным подозреваемым по уголовному делу. Не исключено, что затем в отношении вас будет избрана мера пресечения в виде заключения под стражу.

➥ Таким образом, отличить административное задержание от задержания подозреваемого можно по различным признакам. Главное – помнить, что в обеих процедурах предусмотрено обязательное составление протокола, уже из названия которого вам станет понятно, какому задержанию вы подверглись. Нельзя смешивать задержание с иными принудительными мерами, такими как доставление и привод в производстве по делу об административном правонарушении и привод в рамках уголовного судопроизводства. После задержания в уголовно-процессуальном порядке может быть применена мера пресечения, в том числе самая жесткая – заключение под стражу.

Уголовно-процессуальное задержание может состояться в любое время дня и ночи, в рабочие, выходные и праздничные дни. Порядком задержания, регламентированным УПК РФ, время его проведения в течение суток никак не оговаривается и не выделяется. Это означает, что юридические последствия задержания лица в час ночи или в час дня, первого января или первого августа абсолютно одинаковые.

Общие правила производства следственных действий, закрепленные в статье 164 УПК РФ, содержат запрет на производство следственного действия в ночное время (с 22 до 6 часов по местному времени), однако указанные правила к задержанию отношения не имеют: задержание является «мерой процессуального принуждения», а не следственным действием.

Временны2е ограничения наложены на другую принудительную меру – привод подозреваемого или обвиняемого, который согласно части пятой статьи 113 УПК РФ в ночное время производиться не может, кроме случаев, не терпящих отлагательств.

☝ Важно! Любое следственное действие, в том числе задержание, может быть проведено в ночное время в случаях, не терпящих отлагательства.

➥ Таким образом, законодательно время проведения задержания не ограничивается. Предполагается, что эта мера принуждения во всех случаях безотлагательная.

Нет, недостаточное.

Во-первых, само по себе отсутствие паспорта не является основанием для задержания вас в порядке, установленном статьями 27.3–27.6 КоАП РФ и тем более главой 12 УПК РФ. Основания для проведения этих видов задержания мы рассмотрели в ответах на вопросы 1.1 и 1.3. Если в протоколе задержания в качестве оснований и мотивов задержания будет указано только отсутствие паспорта, такое задержание можно признать необоснованным.

Во-вторых, появление на улице без паспорта не образует состава административного правонарушения, тем более не образует оно состава преступления. Вы ничего не нарушаете, если находитесь в общественных местах без паспорта. Вы можете в связи с этим испытывать определенные неудобства – без паспорта не пустят в государственное или муниципальное учреждение, на режимный объект и в другие организации, требующие идентификации личности.

Паспорт – это документ, позволяющий установить личность (имя, фамилию, дату и место рождения, место проживания). Необходимость установить вашу личность может возникнуть у органов полиции, если имеются основания полагать, что вы находитесь в розыске как скрывшийся от органов дознания, следствия или суда, либо как уклоняющийся от исполнения уголовного наказания, либо как пропавший без вести (п. 13 ч. 1 ст. 13 Федерального закона «О полиции»). В любом из этих случаев с целью установления личности сотрудники полиции имеют право доставить вас, то есть принудительно препроводить, в служебное помещение территориального органа или подразделения полиции, в помещение муниципального органа, в иное служебное помещение. Но, как вы видите, за этими действиями должны стоять конкретные основания.

➥ Таким образом, отсутствие при себе паспорта само по себе, без учета других обстоятельств, не образует основания для проведения в отношении вас задержания ни в административном, ни в уголовно-процессуальном порядке.

Это в американских фильмах права зачитываются. Согласно нашим административному и Уголовно-процессуальному кодексу права задержанного должны ему не зачитываться, а разъясняться. Простое зачитывание прав можно считать их разъяснением, если они вам полностью понятны.

При административном задержании задержанному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные КоАП РФ, о чем делается соответствующая запись в протоколе об административном задержании.

При задержании подозреваемого после его доставления в орган дознания или к следователю в срок не более 3 часов должен быть составлен протокол задержания, в котором делается отметка о том, что подозреваемому разъяснены права, предусмотренные статьей 46 УПК РФ.

Проблема заключается в том, что лицо, ответственное за проведение разъяснительной работы, прямо не названо ни в том, ни в другом кодексах. В них также не закреплен механизм разъяснения и объем разъясняемых прав в момент фактического задержания. Надо признать, что это и не всегда возможно, потому что фактическое задержание может проходить в сложной, напряженной, конфликтной обстановке.

☝ Важно: момент разъяснения прав в кодексах точно не указан.

Даже формулировка «при административном задержании» может пониматься по-разному – как в момент фактического задержания, так и во время или после доставления. Ясно лишь, что в любом случае сделано это должно быть до или в процессе составления протокола задержания.

В Федеральном законе «О полиции» закреплено, что сотрудник полиции обязан в случае применения к гражданину мер, ограничивающих его права и свободы, разъяснить ему причину и основания применения таких мер, а также возникающие в связи с этим права и обязанности гражданина. Однако такая формулировка не позволяет понять, в каком объеме и будет ли вообще способен сотрудник полиции внятно провести разъяснительную работу с задерживаемым.

Если никакие права вам не разъяснили ни в момент фактического задержания, ни позднее вплоть до начала составления протокола задержания, вы можете подать замечания на протокол задержания, указав, что ваши права вам так и не были разъяснены.

В связи с этим важно помнить одно из общих правил составления протокола следственного действия (задержание относится и к следственным действиям тоже, не только к мерам процессуального принуждения):

Согласно части 6 статьи 166 УПК РФ протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц.

Добавим также, что в начале допроса подозреваемого при его согласии давать показания (такое согласие он вправе и не давать) его должны предупреждать о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе при последующем отказе от данных показаний. Поэтому к даче показаний и иных устных пояснений необходимо относиться очень серьезно и взвешенно, желательно их давать в присутствии защитника и после консультации с ним.

➥ Итак, действующее законодательство предусматривает не зачитывание, а разъяснение прав. Простое зачитывание можно считать разъяснением, если озвученные права полностью понятны вам. Если права не разъяснялись ни в момент фактического задержания, ни позднее, во время доставления, ни при составлении протокола административного задержания или протокола задержания подозреваемого, вы имеете полное право указать на этот факт в своих замечаниях на протокол задержания или в отдельно подготовленной жалобе. В определенных случаях следователь (дознаватель) ведут разъяснительную работу с подозреваемым и в последующих этапах процедуры задержания.

Если говорить о задержанном в уголовно-процессуальном порядке, то первое, о чем надо знать, – это о возникновении у него нового правового статуса. Если лицо задержано в порядке, установленном статьями 91 и 92 УПК РФ, то с момента фактического задержания такое лицо считается подозреваемым. Именно поэтому задержание называется задержанием подозреваемого.

Права подозреваемого закреплены в статье 46 УПК РФ. Прочие его права вытекают из обязанностей следователя (дознавателя), прямо затрагивающих права, свободы и законные интересы задержанного, и заключаются в праве требовать исполнения этих обязанностей. Кроме того, отдельные права вытекают из обязанностей сотрудников полиции, закрепленных в Федеральном законе «О полиции».

Непосредственно с задержанием связаны следующие права подозреваемого:

✎ требовать разъяснения прав подозреваемого, в том числе в момент фактического задержания, от сотрудника полиции, проводящего задержание, до момента составления протокола задержания;

✎ если права подозреваемого не разъяснены или недостаточно понятны задержанному, он имеет право делать об этом замечание, подлежащее обязательному включению в протокол задержания;

✎ пользоваться помощью защитника с момента фактического задержания;

✎ требовать составления протокола задержания в срок не более 3 часов после доставления в орган дознания или к следователю;

✎ если защитник участвует с момента фактического задержания, подозреваемый вправе требовать участия защитника в составлении протокола задержания (такое участие обязательно по умолчанию);

✎ знать, в чем подозревается, и получить копию протокола задержания;

✎ на один телефонный разговор на русском языке в присутствии следователя (дознавателя) в целях уведомления близких родственников, родственников или близких лиц о своем задержании и месте нахождения;

✎ требовать, чтобы следователь (дознаватель) уведомил не позднее 12 часов с момента задержания командование воинской части, начальника органа внутренних дел, секретаря Общественной палаты РФ, общественную наблюдательную комиссию, адвокатскую палату субъекта РФ, посольство или консульство – зависит от наличия у задержанного поименованного статуса, например военнослужащего, адвоката, иностранца и т. д.;

✎ право требовать проведения допроса не позднее 24 часов с момента фактического задержания;

✎ иметь свидание с защитником продолжительностью не менее двух часов наедине до первого допроса;

✎ давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении него подозрения;

✎ не давать показания на допросе и вообще ничего не объяснять;

✎ заявлять ходатайства и отводы;

✎ представлять доказательства;

✎ приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, прокурора и суда;

✎ пользоваться помощью переводчика бесплатно;

✎ другие права, предоставленные уголовно-процессуальным законодательством.

➥ Таким образом, делить права задержанного на самые важные и не очень важные либо совсем неважные совершенно бессмысленно. В УПК РФ вообще нет ни одного права, которое можно было назвать неважным. Любое вовремя реализованное право подозреваемого потенциально может освободить его от уголовного преследования и незаконных действий, нарушающих его права и свободы.

Да, вы имеете право его требовать в момент фактического задержания, и не важно, считаетесь ли вы, по мнению конкретного следователя (дознавателя), в этот момент подозреваемым или еще не считаетесь. Дело в том, что среди юристов нет единого мнения относительно момента возникновения статуса подозреваемого.

Одни специалисты полагают, что подозреваемым лицо становится с момента фактического задержания, другие утверждают, что статус подозреваемого появляется только после составления протокола задержания.

В пункте 2 части 1 статьи 46 УПК РФ закреплено, что подозреваемым является лицо, которое задержано в соответствии со статьями 91 и 92 УПК РФ. Есть и другие основания для признания подозреваемым, не связанные с задержанием.

Среди прав подозреваемого, перечисленных в той же статье, есть право пользоваться помощью защитника, в том числе с момента фактического задержания в порядке, установленном статьями 91 и 92 УПК РФ. Напоминаем, что именно эти статьи (91 и 92) регламентируют порядок проведения задержания подозреваемого.

В любом случае помните, что:

«По буквальному смыслу положений, закрепленных в статьях 2, 45 и 48 Конституции Российской Федерации, право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу, независимо от его формального процессуального статуса, в том числе от признания задержанным и подозреваемым, если управомоченными органами власти в отношении этого лица предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, – удержание официальными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также какие-либо иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность».

Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П.

По делу об административном правонарушении действуют следующие правила:

✎ защитник допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела об административном правонарушении;

✎ в качестве защитника может участвовать не только адвокат, но и любое лицо с доверенностью (по уголовному делу – только адвокат);

✎ момент возбуждения дела об административном правонарушении определяется по-разному, одно из правил гласит: «с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 КоАП РФ»;

✎ в статье 27.1 КоАП РФ среди мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении указаны доставление и административное задержание, оба этих мероприятия должны быть запротоколированы;

✎ срок административного задержания по общему правилу не должен превышать 3 часов (в прямо указанных в законе случаях – 48 часов), исчисляется с момента доставления задержанного;

✎ срок составления для протокола административного задержания в КоАП РФ не установлен, следовательно, протокол в любом случае должен появиться до окончания срока задержания;

✎ с момента составления протокола считается, что дело об административном правонарушении возбуждено, и к участию в деле допускается защитник.

А что, если защитник смог начать вам помогать, когда срок вашего задержания в административном порядке уже истек? Вспомним о постановлении Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. № 11-П, фрагмент которого приведен выше. Суд указал: «право на получение юридической помощи адвоката гарантируется каждому лицу, независимо от его формального процессуального статуса». Следовательно, адвокат вправе приступить к защите в любой момент после задержания.

➥ Таким образом, право требовать адвоката (защитника) возникает у каждого с момента фактического лишения свободы передвижения, в том числе когда это прямо объявлено задержанному. Это право сохраняется за каждым независимо от того, на основании какого кодекса, УПК или КоАП РФ, происходит задержание. Право на квалифицированную юридическую помощь гарантировано Конституцией РФ и подтверждено Конституционным Судом РФ, оно действует непосредственно и не зависит от того, что написано в кодексах.

Не всегда. Устав патрульно-постовой службы полиции, устанавливающий правила проведения фактического задержания, предписывает изымать предметы, которые могут использоваться для оказания сопротивления, нападения на наряд или побега. Можно оказать сопротивление или сбежать при помощи смартфона?

Пожалуй, можно, если вызвать по нему «группу поддержки». Стало быть, изъятие смартфона при задержании – дело случая. В случае если полицейские посчитают, что смартфон поможет вам оказать сопротивление, напасть на наряд или сбежать, его изымут. Если в смартфоне не увидят угрозы, то могут оставить его у вас.

☝ Важно: в Уставе ППС прямое указание на обязательное изъятие у задерживаемого средств связи отсутствует.

После доставления в дежурную часть на вас распространяется Наставление о порядке исполнения обязанностей и реализации прав полиции в дежурной части территориального органа МВД России. С этого момента придется отдать смартфон на хранение, т. к. согласно наставлению у задержанных изымаются предметы, не включенные в Перечень продуктов питания, предметов первой необходимости, обуви, одежды, которые задержанные лица могут иметь при себе, хранить и получать в передачах. Смартфоны, мобильные телефоны, планшеты, ноутбуки и вообще средства связи не входят в этот перечень.

При помещении в ИВС ОВД, пограничных органов, на гауптвахту или СИЗО действует тот же принцип: «запрещено все, что отсутствует в перечне». В Перечень продуктов питания, предметов первой необходимости, обуви, одежды и других промышленных товаров, которые подозреваемые и обвиняемые могут иметь при себе, хранить, получать в посылках, передачах средства связи и компьютеры не входят.

В УПК РФ смартфоны не упоминаются вообще, но упоминаются телефоны. Нигде не говорится о непосредственном изъятии средств связи, в то же время очевидно речь идет об ограничении пользования телефоном:

1) задержанный в соответствии со статьями 91 и 92 УПК РФ не позднее трех часов с момента его доставления в орган дознания или к следователю имеет право на один телефонный разговор на русском языке в присутствии дознавателя, следователя в целях уведомления близких родственников, родственников или близких лиц о своем задержании и месте нахождения.

Это правило появилось задолго до бума мобильных телефонов. Сегодня оно в большей степени ограничивает задержанного в использовании смартфона, чем позволяет ему пользоваться личным средством связи, которое, как было показано выше, все равно изымут после доставления;

2) мера пресечения «запрет определенных действий», предусмотренная статьей 105.1 УПК РФ, включает такие запреты, как запрет общаться с определенными лицами, использовать средства связи и интернет; те же самые запреты могут быть наложены при избрании домашнего ареста в соответствии со статьей 107 УПК РФ.

Разрешается использовать средства связи для вызова скорой медицинской помощи, сотрудников правоохранительных органов, аварийно-спасательных служб в случае возникновения чрезвычайной ситуации, а также для общения со следователем, дознавателем и контролирующим органом. О каждом таком звонке в случае установления запрета, связанного с использованием средств связи, подозреваемый или обвиняемый информирует контролирующий орган.

Некоторые меры пресечения позволяют пользоваться смартфоном беспрепятственно. К ним относятся подписка о невыезде и надлежащем поведении, личное поручительство и залог. Отсутствуют запреты на использование смартфона при применении таких мер процессуального принуждения, как обязательство о явке, привод, временное отстранение от должности.

На смартфон может быть наложен арест на основаниях и в порядке, установленных статьей 115 УПК РФ «Наложение ареста на имущество». Наложение ареста на имущество состоит в запрете, адресованном собственнику или владельцу имущества, распоряжаться и в необходимых случаях пользоваться им, а также в изъятии имущества и передаче его на хранение. Арест накладывается только судом для обеспечения исполнения приговора в части гражданского иска, взыскания штрафа, других имущественных взысканий или возможной конфискации имущества.

➥ Итак, ситуации, в которых у вас могут временно изъять смартфон, запретить им пользоваться, могут возникать как во время, так и после задержания. Если на смартфон наложен арест в порядке статьи 115 УПК РФ, то впоследствии его можно лишиться совсем.

В главе 12 УПК РФ, регулирующей задержание подозреваемого, а также в статье 46 УПК РФ «Подозреваемый» не содержится ни одной обязанности задержанного подозреваемого. Более того, в ч. 2 ст. 14 УПК РФ «Презумпция невиновности» указано, что подозреваемый не обязан доказывать свою невиновность.

На протяжении всей процедуры задержания, начиная с фактического задержания и заканчивая помещением в изолятор временного содержания или следственный изолятор, от задержанного мало что зависит: его свобода ограничивается сотрудниками правоохранительных органов, Федеральной службы исполнения наказаний Российской Федерации, они действуют по инструкции, не ожидая, что задержанный будет выполнять какие-то обязанности.

Однако кое-какие обязанности у подозреваемого все-таки есть, и появляются они не только и даже не столько в связи с задержанием, сколько в связи с тем, что происходит потом.

После задержания должен решаться вопрос о мере пресечения, и это может потребовать обязательного присутствия задержанного.

Любая мера пресечения накладывает на подозреваемого обязательства, невыполнение которых может привести к изменению меры пресечения на более строгую.

Помимо мер пресечения, к подозреваемому могут применяться иные меры процессуального принуждения, каждая из которых связана либо с появлением у подозреваемого новых обязанностей, либо с ограничением его прав.

После задержания подозреваемый вправе заявить ходатайство о производстве дознания в сокращенной форме, и, чтобы это случилось, он обязан совершить указанные в УПК РФ действия.

И наконец, подозреваемый может добровольно взять на себя конкретные обязательства, заключив досудебное соглашение о сотрудничестве.

Теперь обо всем перечисленном подробнее.

1. Задержанный подозреваемый доставляется в судебное заседание, в котором рассматривается постановление о возбуждении ходатайства об избрании ему в качестве меры пресечения заключения под стражу. Участие в этом заседании обязательно для задержанного – см. ч. 4 ст. 108 УПК РФ.

2. Меры пресечения применяются к подозреваемым в исключительных случаях. Такие меры пресечения, как подписка о невыезде и надлежащем поведении, запрет определенных действий, заключаются в возложении на подозреваемого конкретных обязанностей, неисполнение которых может привести к применению более строгих мер. Ряд обязательств может быть возложен на подозреваемого при избрании меры пресечения в виде залога, домашнего ареста. Самая строгая мера пресечения, заключение под стражу, урегулирована в УПК РФ и Федеральном законе «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений». Ни кодекс, ни закон дополнительных обязанностей, помимо правил поведения в местах изоляции, для подозреваемого, содержащегося под стражей, не устанавливают. Данная мера целиком принудительная, односторонняя, ее реализация не зависит от исполнительности подозреваемого.

3. К иным мерам процессуального принуждения, применяемым к подозреваемому, относятся обязательство о явке, привод, временное отстранение от должности и наложение ареста на имущество. Первое в списке говорит само за себя. Обязательство о явке состоит в письменном обязательстве подозреваемого своевременно являться по вызовам дознавателя, следователя или в суд, а в случае перемены места жительства незамедлительно сообщать об этом. При наличии причин, препятствующих явке по вызову в назначенный срок, подозреваемый обязан незамедлительно уведомить вызывающего. Прочие меры являются односторонними, т. к. применяются к подозреваемому или его имуществу принудительно.

4. Если подозреваемый заявляет ходатайство о производстве дознания в сокращенной форме, то он должен подать его в письменном виде и подписать – см. ч. 2 ст. 226.4 УПК РФ. Стоит оговориться, что сокращенная форма дознания на практике применяется значительно реже, чем рассчитывал законодатель при принятии данной нормы.

5. Заявляя в соответствии с ч. 2 ст. 317.1 УПК РФ ходатайство о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, подозреваемый должен указать в ходатайстве, какие действия он обязуется совершить в целях содействия следствию в раскрытии и расследовании преступления, изобличении и уголовном преследовании других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления. Перечень этих действий вносится в текст досудебного соглашения о сотрудничестве. Подозреваемый добровольно берет на себя обязательство совершить их.

➥ Таким образом, несмотря на отсутствие в УПК РФ статьи, содержащей единый список обязанностей задержанного (подозреваемого), они все равно существуют и возникают в следующих случаях: 1) в связи с применением к подозреваемому различных мер уголовно-процессуального принуждения; 2) если подозреваемый решает ходатайствовать: а) о производстве дознания в сокращенной форме, б) о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве.

Чтобы точно ответить на этот вопрос, нужно определить, что такое личный обыск, личный досмотр, досмотр вещей. Сложность в том, что в УПК РФ не разъясняется, в каких именно действиях заключается личный обыск. Предполагает ли он, например, обязательное снятие одежды с обыскиваемого, либо достаточно похлопывания по карманам, прохода через «арку» или применения другого поискового оборудования. Ответов на эти вопросы уголовно-процессуальный закон не дает.

Ученые – специалисты по уголовному процессу дают такое определение:

«Сущность личного обыска задержанного состоит в принудительном обследовании его тела, одежды, обуви и аксессуаров в целях отыскания и изъятия скрываемых предметов, документов или ценностей, имеющих значение для уголовного дела»[2].

На практике и в некоторых ведомственных документах различают полный личный обыск, то есть с раздеванием донага, и неполный, то есть без такого раздевания.

Исходя из такого понимания личного обыска, можно рассуждать следующим образом: если вас шлепают по карманам одежды с целью что-то найти, значит, происходит обследование вашей одежды, а это и есть личный обыск, причем неполный – без раздевания.

Как уже упоминалось, до сих пор среди юристов окончательно не решен вопрос о моменте, с которого человек становится подозреваемым, то есть получает правовой статус подозреваемого. Одни специалисты полагают, что подозреваемым лицо становится с момента фактического задержания, другие утверждают, что статус подозреваемого появляется только после составления протокола задержания. Между этими событиями может пройти немало времени, в них обычно участвуют разные сотрудники правоохранительных органов, да и места, в которых все это происходит, разные. И тогда нужно уточнить, в какой момент вас хлопали по карманам: до составления протокола или после?

Предположим, мы убеждены, что статус подозреваемого появляется только после составления протокола задержания.

В этом случае будем рассуждать так: 1) УПК РФ регулирует не просто личный обыск, а личный обыск подозреваемого, обвиняемого (это уточняется в части первой статьи 184 УПК РФ); 2) подозреваемым лицо становится после составления протокола задержания; 3) по карманам вас хлопали в момент задержания до составления протокола задержания; 4) эти действия нельзя признать личным обыском.

Как видите, мы пришли к совершенно противоположному выводу. Но по карманам же хлопали. Тогда что это такое было?

Устав патрульно-постовой службы полиции, устанавливающий правила проведения задержания (того самого, «фактического»), вообще не упоминает ни личный обыск, ни ссылку на нормы УПК РФ, зато дополнительно предусматривает еще и «досмотр задержанного» и «наружный досмотр одежды и вещей, находящихся у задержанных». В одном случае в связи с досмотром слово «обыск» все же упомянуто, но без сопутствующего «личный». Вот как это все записано в названном уставе:

«179. При производстве досмотра задержанного подается команда «Руки ВВЕРХ». Собака во время обыска по команде «Охраняй» должна находиться без намордника в 2–3 метрах от задержанного.

266. …В зависимости от обстоятельств наружный досмотр одежды и вещей, находящихся у задержанных, производится немедленно или в более удобный момент, когда можно получить помощь от других сотрудников полиции или граждан. Обнаруженное оружие и другие предметы, которые могут быть использованы для оказания сопротивления, нападения на наряд или побега, немедленно изымаются».

Такой вот досмотр специалисты называют суррогатом личного обыска или непроцессуальным личным обыском. На практике именно в момент фактического задержания чаще всего в ходе досмотра обнаруживают следы и орудия преступления.

Второй досмотр проводит оперативный дежурный после доставления гражданина в дежурную часть территориального органа МВД России. Он тоже может похлопать задержанного по карманам.

Согласно Наставлению о порядке исполнения обязанностей и реализации прав полиции в дежурной части территориального органа МВД России после доставления граждан[3], перед размещением лиц, доставленных в дежурную часть, в помещения для задержанных проводится досмотр этих лиц, а также находящихся при них вещей и документов. Порядок такого досмотра устанавливается законодательством об административных правонарушениях, если иной порядок не установлен федеральным законом (какой именно имеется в виду федеральный закон – УПК РФ или другой, не уточняется).

«11. У доставленных лиц изымаются предметы, вещества и продукты питания, которые представляют опасность для жизни и здоровья или могут быть использованы в качестве орудия преступления, а также продукты питания и предметы, не включенные в Перечень продуктов питания, предметов первой необходимости, обуви, одежды, которые задержанные лица могут иметь при себе, хранить и получать в передачах, о чем делается отметка в протоколе личного досмотра или протоколе о задержании.

Оперативный дежурный обязан обеспечить сохранность изъятых предметов и вещей до истечения срока задержания, после чего они возвращаются лицу, за исключением предметов, являющихся орудием или непосредственным объектом правонарушения (до решения вопроса по существу) либо находящихся в розыске или изъятых из гражданского оборота, а также поддельных документов».

Указанное наставление наделяет оперативного дежурного не только административными, но и уголовно-процессуальными полномочиями:

«20. В отношении подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений оперативный дежурный обязан обеспечить составление протокола о задержании в порядке и сроки, предусмотренные статьями 91, 92 УПК, а также организовать проведение в порядке и на основании статьи 184 УПК личного обыска, о производстве которого составить протокол в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации».

Следователь, дознаватель после доставления к нему задержанного также может провести обследование тела, одежды, обуви и аксессуаров задержанного «в целях отыскания и изъятия скрываемых предметов, документов или ценностей, имеющих значение для уголовного дела», в том числе похлопать по карманам. Как вы убедились, этот поиск скорее всего будет далеко не первым. Однако эти похлопывания уже можно с уверенностью называть личным обыском.

Личный обыск подозреваемых и обвиняемых (с раздеванием и без) и досмотр их вещей в соответствии с Правилами внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел[4] проводятся в обязательном порядке с целью обнаружения и изъятия предметов, веществ и продуктов питания, запрещенных к хранению и использованию либо не принадлежащих данному лицу.

➥ Таким образом, похлопать вас по карманам с целью обнаружения определенных предметов, вещей могут разные должностные лица на разных этапах задержания. И в зависимости от того, кто и в какой момент это сделал, чем он руководствовался и как оформил (если оформил) свои действия, можно говорить о том, что в отношении вас провели личный досмотр либо личный обыск, а в некоторых случаях может иметь место досмотр вещей.

Все зависит от того, что вы вкладываете в слова «во время задержания». Отвечая на предыдущий вопрос, мы разъяснили, что задержанный может неоднократно подвергаться личному досмотру либо личному обыску: и в момент фактического задержания со стороны сотрудников полиции, проводивших задержание, затем после доставления в дежурную часть, далее со стороны следователя (дознавателя) и, наконец, в изоляторе временного содержания, если его туда поместили.

При фактическом задержании это зависит от сложившихся обстоятельств, в дежурной части и ИВС, СИЗО досмотры и личные обыски обязательны, а что касается следователя (дознавателя), то для них обязанности по проведению личного обыска законом не установлено. Могут провести, а могут и не делать этого.

➥ Итак, вероятность проведения личного обыска, причем неоднократного, на протяжении всей процедуры задержания очень высока, и это скорее правило, чем исключение.

Мужчину обыскивает мужчина, женщину женщина – это строгое правило проведения личного обыска в соответствии со статьей 184 УПК РФ распространяется также на понятых и специалистов.

Аналогом личного обыска в производстве по делу об административном правонарушении является личный досмотр, урегулированный статьей 27.7 КоАП РФ. Применительно к личному досмотру действует точно такое же требование, сформулированное следующим образом:

«Личный досмотр производится лицом одного пола с досматриваемым в присутствии двух понятых того же пола».

Такое же требование содержится в Наставлении о порядке исполнения обязанностей и реализации прав полиции в дежурной части территориального органа МВД России после доставления граждан:

«Личный досмотр осуществляется сотрудниками полиции одного пола с доставленными в присутствии двух понятых того же пола».

Правилами внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел закреплено:

«Личный обыск подозреваемых или обвиняемых производится работниками ИВС одного с ними пола. При полном обыске не должны присутствовать лица противоположного пола, за исключением медицинских работников в необходимых случаях».

Следовательно, проведение личного обыска либо личного досмотра лицом другого пола, чем обыскиваемый или досматриваемый, является грубым процессуальным нарушением.

Если проводится не личный обыск, а обыск в помещениях, хранилищах, на других территориях, то пол лица, проводящего обыск, а также пол иных лиц, привлекаемых к проведению этого следственного действия, юридического значения не имеет.

➥ Итак, личный обыск, как и личный досмотр, проводятся всегда лицом того же пола, что и обыскиваемый (досматриваемый).

Важно, чтобы вы не путали с задержанием другие формы ограничения свободы передвижения путем принудительного доставления. Как мы отметили в ответе на вопрос 1.1, задержание подозреваемого включает в себя среди прочих действия по доставлению задержанного в орган дознания или к следователю.

Но дело в том, что статьей 113 УПК РФ предусмотрена такая мера процессуального принуждения, как привод. Согласно процедуре привода, доставить к следователю (дознавателю) могут и без оформления протокола задержания, даже если вы вообще ничего не нарушали и ни в чем не заподозрены, а являетесь, например, свидетелем или потерпевшим.

Привод действительно представляет собой доставление человека к дознавателю или следователю, но от задержания отличается тем, что может применяться не только к подозреваемому, но также к обвиняемому, потерпевшему, свидетелю. Основанием его применения является неявка по вызову без уважительных причин. О доставлении и приводах в порядке, установленном УПК и КоАП РФ, мы рассказывали в ответе на вопрос 3.

Если вас действительно задержали по подозрению в совершении преступления, то обратите внимание на следующее.

☝ Важно: в момент задержания подозреваемого протокол не составляется. Сначала подозреваемого доставляют в орган дознания или к следователю. После доставления может пройти до 3 часов, прежде чем должен появиться протокол.

При составлении протокола задержания вам обязаны разъяснить права подозреваемого, предусмотренные статьей 46 УПК РФ. В пункте 1 части 4 указанной статьи закреплено, что подозреваемый вправе знать, в чем он подозревается, и получить копию протокола задержания.

Следовательно, вам обязаны предъявить копию этого протокола. Брать ее или не брать – решать вам. Если не предъявили, то можете на основании п. 5 ч. 4 статьи 46 УПК РФ заявить ходатайство о выдаче вам указанной копии.

Разумеется, если протокол задержания вообще не составлен в установленный срок или составлен, но копию протокола вам так и не вручили (повторяем – просто показать документ в любом случае недостаточно), вы имеете полное право обжаловать действия лиц, проводивших задержание, которые не обеспечили получение вами копии протокола задержания.

Право подозреваемого приносить жалобы на действия (бездействие) и решения должностных лиц, в том числе дознавателя и следователя, прямо закреплено в п. 10 ч. 4 статьи 46 УПК РФ.

Кроме того, не стоит забывать, что с момента вашего фактического задержания в деле имеет право участвовать защитник. Ваш защитник. Стало быть, он способен отслеживать поведение следователя (дознавателя) еще до момента составления протокола задержания и наделен такими правами, которые позволят ему добиться получения вами копии протокола задержания. Защитник вправе знакомиться с протоколом задержания, заявлять ходатайства и приносить жалобы на действия (бездействия) и решения должностных лиц, включая дознавателя и следователя, а также участвовать в их рассмотрении судом.

➥ Таким образом, сначала следует удостовериться, что вы задержаны в качестве подозреваемого в порядке, установленном статьями 91 и 92 УПК РФ, а не подвергнуты доставлению или приводу. Если протокол задержания составили без вашего личного участия или если сразу после составления протокола задержания вам не предъявили его копию, то у вас появляется основание: а) заявить ходатайство о выдаче вам копии протокола; б) обжаловать действия следователя (дознавателя).

Основания освобождения подозреваемого по уголовному делу указаны в статье 94 УПК РФ, их всего шесть, при наличии оснований 1–3 освобождение происходит по постановлению дознавателя или следователя:

1) подозрение в совершении преступления не подтвердилось;

2) основания применения к вам меры пресечения в виде заключения под стражу отсутствуют;

3) задержание было проведено с нарушением требований статьи 91 УПК РФ (отсутствовали основания для задержания);

4) с момента задержания прошло 48 часов, а в отношении вас не была избрана мера пресечения в виде заключения под стражу;

5) с момента задержания прошло 48 часов, а суд не продлил срок задержания;

6) с момента задержания прошло 48 часов, а постановление судьи о применении к вам меры пресечения в виде заключения под стражу либо о продлении срока задержания не поступило в место вашего содержания.

Основания для освобождения задержанного в административном порядке в КоАП РФ не выделяются. Со всей уверенностью можно утверждать только, что вас обязаны отпустить по истечении установленного срока задержания, а до истечения, если достигнуты цели задержания: дело об административном правонарушении рассмотрено правильно и своевременно, постановление по делу исполнено.

➥ Итак, независимо от вида примененного к вам задержания, законодательством предусмотрены возможности вашего освобождения как по истечении срока задержания, так и до истечения этого срока.

Если говорить об административном задержании, то, как следует из ч. 1 ст. 27.3 КоАП РФ, эта мера применяется в исключительных случаях, т. е. если человека не задержать, то правильно и своевременно рассмотреть дело об административном правонарушении, исполнить постановление по делу об административном правонарушении вообще не получится.

Вы не найдете в КоАП РФ перечня оснований, при наличии которых административное задержание не может проводиться или должно быть отложено. В кодексе также не предусмотрена возможность приостановления производства по делу об административном правонарушении, в том числе по состоянию здоровья лица, в отношении которого ведется производство. Есть только правило, согласно которому по ходатайству лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, дело может быть рассмотрено по месту жительства данного лица (больница местом жительства не является).

Стало быть, многое будет зависеть от того, как оценивает ситуацию должностное лицо, уполномоченное выбирать меру обеспечения производства по делу об административном правонарушении: можно ли, по его мнению, обойтись без задержания или нельзя.

Процедура задержания подозреваемого, урегулированная статьями главы 12 УПК РФ, также не имеет ни одного «противопоказания» задержанию, в том числе по состоянию здоровья задерживаемого, ввиду его временной нетрудоспособности, инвалидности, пожилого возраста.

Не найдете вы ни одного такого основания и в статье 94 УПК РФ «Основания освобождения подозреваемого».

Наличие заболевания в соответствии с частью 1.1 статьи 110 УПК РФ может стать обстоятельством, благодаря которому меру пресечения в виде заключения под стражу изменят на более мягкую. Заболевание должно быть тяжелым, препятствующим вашему содержанию под стражей, и удостоверяется оно медицинским заключением, вынесенным по результатам медицинского освидетельствования. Перечень тяжелых заболеваний, правила медицинского освидетельствования и форма медицинского заключения о наличии или отсутствии такого заболевания утверждены постановлением Правительства РФ от 14 января 2011 г. № 3.

Вот некоторые примеры тяжелых заболеваний, при которых заключение под стражу изменяется на другую меру пресечения:

• туберкулез органов дыхания, подтвержденный бактериологически и гистологически с явлениями дыхательной недостаточности III степени или недостаточности кровообращения IIБ – III степени;

• ВИЧ в стадии вторичных заболеваний в 4В или 5-й стадии, при наличии стойких нарушений функций организма, приводящих к значительному ограничению жизнедеятельности и требующих длительного лечения в условиях специализированного медицинского стационара;

• тяжелые формы сахарного диабета при наличии осложнений и стойких нарушений функций организма, приводящих к значительному ограничению жизнедеятельности и требующих длительного лечения в условиях специализированного медицинского стационара.

В соответствии с частью 1 статьи 208 УПК РФ, если временное тяжелое заболевание подозреваемого или обвиняемого, удостоверенное медицинским заключением, препятствует его участию в следственных и иных процессуальных действиях, то предварительное следствие должно быть приостановлено.

После приостановления предварительного следствия производство следственных действий не допускается.

➥ Таким образом, даже если человек находится в больнице на лечении, формально это не препятствует его задержанию, за исключением случаев, когда с ним в силу его состояния невозможно провести обязательных мероприятий, которые проводятся при задержании: составление протокола задержания, допрос, свидание с защитником. Очевидно, все перечисленное требует личного и осознанного участия подозреваемого.

Тяжелое заболевание может повлиять на изменение заключения под стражу более мягкой мерой пресечения. Невозможность личного участия в следственных действиях по состоянию здоровья может стать основанием для приостановления предварительного следствия.

Если натолкнулись случайно, то ничего. Если таким образом оказывали сопротивление сотруднику полиции, то у него появится фактическое основание в соответствии со статьей 21 Федерального закона «О полиции» надеть на вас наручники. В пункте 3 части 1 этой статьи указано следующее основание к применению средств ограничения подвижности, в том числе наручников: «для пресечения сопротивления, оказываемого сотруднику полиции».

Вот самое простое, что может случиться.

В зависимости от обстоятельств (в связи с чем задерживали, зачем, как часто толкали, что говорили при этом, выполняли требования сотрудника полиции или нет и т. д.) ваши действия могут быть также квалифицированы как административное правонарушение или преступление:

• по части 1 статьи 19.3 КоАП РФ – как неповиновение законному распоряжению или требованию сотрудника полиции;

• по части 2 статьи 20.1 КоАП РФ – как мелкое хулиганство, сопряженное с неповиновением законному требованию представителя власти (если задерживали в связи с мелким хулиганством);

• по части 2 статьи 213 УК РФ – как хулиганство, связанное с сопротивлением представителю власти (если задерживали в связи с хулиганством);

• по статье 318 УК РФ – как применение насилия (не опасного или опасного для жизни или здоровья) в отношении представителя власти.

➥ Итак, при задержании толкать сотрудников полиции запрещено, последствия могут оказаться весьма неприятными: от сдавленных запястий до лишения свободы и судимости.

У подозреваемого по уголовному делу есть право подавать замечания на протоколы следственных действий, а также давать объяснения, закрепленное в статье 46 УПК РФ.

Замечания на протокол любого следственного действия, включая задержание, вносятся в него в соответствии со статьей 166 УПК РФ:

«Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в следственном действии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц».

Следовательно, порядок такой: вы говорите, за вами записывают в протокол, затем если с ваших слов написано верно, вы удостоверяете свои замечания собственноручной подписью на протоколе.

☝ Важно сделать соответствующее заявление именно при составлении протокола задержания. Если окажется, что в подписанном вами протоколе указано, что заявлений и замечаний от задержанного не поступило, а затем от вас поступит жалоба, в которой вы опишете обстоятельства задержания, включая примененное насилие, то на фоне подписанного вами без замечаний протокола задержания жалоба может потерять свою убедительность.

Также можно ходатайствовать о приобщении к протоколу ваших письменных объяснений непосредственно в момент или сразу после его составления. Убедитесь, чтобы факт заявления ходатайства тоже отразили в протоколе.

При административном задержании действуют нормы статьи 27.4 «Протокол об административном задержании» КоАП РФ, где возможность внесения в этот протокол замечаний не предусмотрена. Это, на наш взгляд, серьезное упущение законодателя. Например, в статье 28.2 «Протокол об административном правонарушении» прямо указано, что лицо, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Однако у лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, есть право давать объяснения, не привязанное к конкретному протоколу, оно закреплено в общей статье 25.1 КоАП РФ «Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении». У него также есть право заявлять ходатайства.

Кроме того, бланки протоколов задержания, утвержденные различными ведомствами, предусматривают возможность внесения в них заявлений и замечаний задержанного – это прямо напечатано в бланках:

«Объяснения и замечания задержанного(ой) __________»,

«Заявления и замечания, сделанные при задержании и досмотре:___________».

➥ Таким образом, у задержанного есть право потребовать, чтобы в протоколе задержания указали с его слов все, что он считает нужным указать, в том числе информацию о применении насилия, если таковое имело место. У задержанного есть право представлять объяснения и заявлять ходатайства, в которых можно собственноручно отразить те обстоятельства задержания, которые, на взгляд задержанного, следует зафиксировать.

При составлении протокола задержания вы имеете право сделать любое заявление, кроме того, вы можете обжаловать действия полицейских, следователя, дознавателя. Однако надо отдавать себе отчет в том, что если заявление ложное, то ваши действия уголовно наказуемы и образуют состав заведомо ложного доноса (ст. 306 УК РФ). В этом случае не исключено привлечение вас к уголовной ответственности.

☝ Важно: заявление о подброшенных предметах – распространенная практика самозащиты по уголовным делам. Суды часто высказываются по этому поводу не в пользу подсудимого, вот типичные формулировки и аргументы судов:

«Подсудимый Б. в судебном заседании не отрицал факт изъятия у него наркотического средства, но при этом пояснял, что оно ему не принадлежит, до задержания у него не было наркотического средства, считает, что ему оно было подброшено в период времени с момента задержания до личного досмотра. В какой именно момент и кем было подброшено наркотическое средство, сказать затрудняется. Суд считает, что виновность Б. в незаконных действиях с наркотическим средством полностью доказана исследованными доказательствами, а его показания о непринадлежности наркотического средства оценивает критически и считает их сделанными с целью уйти от ответственности за совершение данного преступления. Достоверно установлено, что у Б. в ходе личного досмотра в присутствии понятых, помимо иных предметов, было изъято вещество, которое, согласно химической экспертизе, является наркотическим средством. При этом, согласно той же экспертизе, следы данного наркотического средства обнаружены в кармане одежды Б. и на его правой руке. Таким образом, объективно доказано, что Б. хранил при себе наркотическое средство».

– См. приговор Ростовского областного суда от 03.11.2017 № 2–29/2017.

«Доводы осужденных С.Н.Л. и К.Т.Б. о том, что изъятые в ходе обыска наркотические средства не имеют к ним отношения и были подброшены сотрудниками полиции, также несостоятельны, поскольку все вышеприведенные доказательства имеют непосредственное отношение к осужденным и подтверждают обстоятельства совершения преступлений организованной группой, в состав которой они входили, при этом суд первой инстанции обоснованно указал, что вышеназванные доводы ничем объективно не подтверждаются и опровергаются показаниями допрошенных свидетелей – понятых, сотрудников полиции, принимавших участие в проведении обысков, письменными материалами уголовного дела, кроме того, в ходе проведения обысков замечаний к протоколу обыска осужденные не делали, в связи с чем оснований полагать, что изъятые в жилище у С. и К. наркотические средства и иные предметы им не принадлежат, не имеется».

– См. апелляционное определение Московского городского суда от 30.10.2019 по делу № 10–17999/2019.

«Нельзя согласиться и с доводами стороны защиты о провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, поскольку, как усматривается из исследованных судом доказательств, умысел на сбыт наркотического средства у [подсудимого] сформировался независимо от действий сотрудников полиции. Материалы уголовного дела не содержат каких-либо данных, свидетельствующих о том, что у сотрудников правоохранительных органов имелась необходимость для искусственного создания доказательств обвинения…».

– См. апелляционное определение Ставропольского краевого суда от 16.04.2020 № 22–1283/2020.

Если вам действительно что-то подбросили (наркотики, например), то указанные и связанные с ними действия сотрудников органов правопорядка могут быть квалифицированы по нескольким статьям УК РФ: ст. 303 «Фальсификация доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности», ст. 301 «Незаконные задержание, заключение под стражу или содержание под стражей», ст. 299 «Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности или незаконное возбуждение уголовного дела», ст. 286 «Превышение должностных полномочий» и даже по статье ст. 228 «Незаконные приобретение, хранение, перевозка, изготовление, переработка наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также незаконные приобретение, хранение, перевозка растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества».

Важно! В таких ситуациях надо делать официальные заявления как можно быстрее, используя любую процессуальную возможность: требуйте внесения заявления в протокол задержания, пишите объяснения, заявляйте об этих фактах на допросе, подавайте жалобу вышестоящему должностному лицу, в управление или отдел собственной безопасности, в прокуратуру, суд.

➥ Итак, заявление о подброшенных при задержании предметах должно быть достоверным, и сделать его рекомендуется как можно быстрее. Если заявление окажется ложным, необоснованным, то в лучшем случае суд просто отвергнет его как несостоятельное, а в худшем все может закончиться привлечением вас к уголовной ответственности за заведомо ложный донос.

Использование наручников как средств ограничения подвижности в соответствии со статьей 21 Федерального закона «О полиции» разрешается:

• для пресечения сопротивления, оказываемого сотруднику полиции;

• для задержания лица, застигнутого при совершении преступления и пытающегося скрыться;

• для доставления в полицию, конвоирования и охраны задержанных лиц, в целях пресечения попытки побега, в случае оказания лицом сопротивления сотруднику полиции, причинения вреда окружающим или себе.

Следовательно, надеть на вас наручники во время задержания могут, если вы оказываете сопротивление, пытаетесь сбежать, можете причинить вред себе или окружающим. При наличии указанных оснований применение наручников не нарушает закона и не унижает человеческое достоинство.

Это подтверждается судебной практикой:

«Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, У. не представлены суду первой инстанции судебные акты, которыми признаны незаконными действия (бездействия), решения должностных лиц МО МВД России «Назаровский» при его задержании и применении специальных средств (наручников), в связи с чем суд первой инстанции обоснованно установил, что должностными лицами МО МВД России «Назаровский» не были допущены нарушения, повлекшие причинение морального вреда истцу, соответственно, для удовлетворения иска о взыскании за счет казны Российской Федерации в пользу истца компенсации морального вреда, причиненного нарушением следственным органом уголовного и уголовно-процессуального законодательства в силу статей 151, 1069, 1070, 1099 ГК РФ не имеется».

– См. апелляционное определение Красноярского краевого суда от 16.07.2014 по делу N33–6710/2014.

«…в своих показаниях сотрудники полиции и иные свидетели обвинения пояснили, что в результате оказания осужденным активного сопротивления при попытке скрыться при его задержании к нему были применены спецсредства – наручники, что не свидетельствует о неправомерности действий сотрудников полиции».

– См. апелляционное определение Московского городского суда от 18.11.2019 по делу № 10–20260/19.

Однако если применение наручников чрезмерно и в результате задержанному причиняются телесные повреждения, это может стать основанием для принятия решения в пользу задержанного.

В Европейском суде по правам человека (далее также – ЕСПЧ) в деле «Николаев против Российской Федерации» (Постановление ЕСПЧ от 12.02.2019) исследовался как раз такой случай с наручниками:

«Районный суд отметил, что заявитель пытался скрыться в ходе проверки документов и был задержан, а также что применение к нему силы и наручников соответствовало действующим нормам.

Заявитель (Николаев) жаловался на предположительно чрезмерное применение к нему силы и наручников в ходе его задержания сотрудниками полиции. Он ссылался на статью 3 Конвенции (Европейской конвенции «О защите прав человека и основных свобод» 1950 г.), которая гласит: «Никто не должен подвергаться ни пыткам, ни бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию».

Власти Российской Федерации утверждали, что сотрудники полиции действовали в соответствии с законодательством, и ссылались на выводы судов Российской Федерации в этом отношении. Они считали, что статья 3 Конвенции не имеет отношения к настоящему делу, поскольку применение силы и использование наручников со стороны сотрудников полиции не привели к причинению заявителю каких-либо телесных повреждений».

В этом деле ЕСПЧ установил, что у заявителя были диагностированы растяжение связок правого плеча и кровоподтеки на обоих запястьях и что он находился на больничном в течение 24 дней в связи с указанными травмами. ЕСПЧ пришел к выводу об отсутствии убедительных доказательств того, что применение физической силы и использование наручников со стороны сотрудников полиции не были чрезмерными. «Такое применение силы и использование специальных средств повлекли за собой достаточно серьезные травмы, которые, несомненно, причинили страдания заявителю, составляющие по своему характеру бесчеловечное обращение».

ЕСПЧ постановил, что имело место нарушение статьи 3 Конвенции.

Указанным постановлением по данному и другим нарушениям Конвенции о защите прав человека и основных свобод власти государства-ответчика были обязаны в течение трех месяцев выплатить заявителю 9 800 (девять тысяч восемьсот) евро в качестве компенсации морального вреда.

➥ Таким образом, если считаете, что оснований для использования наручников при задержании не было либо имело место чрезмерное использование наручников, то можете подавать жалобу. Но не исключено, что в вашу пользу вопрос решится только в Европейском суде по правам человека.

Да, при наличии у правоохранительных органов достаточных данных полагать, что в вашем жилище могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.

В этом обыске должны участвовать вы либо совершеннолетние члены вашей семьи, вправе присутствовать ваш адвокат.

Согласно ч. 2 ст. 12 УПК РФ обыск в жилище возможен на основании судебного решения. Это общее правило, из него предусмотрено два серьезных исключения.

1. Обыск в отношении адвоката, судьи, члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы РФ, президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, уполномоченного по правам человека в РФ проводится по более сложным правилам, в соответствии с которыми одного судебного решения недостаточно.

2. В исключительных случаях в соответствии с ч. 5 ст. 165 УПК РФ, когда обыск в жилище не терпит отлагательства, он может проводиться на основании постановления следователя или дознавателя без получения судебного решения.

Такие исключительные случаи процессуальным законом не определены. Верховный Суд РФ высказался по данному вопросу так:

«К исключительным случаям, в которых производство следственного действия не могло быть отложено, относятся, например, ситуации, когда

• необходимо реализовать меры по предотвращению или пресечению преступления;

• промедление с производством следственного действия позволит подозреваемому скрыться;

• возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия предметов или орудий преступления;

• имеются достаточные основания полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится какое-либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела».

– См. абз. 2 п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 1 июня 2017 г. № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (ст. 165 УПК РФ)».

В этом случае следователь (дознаватель) не позднее трех суток с момента начала обыска должен уведомить судью и прокурора о производстве этого следственного действия.

☝ Важно: судья может признать обыск законным либо незаконным. Если признает незаконным, то все доказательства, полученные в ходе такого обыска, признаются недопустимыми.

➥ Итак, уголовно-процессуальное законодательство допускает проведение обыска в отношении задержанного подозреваемого независимо от места: дома, на работе, в подсобных помещениях и т. д. Обыск как неотложное следственное действие может быть проведен у вас в жилище на основании постановления следователя или дознавателя с последующим уведомлением судьи и прокурора. В любом случае точку в вопросе о законности проведенного у вас обыска поставит только суд.

Учитывая, что задержание растянуто во времени и предполагает взаимодействие задержанного с различными должностными лицами – от сержанта наряда полиции в момент фактического задержания до сотрудника СИЗО в случае заключения задержанного под стражу, вопрос об изъятии вещей может возникать несколько раз.

Перечислим эти случаи:

1) при фактическом задержании;

2) после доставления в дежурную часть территориального органа МВД;

3) в ИВС, СИЗО и на гауптвахте;

4) после проведения личного обыска следователем или дознавателем.

Устав патрульно-постовой службы полиции, определяющий для нарядов полиции порядок их действий при проведении задержания, содержит правило:

«Обнаруженное оружие и другие предметы, которые могут быть использованы для оказания сопротивления, нападения на наряд или побега, немедленно изымаются».

Наставление о порядке исполнения обязанностей и реализации прав полиции в дежурной части территориального органа МВД России после доставления граждан закрепляет следующий порядок:

«У доставленных лиц изымаются предметы, вещества и продукты питания, которые представляют опасность для жизни и здоровья или могут быть использованы в качестве орудия преступления, а также продукты питания и предметы, не включенные в Перечень продуктов питания, предметов первой необходимости, обуви, одежды, которые задержанные лица могут иметь при себе, хранить и получать в передачах, о чем делается отметка в протоколе личного досмотра или протоколе о задержании.

Оперативный дежурный обязан обеспечить сохранность изъятых предметов и вещей до истечения срока задержания, после чего они возвращаются лицу, за исключением предметов, являющихся орудием или непосредственным объектом правонарушения (до решения вопроса по существу) либо находящихся в розыске или изъятых из гражданского оборота, а также поддельных документов».

Правила внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел предусматривают изъятие предметов, веществ и продуктов питания, запрещенных к хранению и использованию либо не принадлежащих лицу, поступившему в ИВС. В частности, в этом документе закреплено следующее:

«К запрещенным к хранению и использованию подозреваемыми и обвиняемыми относятся предметы, вещества и продукты питания, которые представляют опасность для жизни и здоровья или могут быть использованы в качестве орудия преступления либо для воспрепятствования целям содержания под стражей, а также не включенные в Перечень продуктов питания, предметов первой необходимости, обуви, одежды и других промышленных товаров, которые подозреваемые и обвиняемые могут иметь при себе, хранить, приобретать, получать в посылках и передачах.

Подозреваемым или обвиняемым оставляются только те предметы, вещи и продукты питания, которые им разрешается иметь при себе и хранить в камере в ассортименте, установленном настоящими Правилами. Личные вещи и предметы, оставляемые подозреваемым и обвиняемым, записываются в камерную карточку. Все остальные предметы, вещества и продукты питания принимаются на хранение либо уничтожаются, о чем составляется акт».

Аналогичный порядок изъятия вещей установлен правилами внутреннего распорядка:

1) следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы;

2) на гауптвахте для военнослужащих Вооруженных Сил Российской Федерации, подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений;

3) в изоляторах временного содержания подозреваемых и обвиняемых пограничных органов.

В ИВС ОВД сведения об изъятых у подозреваемых и обвиняемых документах, предметах, денежных средствах и иных ценностей заносятся в протокол личного обыска подозреваемого, обвиняемого и досмотра его вещей. На поступившие для временного хранения деньги и ценности составляются акты по установленной форме в трех экземплярах. Первый экземпляр выдается на руки подозреваемому или обвиняемому, второй передается в финансовую часть, а третий хранится в личном деле. Обнаруженное и изъятое у содержащегося в ИВС подозреваемого или обвиняемого не принадлежащее ему имущество после проведенной проверки возвращается собственникам. Если владелец не установлен, то обращение его в собственность других лиц осуществляется в соответствии с нормами гражданского законодательства. По заявлению подозреваемого или обвиняемого и с согласия лица либо органа, в производстве которых находится уголовное дело, вещи, находящиеся на хранении в ИВС, могут быть переданы родственникам подозреваемого или обвиняемого или иным лицам.

В СИЗО добровольно сданные для хранения подозреваемым или обвиняемым принадлежащие ему деньги зачисляются на его лицевой счет, которые он может использовать по своему усмотрению, а деньги, изъятые у него во время нахождения в СИЗО, зачисляются на его лицевой счет без права пользования. Ценности, драгоценные металлы и изделия из них (драгоценные камни, жемчуг и изделия из них, часы всех видов и марок, ценные бумаги, валюта) сдаются на хранение в финансовую часть (кассу) СИЗО. Личные документы (паспорта, документы, удостоверяющие личность, и др.) передаются на хранение в специальный отдел СИЗО. На поступившие на хранение от подозреваемых и обвиняемых деньги и ценности составляются акты по установленной форме в трех экземплярах. Первый экземпляр выдается на руки подозреваемому или обвиняемому, второй экземпляр передается в финансовую часть, а третий экземпляр хранится в личном деле. По заявлению подозреваемого или обвиняемого и с согласия лица либо органа, в производстве которых находится уголовное дело, вещи, находящиеся на хранении в СИЗО, могут быть переданы родственникам подозреваемого или обвиняемого или иным лицам.

На гауптвахте добровольно сданные для временного хранения подозреваемыми и обвиняемыми принадлежащие им деньги, ценности, драгоценные металлы и изделия из них (драгоценные камни, жемчуг и изделия из них, часы всех видов и марок, ценные бумаги, валюта), личные документы (паспорт гражданина РФ, военный билет, удостоверение личности военнослужащего РФ, а также другие личные вещи передаются на хранение в кладовую для хранения личных вещей, о чем составляется акт. На поступившие для временного хранения от подозреваемых и обвиняемых деньги, ценности и имущество составляются акты в трех экземплярах. Один экземпляр выдается на руки подозреваемым и обвиняемым, второй экземпляр передается старшине гауптвахты, а третий экземпляр хранится в личном деле подозреваемых и обвиняемых. По заявлению подозреваемых и обвиняемых и с согласия должностного лица либо органа, в производстве которых находится уголовное дело, имущество подозреваемых и обвиняемых, находящееся на временном хранении на гауптвахте, может быть передано их родственникам или иным лицам.

В ИВС пограничных органов обнаруженные деньги зачисляются на лицевой счет их владельца, а ценные бумаги и ценные вещи передаются на хранение в финансово-экономическое подразделение. Обнаруженные и изъятые у подозреваемых и обвиняемых не принадлежащие им вещи после проведенной проверки возвращаются законным владельцам. Если таковые не установлены, то изъятые деньги и ценные вещи передаются на хранение в финансово-экономическое подразделение, а другие вещи – в комнату хранения ИВС. Деньги, ценные вещи и другие личные вещи могут передаваться или пересылаться за счет подозреваемого или обвиняемого его родственникам либо другим лицам только с разрешения должностного лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело.

Что касается проведения личного обыска следователем или дознавателем, то в ходе этого следственного действия в соответствии со статьей 184 УПК РФ могут быть изъяты только предметы и документы, могущие иметь значение для уголовного дела.

Учитывая, что, прежде чем попасть к следователю (дознавателю), задержанный фактически подвергается личному обыску со стороны наряда полиции, в дежурной части, а если направляется в ИВС, СИЗО или на гауптвахту, то его обследование и изъятие вещей происходят в третий раз, то в подавляющем большинстве случаев следователю и дознавателю изымать уже нечего.

➥ Таким образом, при задержании изъятию подлежит все, что представляет опасность (оружие, опасные предметы, вещества и продукты питания), а также предметы и документы, могущие иметь значение для уголовного дела (имеют или не имеют они такое значение, решает лицо, проводящее личный обыск). В изоляторе (это может быть ИВС, СИЗО или гауптвахта) при себе разрешается хранить продукты питания, предметы первой необходимости, обувь, одежду и другие промышленные товары, которые входят в перечень, прилагаемый к правилам, действующим в отношении данного изолятора. Ознакомиться с перечнем разрешенных вещей можно в приложении к соответствующим правилам внутреннего распорядка (ИВС, СИЗО или гауптвахты).

В отношении лиц, имеющих право передавать передачи в дежурную часть территориального органа МВД России, какие-либо требования отсутствуют, т. е. никаких специальных категорий передающих не установлено.

Передавать посылки, передачи в ИВС ОВД, ИВС пограничных органов, на гауптвахту и в СИЗО могут все, кто предоставил работнику СИЗО паспорт или документ, удостоверяющий личность.

В Положении об условиях содержания лиц, задержанных за административное правонарушение, нормах питания и порядке медицинского обслуживания таких лиц[5] написано, что задержанные на срок более трех часов имеют право получать предметы первой необходимости (гигиенические наборы) и продукты питания от родственников и других лиц.

☝ Важно: для каждого места содержания задержанных действует одно и то же правило – передавать можно только те вещи, которые перечислены в специальном перечне.

В Наставлении о порядке исполнения обязанностей и реализации прав полиции в дежурной части территориального органа МВД России содержится Перечень продуктов питания, предметов первой необходимости, обуви, одежды, которые задержанные лица могут иметь при себе, хранить и получать в передачах. В него вошли:

– продукты питания, кроме требующих тепловой обработки, скоропортящихся с истекшим сроком хранения, алкогольной продукции;

– одежда (без поясных ремней, поясов, шнурков, подтяжек, галстуков и шарфов), головной убор, обувь (без шнурков и металлических набоек) – по сезону в одном комплекте;

– нательное белье – по сезону в одном комплекте;

– носки;

– платки носовые;

– предметы личной гигиены и туалетные принадлежности, в том числе туалетное мыло, туалетная бумага, зубная щетка, зубная паста, пластмассовые футляры для мыла и зубной щетки, кремы, расческа;

– постельное белье в одном комплекте (две простыни и наволочка), полотенце;

– столовые предметы (комплект пропиленовой посуды).

Во всех правилах внутреннего распорядка (ИВС ОВД, пограничных органов, гауптвахты и СИЗО) содержится Перечень продуктов питания, предметов первой необходимости, обуви, одежды и других промышленных товаров, которые подозреваемые и обвиняемые могут иметь при себе, хранить, получать в посылках, передачах.

Перечень для гауптвахты:

– продукты питания, кроме требующих тепловой обработки, скоропортящихся с истекшим сроком хранения, а также дрожжей, алкогольных напитков и пива;

– одежда в одном комплекте без поясных ремней, подтяжек и галстуков, а также головной убор, обувь по сезону (без супинаторов, металлических набоек) (для поступивших в гражданской одежде);

– нательное белье – не более двух комплектов;

– носки;

– перчатки или варежки – одна пара;

– платки носовые;

– очки и футляры пластмассовые для очков;

– костыли, деревянные трости, протезы (по разрешению врача);

– туалетные принадлежности (туалетное, хозяйственное мыло, жидкое мыло или шампуни, зубная щетка, зубная паста, пластмассовые футляры для мыла и зубной щетки, кремы, гребень, расческа);

– туалетная бумага;

– мочалка или губка;

– табачные изделия, спички;

– шариковая ручка, стержни к ней, карандаш;

– бумага для письма, тетради, почтовые конверты, открытки, почтовые марки;

– предметы религиозного культа для нательного или карманного ношения;

– художественная и иная литература, а также издания периодической печати;

– фотографии;

– документы и записи, относящиеся к уголовному делу либо касающиеся вопросов реализации прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых, а также бланки почтовых отправлений, квитанции на сданные на хранение деньги, ценности, документы и другие предметы.

Перечень для ИВС ОВД составлен с учетом того, что в нем могут размещаться и женщины, в том числе имеющие детей. Разрешено передавать:

– продукты питания, кроме требующих тепловой обработки, скоропортящихся с истекшим сроком хранения, а также дрожжей, алкогольных напитков и пива;

– табачные изделия, спички;

– одежда в одном комплекте без поясных ремней, подтяжек и галстуков, а также головной убор, обувь по сезону (без супинаторов, металлических набоек);

– спортивный костюм в одном комплекте или домашний халат для женщин;

– нательное белье – не более двух комплектов;

– носки;

– чулки или колготки (для женщин);

– перчатки или варежки – одна пара;

– платки носовые;

– тапочки комнатные или спортивные – одна пара;

– туалетные принадлежности (туалетное, хозяйственное мыло, жидкое мыло или шампуни, зубная щетка, зубная паста, пластмассовые футляры для мыла и зубной щетки, кремы, гребень, расческа);

– вещевой мешок или сумка;

– очки и футляры пластмассовые для очков;

– косынки, рейтузы, пояса, бюстгальтеры, марля, заколки, вазелин, вата, гигиенические тампоны, косметические принадлежности, бигуди пластмассовые (для женщин);

– костыли, деревянные трости, протезы (по разрешению врача);

– мочалка или губка;

– шариковая авторучка, стержни к ней (черного, фиолетового, синего цвета), простой карандаш;

– бумага для письма, ученические тетради, почтовые конверты, открытки, почтовые марки;

– туалетная бумага;

– предметы религиозного культа для нательного или карманного ношения;

– постельное белье в одном комплекте (две простыни и наволочка), полотенце;

– художественная и иная литература, а также издания периодической печати;

– фотокарточки близких родственников;

– настольные игры (шашки, шахматы, домино, нарды);

– предметы ухода за детьми (по разрешению врача женщинам, имеющим при себе детей в возрасте до трех лет);

– разрешается по заключению врача принимать для подозреваемых и обвиняемых медикаменты в тех случаях, когда отсутствует возможность обеспечения ими;

– документы и записи, относящиеся к уголовному делу либо касающиеся вопросов реализации прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых, а также бланки почтовых отправлений, квитанции на сданные на хранение деньги, ценности, документы и другие предметы.

Аналогичный перечень действует в ИВС пограничных органов. Один из самых подробных списков предусмотрен для СИЗО:

• одежда в одном комплекте (в том числе установленного образца) без поясных ремней, подтяжек и галстуков, обувь без супинаторов, шнурков и металлических набоек:

– рубашка;

– костюм (пиджак), брюки;

– платье;

– юбка, шорты;

– свитер (кофта);

– куртка летняя/демисезонная;

– куртка зимняя (пальто, дубленка, шуба);

– спортивный костюм или домашний халат для женщин;

– шапка спортивная (кепка, бейсболка) демисезонная, косынка;

– шапка (кепка, бейсболка) зимняя;

– перчатки (варежки);

– обувь летняя/демисезонная;

– обувь зимняя;

– обувь спортивная;

– тапочки;

• нательное белье – не более 4 комплектов:

– трусы;

– носки (гольфы);

– бюстгальтер;

– майка (футболка);

– чулки (колготки),

– рейтузы;

• носовые (трикотажные, бумажные) платки;

• туалетные принадлежности (туалетное, хозяйственное мыло, зубная паста (порошок), зубная нить, зубная щетка, пластмассовые футляры для мыла и зубной щетки, гребень, расческа, щипчики для ногтей без колюще-режущих элементов и пилочек, ватные палочки, ватные диски);

• бритва электрическая, бритвы безопасные разового пользования;

• вещевой мешок или сумка;

• очки и пластмассовые футляры для очков;

• крем для рук (лица, тела), марля, заколки, вазелин, вата, гигиенические тампоны, прокладки, косметические принадлежности, бигуди пластмассовые (для женщин);

• костыли, деревянные трости, протезы (по разрешению врача);

• электрокипятильник бытовой заводского изготовления или чайник электрический мощностью не более 0,6 кВт;

• по разрешению врача – электрический тонометр, глюкометр, слуховой аппарат, расходные материалы и батарейки к ним;

• мочалка или губка, поролоновая губка для мытья посуды;

• шариковая или гелевая авторучка, стержни к ней (черного, фиолетового, синего цвета), простой карандаш;

• бумага для письма, тетради, пластиковые файлы или папки, почтовые конверты, открытки, почтовые марки;

• туалетная бумага, в том числе выданная либо приобретенная в магазине (ларьке) СИЗО;

• предметы религиозного культа для нательного или карманного ношения;

• однотонное постельное белье белого или бежевого цветов в одном комплекте (две простыни и наволочка), полотенца (не более 2 шт.), маска из текстиля для сна, беруши;

• литература и издания периодической печати из библиотеки СИЗО либо приобретенные через администрацию СИЗО в торговой сети, за исключением материалов экстремистского, эротического и порнографического содержания;

• фотокарточки;

• настольные игры (шашки, шахматы, домино, нарды);

• пластиковая либо алюминиевая кружка, пластиковые тарелка, ложка, вилка (пластиковая кружка и столовые приборы должны быть предназначены для горячих блюд и многоразового использования);

• подгузники, в том числе одноразовые, одноразовые пеленки;

• предметы ухода за детьми, детская одежда (женщинам, имеющим при себе детей в возрасте до трех лет);

• следующие промышленные товары, за исключением спиртосодержащих и в аэрозольных баллонах, в том числе приобретенные в магазине (ларьке) СИЗО: зубная паста (порошок), крем (гель) для бритья, косметические средства, предназначенные для применения после бритья, дезодорант, жидкое мыло, гель для душа, шампунь, стиральный порошок, жидкость для мытья посуды;

• продукты питания, кроме расфасованных в железную либо стеклянную тару, требующих тепловой обработки, скоропортящихся, с истекшим сроком хранения либо дату изготовления которых установить не представляется возможным, а также дрожжей, алкогольных напитков и пива;

• продукты питания в вакуумной упаковке промышленного изготовления с указанием сроков годности подозреваемые и обвиняемые могут получать в посылках и передачах;

• другие продукты питания, приобретенные в магазине (ларьке) СИЗО;

• за исключением несовершеннолетних подозреваемых и обвиняемых, разрешается иметь табачные изделия и спички, в том числе приобретенные в магазине (ларьке) СИЗО, а также получать данные предметы в посылках и передачах;

• предоставляется возможность вместо передачи через финансовую часть СИЗО оплатить стоимость продуктов питания, предметов первой необходимости и других промышленных товаров весом не более 30 кг в месяц, имеющихся в продаже в магазине (ларьке) СИЗО;

• лекарственные препараты и витамины принимаются в СИЗО по назначению врача СИЗО;

• документы и записи, относящиеся к уголовному делу либо касающиеся вопросов реализации прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых, а также бланки почтовых отправлений, квитанции на сданные на хранение деньги, ценности, документы.

В соответствии со статьей 25 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» денежные переводы, поступающие подозреваемым и обвиняемым в места содержания под стражей, зачисляются на их лицевые счета. С разрешения администрации мест содержания под стражей подозреваемые и обвиняемые могут из своих средств отправлять денежные переводы родственникам или иным лицам.

➥ Итак, передавать вещи задержанному могут разные люди, имеющие при себе документы, удостоверяющие личность, а что касается списков передаваемых вещей, то в них входит лишь ограниченный перечень предметов первой необходимости.

Максимально возможная продолжительность административного задержания составляет 48 часов, исходя из того, что по общему правилу его срок не должен превышать трех часов, но для некоторых случаев допускается задержание до 48 часов.

Административное задержание должно длиться не более 48 часов, если:

1) правонарушение совершено во внутренних морских водах, в территориальном море, на континентальном шельфе, в исключительной экономической зоне Российской Федерации и посягает:

а) на установленный режим Государственной границы РФ,

б) порядок пребывания на территории РФ;

2) произошло нарушение таможенных правил.

В таких случаях задержание продолжительностью до 48 часов возможно, если есть необходимость установления личности или нужно выяснить обстоятельства административного правонарушения.

Есть еще третий случай:

3) ведется производство по делу об административном правонарушении, влекущем в качестве одной из мер административного наказания административный арест или административное выдворение за пределы Российской Федерации.

☝ Важно! Срок административного задержания по общему правилу исчисляется с момента доставления задержанного. Если задержанный находится в состоянии опьянения, то действует правило, согласно которому срок начнет исчисляться с момента вытрезвления, но в любом случае не позднее 48 часов с момента доставления задержание должно закончиться. Отрезвел он за это время или нет, уже не будет иметь значения.

Во всех остальных случаях действует правило трех часов.

Максимальная продолжительность задержания подозреваемого – 120 часов, исходя из того, что по общему правилу этот срок не должен превышать 48 часов, а продление еще до 72 часов допускается только судом для решения вопроса об обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.

☝ Важно! Срок задержания подозреваемого начинает исчисляться с момента фактического задержания.

➥ Таким образом, административное задержание по общему правилу значительно короче по времени, чем задержание подозреваемого (3 часа против 48 часов). С другой стороны, в срок административного задержания не входит время, израсходованное на доставление задержанного в отдел полиции, к следователю, дознавателю, к другому уполномоченному должностному лицу. Срок административного задержания начинает исчисляться с момента доставления задержанного. Счетчик времени задержания подозреваемого начинает работать сразу, с момента фактического задержания. Оба срока могут быть продлены. В некоторых случаях трехчасовое административное задержание может растянуться до 48 часов, а к 48 часам задержания подозреваемого суд может добавить еще 72 часа.

Чтобы ответить на данный вопрос, необходимо разобраться в отличиях этих статусов. В уголовно-процессуальном законодательстве закреплено следующее.

Свидетель – это любой человек, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которого вызвали для дачи показаний. Некоторых людей допрашивать в качестве свидетелей запрещено, про таких юристы говорят, что у них есть свидетельский иммунитет. Например, запрещено допрашивать священнослужителя об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди. Кроме того, в суде по ходатайству сторон в качестве свидетелей могут быть допрошены любые лица, которым что-либо известно об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов, за исключением лиц, обладающих свидетельским иммунитетом. Например, понятые, оперативные сотрудники.

Подозреваемый – это человек, в отношении которого предпринято хотя бы одно действие из следующего списка:

• возбуждено уголовное дело;

• дознаватель составил письменное уведомление о подозрении этого человека в совершении преступления;

• человек задержан как подозреваемый на основаниях и в порядке, предусмотренных статьями главы 12 УПК РФ;

• к человеку применена мера пресечения до предъявления обвинения.

Обвиняемый – это человек, в отношении которого:

• вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого;

• вынесен обвинительный акт;

• составлено обвинительное постановление.

Формально все вероятности перехода из свидетелей в подозреваемые показаны в этих определениях. Был свидетелем, возбудили уголовное дело или задержали – стал подозреваемым. Вынесли постановление о привлечении в качестве обвиняемого или обвинительный акт – стал обвиняемым.

Процессуальные возможности перевода человека из статуса свидетеля в статус подозреваемого, обвиняемого действительно есть. Как сложится ситуация в конкретном деле, не зная деталей, сказать невозможно.

☝ Важно! Правовое положение свидетеля в уголовном процессе кардинально отличается от положения подозреваемого и обвиняемого. Следователь (такова практика) может допросить в качестве свидетеля человека, в отношении которого либо уже есть фактические основания для признания подозреваемым, либо в отношении которого планируется обнаружить и запротоколировать эти доказательства. Именно в ходе допроса человека в качестве свидетеля следователь первоначально может выяснить его позицию по расследуемому уголовному делу, формально ничего не нарушая.

Привлекательность применения приема перевода «из свидетелей в подозреваемые» для следователя объясняется довольно просто:

• сразу привлекать гражданина в качестве подозреваемого «невыгодно», потому что в отличие от свидетеля подозреваемый и обвиняемый вправе отказаться от дачи показаний;

• свидетель несет уголовную ответственность за отказ от дачи показаний и за заведомо ложные показания, о чем всегда можно напомнить во время допроса;

• уголовной ответственности за отказ от дачи показаний, за дачу заведомо ложных показаний подозреваемый и обвиняемый не несут, значит по этой части «надавить» на них не получится;

• допрашивая гражданина в качестве свидетеля, следователь не обязан обеспечивать его адвокатом, устраивать свидание с адвокатом продолжительностью не менее двух часов до первого допроса и т. д.;

• при этом следователь действует в рамках УПК РФ и как бы ничьих прав не нарушает.

Получается, что статус свидетеля обязывает допрашиваемое лицо давать показания, что позволяет получить от юридически плохо информированного лица больше сведений, чем от подозреваемого или обвиняемого, на стороне которого выступает и адвокат, и уголовно-процессуальный закон.

✎ Совет. Даже будучи свидетелем, вы имеете право на допросе воспользоваться правом, закрепленным в части первой статьи 51 Конституции РФ:

«Никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом».

В статье 5 УПК РФ перечислены все близкие родственники: супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внуки.

➥ Таким образом, исходя из сложившейся практики, учитывая, что уголовные дела разные, какая-то вероятность из свидетелей перейти в подозреваемые или обвиняемые, конечно же, есть. Поэтому, если возникли подобные опасения, сразу обращайтесь за профессиональной юридической помощью.

Свидетель может быть допрошен о любых относящихся к уголовному делу обстоятельствах, в том числе о личности обвиняемого, потерпевшего и своих взаимоотношениях с ними и другими свидетелями. Как и потерпевший, свидетель несет уголовную ответственность за отказ от дачи показаний по статье 308 УК РФ.

Следователь обязательно предупредит вас об ответственности перед началом допроса и напомнит, что в соответствии со статьей 56 УПК РФ вы не вправе отказываться от дачи показаний.

Имейте в виду, что категорический, ничем не мотивированный отказ от дачи свидетельских показаний чреват уголовным наказанием: штрафом в размере до 40 000 рублей или в размере вашей заработной платы или иного дохода за период до трех месяцев, либо обязательными работами на срок до 360 часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо арестом на срок до 3 месяцев.

Как себя обезопасить? Для этого надо знать, что:

✎ свидетель не подлежит уголовной ответственности за отказ от дачи показаний против себя самого, своего супруга или своих близких родственников, т. е. частичный отказ от дачи показаний возможен;

✎ свидетельский иммунитет (право не давать показания) в некоторых случаях выходит за пределы круга близких родственников и распространяется на людей, обладающих специальным правовым статусом – должностных лиц налоговых органов, судей, адвокатов и т. д. (полный перечень лиц и обстоятельств, в отношении которых действует иммунитет, см. в ч. 3 ст. 56 УПК РФ);

✎ свидетель имеет право давать показания на родном языке или языке, которым он владеет, – заявите о своем желании говорить на соответствующем языке до начала допроса, это позволит выиграть время, которое можно использовать для связи с адвокатом (пока следователь ищет переводчика);

✎ вы имеете право заявить отвод переводчику в связи с его некомпетентностью;

✎ вы можете явиться на допрос с адвокатом, который все это время будет рядом и сможет ответить на ваши вопросы и дать профессиональную правовую консультацию в ваших интересах;

✎ в суде свидетель может пользоваться письменными заметками и записями, которые предъявляются суду по его требованию.

☝ Важно помнить, что свидетельские показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае вашего последующего отказа от этих показаний.

➥ Итак, полное самоустранение от роли свидетеля противозаконно. Однако статус свидетеля – это не только обязанности, но и права, которые можно и нужно использовать для своей пользы и безопасности.

Нет, не могут.

Для этого его должны сделать подозреваемым или обвиняемым. Посмотреть, кто такой свидетель, подозреваемый и обвиняемый, а также в чем разница между ними, можно в ответе на вопрос 28.

Однако надо помнить, что дознаватель, следователь или суд вправе применить к свидетелю меры процессуального принуждения: обязательство о явке, привод и денежное взыскание, предусмотренные статьями 111, 112, 113 и 117 УПК РФ.

Обязательство о явке состоит в письменном обязательстве своевременно являться по вызовам дознавателя, следователя или в суд, а в случае перемены места жительства незамедлительно сообщать об этом.

Привод состоит в принудительном доставлении к дознавателю, следователю или в суд в случае неявки по вызову без уважительных причин.

Денежное взыскание в размере до 2500 рублей налагается судом в случаях неисполнения процессуальных обязанностей, а также нарушения порядка в судебном заседании.

➥ Итак, свидетеля не могут заключить под стражу, но могут на законных основаниях принудить к сотрудничеству со следствием: взять письменное обязательство о явке, подвергнуть приводу, наложить денежное взыскание.

Подозреваемый как участник уголовного процесса в отличие от обвиняемого находится в состоянии неопределенности: у следствия есть сведения о его причастности к преступлению, но этих сведений может быть недостаточно для предъявления обвинения. Пока человек находится в положении подозреваемого, следователь продолжает сбор и фиксацию доказательств, допрашивает подозреваемого, может провести другие следственные действия с его участием.

Лицо становится подозреваемым в уголовном деле, если предпринято хотя бы одно действие из следующего списка:

• в отношении него возбуждено уголовное дело;

• дознаватель составил письменное уведомление о подозрении этого человека в совершении преступления;

• человек задержан как подозреваемый на основаниях и в порядке, предусмотренных статьями главы 12 УПК РФ;

• к человеку применена мера пресечения до предъявления обвинения.

Если подозрения не подтвердились, то человек утрачивает этот статус. Если, по мнению следствия (дознания), собрано достаточно доказательств, позволяющих не только подозревать, но и обвинять лицо[6] в совершении преступления, то, в зависимости от вида производства, оформляется один из следующих документов:

• в ходе предварительного следствия – постановление о привлечении в качестве обвиняемого;

• в ходе дознания – обвинительный акт;

• в ходе дознания в сокращенной форме – обвинительное постановление.

В результате лицо приобретает статус обвиняемого, однако обвинение должно быть предъявлено.

Предъявление обвинения заключается в ознакомлении обвиняемого с соответствующим постановлением или актом. Происходит это:

• в ходе предварительного следствия – не позднее 3 суток со дня вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого в присутствии защитника (если адвокат участвует в уголовном деле); следователь вручает обвиняемому и его защитнику копию постановления о привлечении данного лица в качестве обвиняемого, затем обвиняемого допрашивают;

• в ходе дознания – в конце дознания: обвиняемого, его защитника знакомят с обвинительным актом и материалами уголовного дела, о чем делается отметка в протоколе ознакомления с материалами уголовного дела, допрос уже не проводится;

• в ходе дознания в сокращенной форме – не позднее 3 суток со дня составления обвинительного постановления обвиняемый и его защитник должны быть ознакомлены с обвинительным постановлением и материалами уголовного дела, о чем в протоколе ознакомления участников уголовного судопроизводства с материалами уголовного дела делается соответствующая отметка, допрос обвиняемого после этого не проводится.

Разница между обвиняемым на предварительном следствии и в ходе дознания в том, что с появлением обвиняемого предварительное следствие продолжается, а дознание, в том числе в сокращенной форме, заканчивается. Поэтому в первом случае проводится допрос обвиняемого, другие следственные действия, а во втором случае следственные действия уже не проводятся.

Особенности положения обвиняемого в ходе предварительного следствия. В ходе предварительного следствия обвинение может быть изменено, дополнено, уголовное преследование может быть частично прекращено, о чем в каждом случае выносится отдельное постановление. Когда предварительное следствие подходит к концу, сбор доказательств завершается, следователь знакомит стороны с материалами уголовного дела и составляет обвинительное заключение, которое является итоговым документом, в котором подробно описываются все установленные факты, собранные доказательства и окончательная позиция следствия относительно виновности обвиняемого. После утверждения обвинительного заключения прокурором его копия вручается обвиняемому.

☝ Важно! Копия постановления о привлечении в качестве обвиняемого направляется прокурору. Обвинительный акт, обвинительное постановление утверждаются начальником органа дознания; обвинительное заключение, обвинительный акт, обвинительное постановление утверждаются прокурором.

С правами подозреваемого и обвиняемого можно ознакомиться в приложениях, размещенных в конце этой книги.

Обвиняемый впоследствии может стать:

• подсудимым, если по уголовному делу назначено судебное разбирательство;

• осужденным, если в отношении него вынесен обвинительный приговор;

• оправданным, если в отношении него вынесен оправдательный приговор.

➥ Итак, разграничительной линией между подозреваемым и обвиняемым проходит процедура предъявления обвинения, в результате которой перспективы обвиняемого по уголовному делу становятся предельно ясными: в отличие от подозреваемого, обвиняемый точно знает, в чем его обвиняют и какое наказание может ему грозить. У подозреваемого есть шанс не стать обвиняемым ввиду недостаточности доказательств или по другим причинам, в то время как обвиняемый в большинстве случаев становится подсудимым, и его шанс при качественной защите – из подсудимых перейти в разряд оправданных.

И подозреваемый, и обвиняемый пользуются правом на защиту и рядом других одинаковых прав. В отношении и того и другого могут применяться меры пресечения.

Может, но на следователя, дознавателя в связи с этим возлагаются дополнительные обязанности, связанные с назначением экспертиз, обеспечением участия в деле защитника, реализацией некоторых прав задержанного и т. д.

Есть ряд правил, обязывающих считаться с тяжелым состоянием подозреваемого, обвиняемого, подсудимого:

1) если подозреваемый, обвиняемый в силу психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту, участие в деле защитника обязательно;

2) если при задержании подозреваемый вследствие психических недостатков не может реализовать предоставленное ему право на один телефонный разговор на русском языке в присутствии дознавателя, следователя в целях уведомления близких родственников, родственников или близких лиц о своем задержании и месте нахождения, то уведомить их должен следователь (дознаватель);

3) судебное разбирательство приостанавливается в случае психического расстройства, исключающего явку подсудимого.

Эти правила действуют и в случае наличия у лица физических недостатков, в том числе другого тяжелого (не психического) заболевания.

Судебная экспертиза обязательна, если требуется установить:

• психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда возникает сомнение в его вменяемости или способности самостоятельно защищать свои права и законные интересы в уголовном судопроизводстве;

• психическое состояние подозреваемого, обвиняемого в совершении в возрасте старше восемнадцати лет преступления против половой неприкосновенности несовершеннолетнего, не достигшего возраста четырнадцати лет, для решения вопроса о наличии или об отсутствии у него расстройства сексуального предпочтения (педофилии);

• психическое или физическое состояние подозреваемого, обвиняемого, когда имеются основания полагать, что он является больным наркоманией.

Проведение такой экспертизы в некоторых случаях требует помещения обследуемого в стационар. Вопрос о помещении подозреваемого, обвиняемого, не находящегося под стражей, в медицинский стационар для производства судебно-психиатрической экспертизы, решается судом. С момента объявления лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановления о назначении судебно-психиатрической экспертизы, в деле должен участвовать защитник.

Принудительное нахождение по решению суда в психиатрическом стационаре засчитывается в срок содержания под стражей.

Признав, что подсудимый во время совершения деяния находился в состоянии невменяемости или у подсудимого после совершения преступления наступило психическое расстройство, лишающее его возможности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) либо руководить ими, суд выносит постановление об освобождении этого лица от уголовной ответственности или от наказания и о применении к нему принудительных мер медицинского характера.

Принудительные меры медицинского характера назначаются в случае, когда психическое расстройство лица связано с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда. Если такой опасности нет, т. е. характер совершенного деяния и психическое расстройство лица не связаны с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда, следователь прекращает дело, и оно не доходит до суда.

Кроме того, прекращается уголовное преследование в отношении несовершеннолетнего, который достиг возраста, с которого наступает уголовная ответственность, но вследствие отставания в психическом развитии, не связанного с психическим расстройством, не мог в полной мере осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий (бездействия) и руководить ими в момент совершения преступления.

➥ Таким образом, подозреваемым, обвиняемым может стать человек, страдающий любым заболеванием. В случае признания этого человека невменяемым в момент совершения или после совершения преступления понести уголовное наказание он уже не может. Если следователь признает, что характер совершенного деяния и психическое расстройство этого человека не связаны с опасностью для него или других лиц либо возможностью причинения им иного существенного вреда, то дело прекращается и в суд не передается. Если будет установлено, что болезнь опасна для этого человека или других людей либо он может причинить иной существенный вред, то дело передается в суд для решения вопроса о применении принудительных мер медицинского характера.

Сама по себе беременность не является основанием для получения подозреваемой или обвиняемой особого статуса или освобождения от уголовной ответственности. Женщина в этом состоянии не освобождается от допросов, обысков, включая личный обыск, к ней могут быть применены любые меры пресечения.

Вместе с тем в законодательстве установлены некоторые исключения, действующие в том числе в отношении беременных.

Важнейшие исключения, делающие положение беременных более комфортным по сравнению с другими, содержатся в УК РФ. Особое состояние женщины учитывается при назначении наказания, и хотя эти правила применяются к подсудимому, а не подозреваемому или обвиняемому, полагаем, знать о них лишним не будет:

• беременным не может быть назначено уголовное наказание в виде обязательных, исправительных, принудительных работ, ареста;

• беременность отнесена к обстоятельствам, смягчающим наказание;

• беременной женщине суд может отсрочить реальное отбывание наказания до достижения ребенком четырнадцатилетнего возраста (не во всех случаях, по ряду преступлений это невозможно).

В УПК РФ в отношении беременных подозреваемых, обвиняемых закреплено только одно правило: они не могут быть доставлены к дознавателю, следователю или в суд принудительно в порядке привода в соответствии со статьей 113 УПК РФ.

Содержание беременных под стражей разрешено, но при этом в соответствии с Федеральным законом от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений»:

1) беременные содержатся отдельно от остальных подозреваемых и обвиняемых;

2) беременные имеют право получать посылки в неограниченном количестве и без ограничения веса;

3) в местах содержания под стражей для них создаются улучшенные материально-бытовые условия, организуется оказание медицинской помощи соответствующего вида и устанавливаются повышенные нормы питания и вещевого обеспечения, определяемые Правительством Российской Федерации;

4) продолжительность ежедневных прогулок беременных не ограничивается;

5) к беременным женщинам не может быть применено в качестве меры взыскания водворение в карцер.

Правила внутреннего распорядка мест содержания под стражей конкретизируют отдельные положения:

Правила внутреннего распорядка изоляторов временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел (Приказ МВД России от 22.11.2005 № 950) устанавливают, что беременным при необходимости и по заключению медработников могут дополнительно выдаваться постельные принадлежности и производиться дополнительная замена постельного белья.

Ограничение продолжительности ежедневных прогулок возможно только по состоянию здоровья женщины и только по решению медицинского работника ИВС (органа здравоохранения). Женщина имеет право отказаться от прогулки на основании собственноручно написанного заявления на имя начальника ИВС.

Правила внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы (Приказ Минюста России от 14.10.2005 № 189) устанавливают, что беременные размещаются в специально оборудованных камерах, расположенных в отдельных режимных корпусах или изолированных отсеках режимных корпусов. Камеры оборудуются одноярусными кроватями.

➥ Итак, беременные подозреваемые и обвиняемые имеют те же права и несут те же обязанности, что и другие подозреваемые и обвиняемые, однако состояние беременности женщины признается смягчающим наказание обстоятельством и исключает назначение некоторых тяжелых для этого состояния видов наказаний. Реальное отбывание наказания может быть отсрочено судом при постановлении приговора. В процессуальном положении беременной женщины закреплено всего две привилегии: 1) запрет привода, 2) более благоприятные условия содержания под стражей.

Начнем с конца. Все вышеперечисленное вместе и по отдельности от уголовной ответственности не освобождает. Семья, дети и положительные характеристики не делают виновного невиновным, не позволяют назначать ему какие-то особые виды наказаний и давать иные преимущества. Если вина доказана, суд обязан назначить уголовное наказание, но с учетом трех важных правил:

1) наличие малолетних детей у виновного признается смягчающим наказание обстоятельством;

2) положительную характеристику, другие жизненные обстоятельства суд вправе (но не обязан!) также учесть в качестве смягчающих наказание обстоятельств;

3) при назначении наказания учитывается среди прочих обстоятельств его влияние на условия жизни семьи осужденного.

Также эти обстоятельства могут способствовать принятию судом решения об условном осуждении в соответствии с частью 2 статьи 73 УК РФ, в которой закреплено, что при назначении условного осуждения суд учитывает личность виновного, в том числе смягчающие обстоятельства.

Пояснение: условное осуждение применяется при назначении исправительных работ, ограничения по военной службе, содержания в дисциплинарной воинской части или лишения свободы на срок до восьми лет.

Ни одна из причин, перечисленных в вопросе, не является препятствием к задержанию, применению любой из восьми возможных мер пресечения, в том числе заключения под стражу, а также иных мер процессуального принуждения: обязательства о явке, привода, временного отстранения от должности, наложения ареста на имущество. Эти причины не влияют на длительность и правила исчисления процессуальных сроков, на порядок проведения следственных действий, судебного разбирательства и обжалования приговора.

В соответствии со статьей 99 УПК РФ сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его семейное положение, род занятий и другие обстоятельства должны учитываться при избрании меры пресечения. Следовательно, имеет смысл при решении вопроса об избрании меры пресечения доводить до сведения следователя (дознавателя) и суда информацию о состоянии в браке, о наличии детей, занимаемой должности (выполняемой работе, в том числе общественной), а также положительные характеристики, грамоты, благодарственные письма и т. д.

Наличие малолетних детей, как уже было сказано, не является препятствием для заключения подозреваемого или обвиняемого под стражу. Это касается прежде всего женщин, которые при наличии у них детей в возрасте до трех лет содержатся под стражей вместе с детьми.

Федеральный закон от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» устанавливает, что женщины, имеющие при себе детей в возрасте до трех лет:

1) содержатся отдельно от остальных подозреваемых и обвиняемых;

2) имеют право получать передачи в неограниченном количестве и без ограничения веса;

3) могут ежедневно гулять без ограничения продолжительности прогулок;

4) к ним не может быть применено в качестве меры взыскания водворение в карцер.

Норма санитарной площади в камере на каждого ребенка в возрасте до трех лет, находящегося вместе с матерью, устанавливается в размере не менее четырех квадратных метров.

В местах содержания под стражей для них, как и для беременных женщин, создаются улучшенные материально-бытовые условия, организуется оказание медицинской помощи соответствующего вида и устанавливаются повышенные нормы питания и вещевого обеспечения.

➥ Таким образом, подозреваемый, обвиняемый, имеющий семью, детей, работу и положительно характеризующийся, несет уголовную ответственность и привлекается к ней наравне с другими гражданами. Перечисленные обстоятельства могут учитываться при выборе меры пресечения, а также назначении наказания и принятии решения об условном осуждении. Во время содержания под стражей женщина, имеющая при себе детей в возрасте до трех лет, пользуется определенными послаблениями, которые можно в каком-то смысле называть привилегиями. Например, правом получать передачи без ограничения их количества и веса.

По поводу пожилого возраста обстоятельно высказался Конституционный Суд РФ в постановлении от 16 марта 2017 г. № 7-П:

«УПК РФ предписывает учитывать возраст подозреваемого или обвиняемого при избрании мер пресечения как наиболее строгих ограничений их прав (статья 99), не препятствуя учету пожилого возраста и при изменении или отмене меры пресечения (статья 110). При этом сам по себе пожилой возраст привлекаемого к уголовной ответственности лица не влияет на предмет доказывания по уголовному делу (статья 73 УПК Российской Федерации) и применение иных институтов уголовного процесса».

Как это понимать и что из этого следует?

Прежде всего, надо признать, что в уголовно-процессуальном законодательстве не установлено никаких привилегий для пожилых подозреваемых или обвиняемых, равно как не влияет их возраст и на саму возможность стать подозреваемым или обвиняемым.

Как верно отметил Конституционный Суд РФ, при избрании меры пресечения в соответствии со статьей 99 УПК РФ среди прочих обстоятельств должен учитываться и возраст, но каких-либо определенных правил на этот счет, в том числе конкретных возрастных рамок и как на них реагировать следователю, дознавателю или суду, в статье 99 не установлено.

Вышеупомянутая статья 110 УПК РФ, регулирующая отмену или изменение меры пресечения, возраст вообще не упоминает. Конституционный Суд РФ лишь заметил, что статья «не препятствует учету пожилого возраста», но и не обязывает его учитывать. Вот если у пожилого подозреваемого или обвиняемого, находящегося под стражей, обнаружилось заболевание, входящее в перечень, утвержденный постановлением Правительства РФ от 14 января 2011 г. № 3, в таком случае да – заключение под стражу изменяется на более мягкую меру пресечения.

Такая принудительная мера, как привод, может применяться к пожилым людям, но не может применяться к больным, которые по состоянию здоровья не могут оставлять место своего пребывания (это обстоятельство должно быть удостоверено врачом). Следовательно, пожилого человека при наличии соответствующей медицинской справки подвергать приводу нельзя.

В том же постановлении Конституционный Суд высказал концептуальную мысль, объясняющую, почему у подозреваемого или обвиняемого не может быть в уголовном процессе привилегий, связанных с пожилым возрастом: «обстоятельства, обусловленные пожилым возрастом, такие как ослабленное здоровье, сложности в адаптации к переменам и др., влекут обязанность государства обеспечить поддержку данной категории граждан прежде всего в социальной сфере; пожилой возраст подозреваемых и обвиняемых подлежит учету на основе материально-правовых и процессуальных норм, но сам по себе не обусловливает введение особых процедур государственной защиты их прав, в том числе не предполагает дифференциацию уголовно-процессуальной формы, включая порядок судебного разбирательства по уголовному делу».

Это означает, что для пожилых подозреваемых и обвиняемых в УПК РФ не предусмотрено никаких особых, выделяющихся правил, в том числе не установлено сокращенных или увеличенных сроков расследования, отдельных следственных действий или иных правил проведения следственных действий, специальных судебных производств, дополнительных прав, скидок, бонусов и тому подобных привилегий.

В таком случае у вас может возникнуть вопрос: а может ли почтенный возраст учитываться при решении вопроса о виновности или при назначении наказания?

На виновность возраст не влияет. Вменяемость не имеет верхних возрастных пределов. Состояние невменяемости пожилого человека доказывается по тем же правилам, что и для лиц молодого и среднего возраста.

Что касается уголовного наказания, то для пожилых в УК РФ установлены некоторые изъятия из общих правил его назначения, о чем также высказался Конституционный Суд РФ в цитируемом постановлении:

«Уголовный кодекс Российской Федерации исключает назначение мужчинам, достигшим шестидесяти лет, такого вида наказания, как принудительные работы, а шестидесяти пяти лет – назначение пожизненного лишения свободы и смертной казни (часть седьмая статьи 53.1, часть вторая статьи 57 и часть вторая статьи 59), предполагает возможность признания пожилого возраста обстоятельством, смягчающим наказание (статья 61), его учета при принятии решения об условно-досрочном освобождении от отбывания наказания (статья 79)».

Назвать все или что-то из перечисленного привилегиями можно с большой натяжкой. Как и в уголовном процессе, здесь мы видим некоторые ситуации, когда возраст надо учитывать, с ним надо считаться, но не более того. Эти исключения не освобождают от уголовной ответственности.

➥ Итак, у пожилых подозреваемых и обвиняемых в уголовном процессе привилегий нет. Возраст должен быть учтен при избрании меры пресечения.

Суд, прокурор, следователь, дознаватель обязаны разъяснять подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику, а также другим участникам уголовного судопроизводства их права, обязанности и ответственность и обеспечивать возможность осуществления этих прав (ч. 1 ст. 11 УПК РФ).

Процедура разъяснения прав проводится не единожды – следователь, дознаватель обязан разъяснять права каждый раз при производстве очередного следственного действия, причем всем привлеченным к следственному действию участникам уголовного процесса со стороны защиты, обвинения и иным участникам, т. е. не только подозреваемому или обвиняемому.

Например, перед началом обыска, в котором, помимо следователя, участвуют подозреваемый, двое понятых и специалист, права должны разъясняться и подозреваемому, и понятым, и специалисту.

Права должны разъясняться и при производстве других процессуальных действий: при проверке сообщения о преступлении, при избрании мер пресечения, судебном рассмотрении жалоб, предъявлении обвинения и т. д.

Если следователь, дознаватель не разъясняют подозреваемому или обвиняемому его прав, то у подозреваемого, обвиняемого появляется законная возможность обжаловать бездействие указанных должностных лиц и требовать (в том числе в ходе судебного производства) признания:

1) недопустимыми доказательств, полученных с нарушением норм УПК РФ;

2) иных процессуальных действий – совершенными с существенным нарушением норм УПК РФ, прав и законных интересов подозреваемого, обвиняемого.

В качестве самых общих можно указать следующие нормы УПК РФ:

– часть 1 статьи 11 «Охрана прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве», с цитирования которой мы начали ответ на этот вопрос;

– часть 2 статьи 16 «Обеспечение подозреваемому и обвиняемому права на защиту», согласно которой суд, прокурор, следователь и дознаватель разъясняют подозреваемому и обвиняемому их права и обеспечивают им возможность защищаться всеми не запрещенными УПК РФ способами и средствами;

– часть 5 статьи 164 «Общие правила производства следственных действий», согласно которой разъяснение прав участникам уголовного судопроизводства – одно из обязательных действий, предпринимаемых следователем при производстве любого следственного действия.

При регулировании отдельных процессуальных действий обязанность разъяснять права встречается в УПК РФ довольно часто. Важно найти свой случай, ситуацию, аналогичную вашей. Вот некоторые нормы из этого ряда: ч. 2 ст. 18, ч. 1 ст. 92, ч. 3 ст. 101, ч. 6 ст. 108, ч. 2 ст. 112, ч. 8 ст. 115, ч. 6 ст. 166 и др.

Факт неразъяснения подозреваемому или обвиняемому его прав сам по себе не является безусловным основанием к отмене или изменению приговора по этому делу в апелляционном порядке. В каждом конкретном случае суд, пересматривающий приговор, должен уточнять, какие именно права и в связи с какими процессуальными действиями не были разъяснены подозреваемому или обвиняемому и к чему это привело.

В то же время среди безусловных оснований отмены приговора можно назвать такие, которые могут появиться в деле вследствие неразъяснения прав:

– обоснование приговора недопустимыми доказательствами;

– нарушение права обвиняемого пользоваться помощью защитника;

– нарушение права подсудимого давать показания на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика.

Кроме того, существует универсальная формулировка:

«Основаниями отмены или изменения судебного решения судом апелляционной инстанции являются существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных УПК РФ прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного судебного решения».

Основанием для отмены или изменения приговора в кассационном порядке являются среди прочих «существенные нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела».

☝ Важно: Доказать, что права не разъяснялись, в ситуации, когда в протоколе стоит подпись подозреваемого, обвиняемого в том, что права ему были разъяснены, практически невозможно, за исключением случаев подделки этой подписи или при наличии видеозаписи, опровергающей факт разъяснения. Особенно очевидно нарушение, если разъяснение прав вы читаете в заполненном протоколе следственного действия перед подписанием без фактического разъяснения следователем прав перед началом проведения мероприятия.

Поэтому внимательно читайте, что подписываете, и помните, что у подозреваемого, обвиняемого есть право отказаться подписывать любой документ. В любом случае подписывать документы, относясь к этому как к формальности, не разобравшись, значит лишать себя возможности в будущем изменить ход дела в свою пользу.

➥ Итак, если ваши права вам не разъяснялись в ходе следственных и других процессуальных действий, в том числе если в протоколы вносились записи о якобы имевшем место разъяснении прав, то вы имеете право:

1) делать по данным фактам замечания, подлежащие занесению в протокол соответствующего процессуального действия;

2) обжаловать соответствующие действия (бездействие) следователя, дознавателя начальнику следственного органа, прокурору или в суд;

3) использовать задокументированные таким образом факты нарушений, заявляя о недопустимости полученных доказательств, требовать их исключения из доказательственной базы обвинения.

Такое многофункциональное устройство, как смартфон, нашему УПК РФ до сих пор не известно, зато киносъемка и кинопленка, которые уже лет 25 точно не используются для фиксации следственных действий, упоминаются в Кодексе многократно – 32 раза.

В наши дни с помощью смартфона можно:

1) фотографировать документы, другие объекты;

2) вести видео- и аудиозапись;

3) выходить в интернет, мессенджеры, другие приложения и совершения действий с информацией (поиск, передача, хранение и т. д.);

4) передавать текстовые, голосовые, видеосообщения, вести сеанс прямой аудио- и видеосвязи;

5) показывать, читать, смотреть, записывать текст, изображения, звук, видеофайлы;

6) работать в офисных приложениях (текстовых, табличных редакторах, программах для создания презентаций и т. д.).

Смартфон – это не просто телефон, это телефон с постоянно растущими возможностями компьютера, камеры, магнитофона, диктофона и т. д.

С учетом сказанного для следственного органа смартфон в руках подозреваемого или обвиняемого не является только «звонилкой» или фотокамерой. Для них это устройство, посредством которого может планироваться и осуществляться преступная деятельность, источник доказательственной информации, средство глобальной коммуникации, фиксации текстов, изображения и голоса и многих других возможностей.

На этапе фактического задержания и доставления в правоохранительный орган смартфон могут изъять в результате личного обыска (досмотра). Подробно об этом рассказывается в ответе на вопрос 9. Нельзя иметь при себе смартфон во время содержания под стражей. Может быть запрещено использовать смартфон при назначении в качестве мер пресечения домашнего ареста и запрета определенных действий (запрет использовать средства связи и интернет).

Смартфон, как носитель информации о ваших связях, фотографий, видеозаписей, записей разговоров и других важных с точки зрения следователя сведений, может превратиться в вещественное доказательство, и вы лишитесь его в результате обыска или выемки и получите обратно только после вступления приговора суда в законную силу либо по истечении срока обжалования постановления или определения о прекращении уголовного дела. На смартфон может быть наложен арест, и тогда вы тоже лишитесь возможности обладать и пользоваться устройством (арестованное имущество может и не вернуться обладателю).

По умолчанию использовать смартфон в ходе следственных действий как вам хочется вы тоже не можете. Главный при производстве следственного действия – сотрудник правоохранительного органа (следователь, дознаватель, оперативный сотрудник). Он следует общим и специальным правилам производства следственных действий. Например, согласно правилам допроса, допрашиваемый вправе пользоваться только документами и записями, а не смартфоном. Если вам нужны ваши записи в смартфоне, то надо сразу сообщить об этом следователю, чтобы ему было ясно: смартфон не будет использован для аудио-, фото- или видеозаписи.

Выбор способа фиксации следственного действия – прерогатива следователя. Существует правило, согласно которому носители фотографий, аудио и видеозапись (в зависимости от того, какой способ фиксации выбрал следователь) должны приобщаться к протоколу следственного действия. Правила не предусматривают, что ход и результаты следственного действия фиксирует подозреваемый или обвиняемый, а затем уносит полученную информацию с собой.

На этапе ознакомления с материалами уголовного дела возможность использования смартфона для снятия копий с материалов уголовного дела тоже может быть ограничена.

➥ Таким образом, пользоваться смартфоном не разрешается, находясь под такими мерами пресечения, как заключение под стражу, запрет определенных действий и домашний арест (в последних двух – если такой запрет прямо установлен судом). При задержании смартфон с высокой степенью вероятности будет изъят. Смартфон может быть изъят как вещественное доказательство при производстве обыска и выемки, на него может быть наложен арест. При производстве следственных действий, при ознакомлении с материалами уголовного дела УПК РФ не предусматривает использование подозреваемым или обвиняемым смартфона, однако это можно согласовать со следователем, и в любом случае последнее слово останется за ним.

Распоряжаться своими деньгами и имуществом по личному усмотрению можно, если к вам, вашему имуществу не применены процессуальные меры, ограничивающие или делающие это совершенно невозможным.

Перечислим их:

1) изъятие наличных денежных средств, документарных ценных бумаг, другого ценного имущества в качестве вещественных доказательств – распорядиться всем перечисленным самостоятельно вы сможете только после окончания производства по уголовному делу и возвращения их именно вам, а до того распорядиться никак не получится;

2) наложение ареста на имущество – арестовать могут деньги в любой валюте и форме, иное имущество, и распоряжаться всем этим во время ареста будет запрещено

Арест не накладывается на имущество, на которое в соответствии со статьей 446 ГПК РФ не может быть обращено взыскание. Например, единственное жилье, одежду, обувь, транспортное средство инвалида.

Арестованное имущество может вернуться законному владельцу, но может быть конфисковано, обращено в собственность государства, из него могут удовлетворить имущественные требования гражданского истца, взыскать штраф;

3) во время содержания под стражей можно выдать доверенность другому лицу с правом распоряжаться от вашего имени вашим имуществом и деньгами, однако в самом СИЗО все изъятые у вас и передаваемые вам денежные средства будут поступать на ваш лицевой счет, а ваши возможности по распоряжению ими будут ограничены внутренним распорядком СИЗО.

Разрешенные товары в ларьке СИЗО можно покупать без ограничения суммы. Имеющиеся на лицевом счете деньги можно перевести почтовым денежным переводом, но прежде надо на имя начальника СИЗО подать мотивированное заявление, т. е. вероятность отказа в переводе есть, если мотивировка не устроит начальника;

4) мера пресечения в виде запрета определенных действий прямо не ограничивает возможностей по распоряжению деньгами, другим имуществом, но косвенно может ограничить, т. к. вам могут запретить:

• находиться в определенных местах, а также ближе установленного расстояния до определенных объектов, посещать определенные мероприятия и участвовать в них;

• общаться с определенными лицами;

• отправлять и получать почтово-телеграфные отправления;

• использовать средства связи, интернет.

Три последних запрета возможны и при домашнем аресте;

5) нельзя распоряжаться деньгами и имуществом, внесенными в качестве залога.

➥ Таким образом, вы либо распоряжаетесь деньгами, другим имуществом в обычном режиме, не спрашивая разрешения у следователя, либо возникают конкретные ограничения и запреты, предусмотренные применяемыми в отношении вас, вашего имущества мерами процессуального принуждения. И наконец, если имущество, которым вы желаете распорядиться, стало вещественным доказательством, придется подождать до окончания производства по делу. Порядок, в котором распоряжение имуществом подозреваемого, обвиняемого по умолчанию происходит с согласия следователя или дознавателя, в УПК РФ отсутствует.

Увы, этот жизненный вопрос в УПК РФ не урегулирован, что вызывает у юристов много споров и различных оценок. Кодекс не разрешает потерпевшему и свидетелю давать заведомо ложные показания, лицу, заявляющему о преступлении, – доносить на невиновных, переводчику запрещает давать заведомо ложный перевод, а эксперту – заведомо ложное заключение.

При этом прямого запрета на обман со стороны следователя нет ни в одной статье УПК РФ. Статья 189 УПК РФ «Общие правила проведения допроса», запрещая следователю задавать наводящие вопросы, предоставляет ему полную свободу в выборе тактики допроса.

Кодексы этики, действующие в Следственном комитете РФ и органах МВД РФ, тоже обходят вопрос о допустимости использования обмана при раскрытии и расследовании преступлений стороной, хотя, казалось бы, допустимость обмана – один из важнейших этических вопросов, который волнует свидетелей, подозреваемых и обвиняемых.

В реальности обман подследственного может быть частью психологического давления, шантажа, прочих манипуляций. Может сочетаться с запугиванием («не признаешься – пустим по тяжелой статье, получишь максимальный срок»), торгом, вытягиванием показаний («не признаешься – не вернем изъятые в твоей квартире ценные вещи»), подменой предметов, выставлением одних в качестве других («смотри, какая папка компромата на тебя собрана», «вот это мы нашли в твоем гараже» и т. д.), созданием располагающей обстановки («давай выпьем, помянем потерпевшего») и другими способами, как говорится, «взять на понт».

Среди ученых-криминалистов годами разрабатывались подходы к пониманию и применению в расследовании преступлений «следственных хитростей», «тактических ловушек» или, как их еще называют, «тактических комбинаций». Научно обоснованные следственные хитрости и тактические комбинации базируются на следующих идеях:

1) существуют допустимые с точки зрения закона и целесообразные для раскрытия преступления приемы умалчивания или преподнесения подозреваемому, обвиняемому информации таким образом, чтобы он сам захотел поделиться со следователем важными сведениями, имеющими значение для уголовного дела, сохраняя при этом у него внутреннюю свободу выбора;

2) в основе следственной хитрости лежит не обман, а создание такой ситуации, в которой допрашиваемый перестает понимать, насколько в действительности осведомлен следователь, насколько доказаны те или иные обстоятельства, поэтому виновный в такой обстановке может посчитать себя изобличенным и начнет сотрудничать со следствием;

3) проведение следственных действий без воздействия на подследственного в принципе невозможно, различается лишь его степень (при допросе сильная, при следственном эксперименте умеренная и т. д.)[7].

Научный спор ведется, в сущности, вокруг одной проблемы – допустимо ли вообще оказывать психологическое воздействие на человека, попавшего в фокус внимания органов предварительного расследования.

На практике остается лишь один критерий отделения допустимого от недопустимого – законность. Самый главный «ограничитель хитростей», к которым могут прибегнуть правоохранители, – Уголовный кодекс РФ, чтить который должны все.

Обман может быть элементом преступления, совершаемого следователем, дознавателем, и присутствовать в таких уголовно наказуемых деяниях, как вымогательство взятки (п. «б» ч. 5 ст. 290 УК РФ), мошенничество (ст. 159 УК РФ), привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности или незаконное возбуждение уголовного дела (ст. 299 УК РФ), незаконные задержание, заключение под стражу или содержание под стражей (ст. 301 УК РФ), принуждение к даче показаний (ст. 302 УК РФ), фальсификация доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности (ст. 303 УК РФ) и некоторых других.

➥ Итак, порядок общения следователя, дознавателя с подследственным урегулирован нормами УПК РФ лишь отчасти. Психологическая и этическая стороны расследования в настоящее время в УПК практически не регламентируются, за исключением принципиальных положений общего характера (уважение чести и достоинства личности, презумпция невиновности и т. п.), а также отдельных гуманных правил, к которым относятся отдельные виды свидетельского иммунитета, ограничение продолжительности допроса, запрет личного обыска лицом другого пола и т. п. Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод:

Следователь не имеет права обманывать подследственного, если в результате такого поведения происходит прямое нарушение его процессуальных прав, порядка проведения процессуальных действий, а также если поведение следователя уголовно наказуемо.

Лучше письменно. Оформляете бумагу на имя руководителя следственного органа, т. к. именно он уполномочен разрешать отводы, заявленные следователю, и сдаете под роспись в приемную этого руководителя (лично или через кого-то). Если такой возможности нет, то можно передать через следователя, которому заявляется отвод, но только если уверены, что он даст вашей бумаге ход.

Как документ отвод выглядит примерно так же, как и любое другое заявление или ходатайство, составляется в двух экземплярах (один отдадите, на втором останется расписка в получении), внутри нужно обязательно указать следующее:

1) должность, фамилию, инициалы получателя – руководителя следственного органа;

2) процессуальное положение, фамилию, инициалы лица, заявляющего отвод, т. е. себя;

3) название «Ходатайство об отводе следователя» или «Заявление об отводе следователя»;

4) в основном тексте нужно отразить, какое уголовное дело и в производстве какого следователя находится (его должность, фамилия, имя и отчество), какие возникли обстоятельства, влекущие отвод следователя, чем или кем они могут быть подтверждены;

5) в конце основного текста следует сослаться на статью 61 УПК РФ и написать «прошу отстранить следователя Ф.И.О. от расследования уголовного дела № … (или «вышеуказанного уголовного дела», или добавьте другие характеристики, чтобы было понятно, о каком уголовном деле речь);

6) в конце заявления ставьте свою подпись, рядом свою фамилию и инициалы, а также дату подписания заявления.

Хорошо приложить к заявлению подтверждающие документы, если таковые есть, так как это повышает шансы на удовлетворение ходатайства. Список приложений является реквизитом заявления и указывается после основного текста перед вашей подписью.

Основания для отвода следователя закреплены в статье 61 УПК РФ. Согласно списку оснований, следователь подлежит отводу, если:

1) является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу;

2) участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, помощника судьи, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика по данному уголовному делу;

3) является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу;

4) имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.

Предыдущее участие следователя в производстве предварительного расследования по данному уголовному делу не является основанием для его отвода.

Существует правило: «В случае отказа в удовлетворении заявления об отводе подача повторного заявления об отводе тем же лицом и по тем же основаниям не допускается». Однако если отказали в ходе досудебного производства, то повторить свое заявление можно в ходе судебного производства по уголовному делу.

➥ Итак, заявить отвод следователю можно в виде письменного заявления (ходатайства) на имя руководителя следственного органа, обязательно указав и достоверно подтвердив хотя бы одно основание для отвода из перечисленных в статье 61 УПК РФ.

УПК РФ предусматривает только один случай, в котором подследственный может о чем-то открыто, на законных основаниях договариваться со следователем – при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве (глава 40.1 УПК РФ). Такое соглашение составляется прокурором в присутствии следователя, подозреваемого или обвиняемого и его защитника. Однако следователь не принимает участия в подписании соглашения, документ подписывают прокурор, подозреваемый или обвиняемый, защитник.

Заключая соглашение, можно договариваться о том, как обвиняемый, подозреваемый будет содействовать следствию, т. е. в чем будет заключаться его помощь, иными словами, совместно определять характер и объем выполняемой работы. Однако это еще не значит, что в реальности с обвиняемым, подозреваемым будут советоваться, могут просто поставить перед фактом: либо делаешь вот так, либо никаких соглашений.

В соглашении указываются смягчающие обстоятельства и нормы уголовного законодательства, которые могут быть применены в отношении подозреваемого или обвиняемого при соблюдении условий соглашения, т. е. определяется «плата» за содействие следствию. И вы вместе с защитником можете договариваться со стороной обвинения о «размере» этой «платы», как и в обычных переговорах, с той лишь разницей, что «услуги», которых от вас ждут, и «плата» за них несколько отличаются от привычных услуг и форм оплаты в обычной жизни.

Более никакие переговоры между следователем и подследственным, которые проводятся официально и заканчиваются составлением двустороннего документа, УПК РФ не предусмотрены.

Однако в ходе следствия непроцессуально, т. е. без записи и документирования, обвиняемому и подозреваемому могут предлагаться различные варианты сотрудничества и иного «взаимовыгодного» взаимодействия со следствием и потерпевшим.

Могут советовать дать признательные показания, а взамен обещать более мягкую меру пресечения, послабление режима содержания под стражей, организацию свиданий с родственниками и т. п. Для того чтобы преступление считалось раскрытым, обвиняемому могут предложить заявить о согласии с предъявленным ему обвинением и ходатайствовать о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства в общем порядке. Взамен обещают быстрое освобождение, условный срок и т. п. Таких переговоров, идущих как бы за кадром, может состояться сколько угодно. Часть из них формально не нарушает закон, другие преступны (договариваться о прекращении уголовного дела за материальное вознаграждение преступно). Ссылаться на подобные договоренности в суде бесполезно, т. к. они не имеют юридической силы и в действительности ни к чему следователя не обязывают. Вы вступаете в них на собственный страх и риск.

➥ Таким образом, официально разрешено договариваться только об условиях досудебного соглашения о сотрудничестве. Все остальные договоренности юридической силы не имеют, а некоторые из них могут оказаться уголовно наказуемыми.

Действия, бездействие и решения следователя можно обжаловать на основании статей 19, 123, 124, 125, 125.1, 126 УПК РФ:

1) руководителю следственного органа;

2) прокурору;

3) в суд.

☝ Важно! Вышеперечисленные нормы устанавливают возможность и регулируют порядок обжалования различных действий (бездействия) и решений следователя, но не абсолютно любых. Есть общие критерии отделения того, что подлежит обжалованию, от того, что не обжалуется:

1) если вы не согласны с действиями (бездействием) или решением следователя и направляете жалобу руководителю следственного органа или прокурору, то обжалуемое должно затрагивать ваши интересы, касаться лично вас, а не других участников уголовного судопроизводства;

2) если обращаетесь с жалобой в суд, то процессуальные действия и принимаемые процессуальные решения следователя должны причинять ущерб вашим конституционным правам и свободам либо затруднять ваш доступ к правосудию.

В некоторых нормах УПК РФ уточняется, что именно и куда может быть обжаловано:

• к прокурору или руководителю следственного органа можно обратиться с жалобой на нарушение разумных сроков уголовного судопроизводства в ходе досудебного производства по уголовному делу (см. ст. 6.1, ч. 2 ст. 123, ч. 2.1 ст. 124 УПК РФ);

• отказ в возбуждении уголовного дела может быть обжалован прокурору, руководителю следственного органа или в суд (см. ч. 5 ст. 148 УПК РФ);

• постановления следователя об отказе в возбуждении уголовного дела, о прекращении уголовного дела, иные действия (бездействие) и решения следователя, которые способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства либо затруднить доступ граждан к правосудию, могут быть обжалованы:

– в районный суд по месту совершения деяния, содержащего признаки преступления;

– в районный суд по месту нахождения органа, в производстве которого находится уголовное дело, если уголовное дело расследуется не по месту совершения преступления (см. ч. 1 ст. 125 УПК РФ);

• решение следователя по заявленному вами ходатайству, решение об избрании меры пресечения, отказ следователя в восстановлении пропущенного вами процессуального срока могут быть обжалованы во все три инстанции – руководителю следственного органа, прокурору или в суд (см. ч. 3 ст. 101, ст. 122, ч. 1 ст. 130, ч. 4 ст. 159 УПК РФ).

Есть меры пресечения, а также иные меры процессуального принуждения, которые назначаются судом по ходатайству следователя. Например, заключение под стражу и наложение ареста на имущество. Соответствующее ходатайство следователя может быть обжаловано вами в любую инстанцию, а решение суда (в том числе о продлении указанной меры) – только в вышестоящий суд.

➥ Итак, жаловаться на следователя можно в три инстанции: руководителю следственного органа, прокурору или в суд. Жалобы не должны быть произвольными. Вы можете обжаловать действия, бездействие и решения следователя, которые затрагивают ваши интересы, причиняют ущерб вашим конституционным правам и свободам либо затрудняют вам доступ к правосудию. Количество подаваемых жалоб кодексом не ограничивается.

В решении этой проблемы лично от вас зависит не так много, как вам того, возможно, хотелось бы. Чем больше людей привлечено к производству по уголовному делу, чем больше их получает информацию о лицах, в отношении которых возбуждено уголовное дело, тем сложнее сохранить в тайне факт уголовного преследования.

Разумеется, от вашего поведения тоже кое-что зависит. Не хотите огласки – прежде всего молчите сами. Однако в случае избрания в отношении вас меры пресечения, связанной с лишением свободы (домашний арест, содержание под стражей), да к тому же на долгий срок, утаивать данный факт от работодателя, родственников будет намного сложнее, чем находясь под подпиской о невыезде, поручительством или залогом.

Возможность законспирироваться есть только у потерпевшего, его представителя или свидетеля, сведения о личности которых могут быть скрыты следователем в протоколах из соображений их личной безопасности.

Следователь, дознаватель обеспечивают режим неразглашения данных предварительного расследования, письменно предупреждая потерпевшего, гражданского истца, защитника, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика, понятых об уголовной ответственности за разглашение.

«Конституционный Суд отметил, что на органы, осуществляющие уголовное преследование, и суды возлагается обязанность учитывать не только сам факт разглашения данных предварительного расследования, но и существо разглашенных данных, их соотношение с интересами предварительного расследования и (или) правами и законными интересами участников уголовного судопроизводства, которым причинен вред или которые находятся под угрозой причинения вреда, с тем чтобы оценить исходя из конкретных условий времени, места и обстановки совершения деяния характер и степень его общественной опасности».

(Обзор практики Конституционного Суда Российской Федерации за третий и четвертый кварталы 2015 года, утв. решением Конституционного Суда РФ от 28.01.2016.)

В УПК РФ установлены запреты на разглашение данных о частной жизни:

• участников уголовного судопроизводства без их согласия;

• несовершеннолетнего потерпевшего, не достигшего возраста четырнадцати лет, без согласия его законного представителя.

Кроме того, не должны разглашаться коммерческая, государственная, нотариальная, другие охраняемые законом тайны, если сведения, их составляющие, попадают в материалы уголовного дела.

Данные предварительного расследования могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

С учетом названных ограничений следователь, дознаватель или прокурор уполномочены в СМИ, интернете или иным публичным способом распространить какую-то часть данных предварительного расследования, и среди этих данных могут оказаться ваши фамилия, имя и отчество.

«В самом деле, если бы тайна следствия была сплошной, безусловной и не знала никаких правомерных изъятий, то не только защитники, но и само следствие оставались бы под общим запретом сообщать кому бы то ни было, в том числе публично, любые сведения по уголовному делу на его досудебной стадии. Между тем время от времени сама сторона обвинения (следствие) оглашает данные предварительного расследования, в том числе в средствах массовой информации, и может разрешить их распространение другим субъектам. Надо думать, что причина тому – не привилегии стороны обвинения, которые нарушали состязательность, а именно то, что не всякая огласка вредит тайне следствия, что сама эта тайна не безусловна и не любое разглашение нарушает соответствующий запрет.

Запрет разглашения и сама тайна следствия не могут оставаться в силе, когда сведения уже стали публичными, в том числе когда их публично изложило само следствие. Так бывает, когда органы следствия (его пресс-служба), жертвуя тайной, распространяют публичные, в том числе эффектные, сообщения, например, о происшествиях, о возбуждении уголовного дела, о его участниках, о существе обвинения, об арестах и даже о доказательствах, особенно об изъятых ценностях, тем самым заблаговременно обличая злодеяния и злодеев».

– Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ К. В. Арановского, определение Конституционного Суда РФ от 6 октября 2015 г. № 2443-О.

Не исключено, что ваша заинтересованность в сохранении в тайне факта возбуждения уголовного дела может быть использована следователем для получения от вас нужных для расследования сведений, она может стать предметом торга (если следователь изберет такую тактику, что ему не запрещено).

«Тайну следствия едва ли можно безусловно распространить во всей строгости на все, что связано с уголовным делом. Есть сведения, которые не касаются, например, персональных данных о жертве и о других лицах, установленных или разыскиваемых соучастников, планов следственных и оперативно-розыскных мероприятий или же доказательств, которые по соображениям следственной тактики нужно держать в секрете.

Из ряда положений УПК РФ, взятых во взаимосвязанной между собой в совокупности, следует, что тайной следствия могут быть лишь те сведения по уголовному делу, разглашение которых действительно вредит или реально может вредить расследованию, влечет или объективно может повлечь нарушение прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства и других лиц (ч. 1 ст. 6, п. 3 ч. 2 ст. 38, п. 3 ч. 5 ст. 42, ч. 6 ст. 44, ч. 3 ст. 53, п. 2 ч. 3 ст. 54, п. 3 ч. 6 ст. 56, п. 5 ч. 4 ст. 57, ч. 4 ст. 58, п. 2 ч. 4 ст. 59, ч. 4 ст. 60, ст. 161)».

– Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ К. В. Арановского, определение Конституционного Суда РФ от 6 октября 2015 г. № 2443-О.

Как видно из приведенных позиций, отдельные судьи Конституционного Суда РФ вполне допускают и считают правомерным предание огласке факта возбуждения уголовного дела в отношении конкретного лица согласно выбранной следственной тактике. И все же это не отрицает важности и необходимости соблюдения отдельных ограничений, закрепленных в УПК РФ.

Гарантии конфиденциальности для подозреваемого, обвиняемого:

• по общему правилу о факте задержания в обязательном порядке уведомляются только близкие родственники, родственники или близкие лица задержанного;

• начальство в обязательном порядке уведомляют только при задержании военнослужащего, сотрудника органа внутренних дел, члена общественной наблюдательной комиссии, адвоката;

• при необходимости сохранения в интересах предварительного расследования в тайне факта задержания уведомление по мотивированному постановлению дознавателя, следователя с согласия прокурора может не производиться, за исключением случаев, если задержан несовершеннолетний;

• до первого допроса подозреваемого, обвиняемого оба имеют право на свидание с защитником наедине и конфиденциально;

• следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведен обыск, его личная и (или) семейная тайна, а также обстоятельства частной жизни других лиц;

• защитник по общему правилу не вправе предавать огласке (сообщать посторонним) без вашего согласия факт возбуждения в отношении вас уголовного дела, равно как и то, что вы – его клиент, однако вами совместно может быть избрана тактика защиты, основанная на огласке этих фактов.

«В данные предварительного расследования входят, например, сведения о самом подозреваемом, обвиняемом, как и о том, в чем его обвиняют. Сторону защиты вряд ли можно обязать во всех случаях держать при себе эти и подобные им сведения без действительных на то оснований. Такой запрет обязывал бы адвоката, кроме прочего, скрывать ото всех даже то, что у него есть подзащитный, как и факт его уголовного преследования».

– Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ К. В. Арановского, определение Конституционного Суда РФ от 6 октября 2015 г. № 2443-О.

➥ Таким образом, реально договориться о сохранении в тайне факта возбуждения в отношении вас уголовного дела вы сможете, пожалуй, только с самим собой и с адвокатом, на котором и так лежит обязанность хранить адвокатскую тайну.

Что касается участников процесса, предупрежденных об уголовной ответственности за неразглашение, тут как повезет – кто-то может оказаться вашим сослуживцем или знакомым ваших коллег по работе, не способным хранить секреты. Да и следователь с дознавателем могут решить, что с точки зрения следственной тактики этот факт лучше предать огласке.

В УПК РФ предусмотрено восемь мер пресечения, которые могут быть избраны в отношении подозреваемого или обвиняемого:

1) подписка о невыезде;

2) личное поручительство;

3) наблюдение командования воинской части;

4) присмотр за несовершеннолетним обвиняемым;

5) запрет определенных действий;

6) залог;

7) домашний арест;

8) заключение под стражу.

Подписка о невыезде и надлежащем поведении – это письменное обязательство подозреваемого или обвиняемого:

– не покидать постоянное или временное место жительства без разрешения дознавателя, следователя или суда;

– в назначенный срок являться по вызовам дознавателя, следователя и в суд;

– иным путем не препятствовать производству по уголовному делу.

Личное поручительство – это письменное обязательство заслуживающего доверия лица о том, что оно ручается за выполнение подозреваемым или обвиняемым следующих обязательств:

– в назначенный срок являться по вызовам дознавателя, следователя и в суд;

– иным путем не препятствовать производству по уголовному делу.

В случае невыполнения поручителем своих обязательств на него может быть наложено денежное взыскание в размере до десяти тысяч рублей.

Наблюдение командования воинской части применяется к военнослужащим, гражданам, проходящим военные сборы, и только с их согласия. Командование воинской части своим наблюдением должно обеспечить исполнение подозреваемым или обвиняемым тех же обязанностей:

– в назначенный срок являться по вызовам дознавателя, следователя и в суд;

– иным путем не препятствовать производству по уголовному делу.

Присмотр за несовершеннолетним обвиняемым – это возложение на родителей, опекунов, попечителей или других заслуживающих доверия лиц, должностных лиц специализированного детского учреждения, в котором он находится, обязательства обеспечить надлежащее поведение ребенка, а именно чтобы он:

– не покидал постоянного или временного места жительства без разрешения дознавателя, следователя или суда;

– в назначенный срок являлся по вызовам дознавателя, следователя и в суд;

– иным путем не препятствовал производству по уголовному делу.

Запрет определенных действий избирается только судом и состоит из следующих мероприятий:

– на подозреваемого или обвиняемого возлагаются обязанности: а) своевременно являться по вызовам дознавателя, следователя или в суд; б) соблюдать один или несколько запретов, предусмотренных частью шестой статьи 105.1 УПК РФ;

– соблюдение запретов контролируется.

Суд может запретить:

1) выходить в определенные периоды времени за пределы жилого помещения, в котором лицо проживает в качестве собственника, нанимателя либо на иных законных основаниях;

2) находиться в определенных местах, а также ближе установленного расстояния до определенных объектов, посещать определенные мероприятия и участвовать в них;

3) общаться с определенными лицами;

4) отправлять и получать почтово-телеграфные отправления;

5) использовать средства связи и интернет;

6) управлять автомобилем или иным транспортным средством, если совершенное преступление связано с нарушением правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств.

Залог тоже устанавливается судом. Подозреваемый, обвиняемый, другой человек и даже организация могут предоставить в качестве залога недвижимое или движимое имущество, включая деньги, ценности и допущенные к публичному обращению в России акции и облигации. Эти ценности должны гарантировать, что подозреваемый либо обвиняемый будет являться к следователю, дознавателю или в суд, не совершит новых преступлений и не станет препятствовать производству по уголовному делу. Если он нарушает свои обязательства, то залог по судебному решению обращается в доход государства.

Домашний арест избирается судом. Подозреваемый или обвиняемый изолируется в жилом помещении, в котором он проживает в качестве собственника, нанимателя либо на иных законных основаниях. На него возлагаются запреты, и его контролируют. Запреты предусмотрены следующие (возлагаются все сразу или некоторые):

1) общаться с определенными лицами;

2) отправлять и получать почтово-телеграфные отправления;

3) использовать средства связи и интернет.

С учетом состояния здоровья подозреваемого или обвиняемого местом его содержания под домашним арестом может быть определено лечебное учреждение.

Заключение под стражу применяется при наличии оснований, указанных в статье 108 УПК РФ. В отношении этой меры пресечения в кодексе установлены самые подробные правила, а кроме того, действует специальный Федеральный закон «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений». Заключение под стражу – это лишение свободы в одном из следующих учреждений:

– следственном изоляторе уголовно-исполнительной системы (СИЗО);

– изоляторе временного содержания подозреваемых и обвиняемых органов внутренних дел (ИВС ОВД);

– изоляторе временного содержания подозреваемых и обвиняемых пограничных органов Федеральной службы безопасности России (ИВС ФСБ);

– учреждении уголовно-исполнительной системы, исполняющем уголовное наказание в виде лишения свободы;

– на гауптвахте.

➥ Таким образом, в отношении подозреваемого, обвиняемого может быть избрана одна из восьми мер пресечения, предусмотренных УПК РФ. Самая мягкая из них – подписка о невыезде и надлежащем поведении, самая суровая – заключение под стражу.

Да, возможна. Например, если подозреваемый или обвиняемый по состоянию здоровья, в силу личных убеждений или создавшейся ситуации ни при каких обстоятельствах не сможет:

1) скрыться от дознания, предварительного следствия или суда – предположим, он полностью обездвижен и у него на свободе нет сообщников, способных его увезти в неизвестном направлении;

2) продолжать заниматься преступной деятельностью – совершение новых преступлений может стать невозможным по причине той же физической немощи либо в связи с деятельным раскаянием, активным содействием расследованию;

3) угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу – по тем же и многим другим причинам, в результате которых у него не будет физической возможности или мотивации это делать.

Избрание меры пресечения – это право, но не обязанность следователя, дознавателя и суда, что прямо закреплено в части первой статьи 97 УПК РФ.

☝ Важно помнить, что, помимо мер пресечения, к подозреваемому могут применяться иные принудительные меры (иные меры процессуального принуждения): 1) обязательство о явке; 2) привод; 3) временное отстранение от должности; 4) наложение ареста на имущество. Перечисленные меры применяются не во всех случаях, а только в тех, когда следователь, дознаватель или суд посчитают это необходимым в целях обеспечения установленного порядка уголовного судопроизводства и надлежащего исполнения приговора.

➥ Итак, ситуация, когда подозреваемому или обвиняемому вообще не назначают меру пресечения, возможна.

Суд назначает следующие меры пресечения:

1) запрет определенных действий (ст. 105.1 УПК РФ);

2) залог (ст. 106 УПК РФ);

3) домашний арест (ст. 107 УПК РФ);

4) заключение под стражу (ст. 108 УПК РФ).

Суд принимает решение об избрании каждой из названных мер пресечения в соответствии со статьей 108 УПК РФ, то есть одна статья, определяющая порядок заключения под стражу, распространяется на все четыре меры пресечения. В отношении запрета определенных действий, залога и домашнего ареста предусмотрены особые (специальные) правила, закрепленные соответственно в статьях 105.1, 106 и 107 УПК РФ, эти правила накладываются поверх общих, но не отменяют их в той части, в которой отсутствуют специальные правила.

Что касается выбора суда, принимающего решение о назначении меры пресечения, то специальных правил на этот счет в перечисленных статьях не установлено.

Общие правила, закрепленные в статье 108 УПК РФ:

• постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого (ходатайство о применении залога подается в суд по месту производства предварительного расследования);

• не допускается возложение полномочий, предусмотренных настоящей статьей, на одного и того же судью на постоянной основе; полномочия распределяются между судьями соответствующего суда в соответствии с принципом распределения уголовных дел;

• участие подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, обязательно;

• неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого;

• подозреваемый, обвиняемый должен быть заслушан в судебном заседании.

В этот момент подозреваемый, обвиняемый может заявить отвод судье, если этот судья:

• является потерпевшим, гражданским истцом, гражданским ответчиком или свидетелем по данному уголовному делу;

• участвовал в качестве присяжного заседателя, эксперта, специалиста, переводчика, понятого, помощника судьи, секретаря судебного заседания, защитника, законного представителя подозреваемого, обвиняемого, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, а судья также – в качестве дознавателя, следователя, прокурора в производстве по данному уголовному делу;

• является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному уголовному делу;

• если имеются иные обстоятельства, дающие основание полагать, что судья лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.

Если заявление об отводе будет удовлетворено, то произойдет замена судьи, но не самого суда.

✎ Пояснение. Поменять суд в некоторых случаях возможно при изменении подсудности уголовного дела, то есть при передаче его в другой суд на рассмотрение. Это совсем другая ситуация: рассмотрение заканчивается вынесением приговора, а в вашем случае речь идет о принятии решения об избрании меры пресечения без рассмотрения дела по существу.

➥ Таким образом, выбирать суд, назначающий меру пресечения, подозреваемые и обвиняемые не вправе.

Мера пресечения избирается при наличии достаточных оснований полагать, что подозреваемый, обвиняемый:

1) скроется от дознания, предварительного следствия или суда;

2) может продолжать заниматься преступной деятельностью;

3) может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

Отсюда первая рекомендация: не давать следователю, дознавателю повода полагать, что вы способны сделать что-то из перечисленного. Не скрывайтесь от следственных органов, «пока все не уляжется», прекратите заниматься преступной деятельностью, не угрожайте никому, не уничтожайте доказательства, не препятствуйте производству по уголовному делу.

Если избрания меры пресечения не избежать, то вам нужно знать, что при ее избрании следователь, дознаватель должен учитывать и принимать во внимание тяжесть преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства.

Из этого следует вторая рекомендация: покажите себя с положительной стороны, но не прячьте и слабых сторон (преклонный возраст, болезни). Вы можете представить доказательства наличия у вас семьи, детей, других иждивенцев, постоянной неразъездной работы. Представьте положительные характеристики на себя с места работы или учебы. Покажите, какие имеете одобряемые обществом достижения, какими общественно значимыми видами деятельности занимаетесь (благотворительность, волонтерство и т. п.). Представьте медицинские справки, если имеете заболевания.

Характер и количество запретов, налагаемых при избрании меры пресечения в виде запрета определенных действий, зависят от данных о личности подозреваемого или обвиняемого, фактических обстоятельств уголовного дела и представленных сторонами сведений. Перечисленные обстоятельства также учитываются судом при избрании домашнего ареста и заключения под стражу.

Когда суд назначает меру пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога, запрета определенных действий, проводится судебное заседание, участие подозреваемого, обвиняемого в этом заседании обязательно, и суд предлагает подозреваемому, обвиняемому высказаться.

Отсюда третья рекомендация: используйте предоставленное право, чтобы убедить суд в своей благонадежности, предоставьте характеристики, справки и прочие документы, чтобы сформировать у судьи положительное впечатление о себе. Используйте правило о том, что все вышеперечисленные меры пресечения применяются только при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. Убедите суд, что такая возможность имеется.

Вы также можете воспользоваться следующими положениями УПК РФ, чтобы повлиять на выбор, изменить или отменить уже избранную и применяемую меру пресечения:

✎ для избрания в качестве меры пресечения личного поручительства необходимо, чтобы с вашего согласия потенциальный поручитель подал письменное ходатайство о готовности выступить в качестве поручителя;

✎ избрание в качестве меры пресечения наблюдения командования воинской части допускается лишь с согласия подозреваемого, обвиняемого;

✎ суд по ходатайству следователя или дознавателя, а в период судебного разбирательства – по представлению контролирующего органа, может изменить меру пресечения в виде запрета определенных действий, домашнего ареста на более строгую в случае:

• нарушения подозреваемым или обвиняемым возложенных на него запретов;

• отказа от применения к нему аудиовизуальных, электронных и иных технических средств контроля;

• умышленного повреждения, уничтожения, нарушения целостности указанных средств;

• совершения им иных действий, направленных на нарушение функционирования применяемых к нему аудиовизуальных, электронных и иных технических средств контроля;

✎ подозреваемый, обвиняемый либо другое физическое или юридическое лицо вправе ходатайствовать о применении залога в суд по месту производства предварительного расследования;

✎ если вы вообще нигде не проживаете, то домашний арест к вам применить нельзя, за исключением случаев, когда с учетом состояния здоровья местом вашего содержания под домашним арестом определено лечебное учреждение;

✎ мера пресечения отменяется, когда в ней отпадает необходимость, или изменяется на более строгую или более мягкую, когда изменяются основания для избрания меры пресечения;

✎ постановление об избрании меры пресечения может быть обжаловано вами или вашим защитником.

Избранная судом мера пресечения может быть обжалована. В жалобе можно:

1) оспорить мотивы, основания избрания меры пресечения;

2) не согласиться с фактическими обстоятельствами, на которые опирался следователь, дознаватель или суд;

3) обратить внимание на отсутствие материалов, подтверждающих обоснованность избранной меры;

4) обосновать возможность избрания более мягкой меры;

5) указать на процессуальные нарушения (нарушения сроков, порядка).

➥ Таким образом, повлиять на выбор меры пресечения, а также на ее изменение и отмену действительно можно. С одной стороны, на выбор влияние оказывают ваши текущие жизненные обстоятельства (возраст, состояние здоровья, семейное положение, поведение, характеристики, наличие жилья и работы). С другой стороны, значение имеют ваше поведение в рамках расследования (конфликтуете или оказываете содействие, скрываетесь или являетесь по вызовам и т. п.), своевременное использование предоставленных прав и возможностей (сообщение необходимых сведений, сбор и представление документов, подача жалоб и др.), выполнение правил избрания мер пресечения (поиск поручителя, залогодателя, подача ими соответствующих заявлений и т. д.), а также соблюдение ограничений в рамках примененной меры пресечения.

Выехать куда-либо, тем более за границу, находясь под подпиской о невыезде и надлежащем поведении, можно только с разрешения дознавателя, следователя или суда. Если выехали без разрешения, то считается, что тем самым вы не исполняете возложенных на вас обязанностей и даже препятствуете производству по уголовному делу, скрываясь от следствия и суда.

Негативные последствия могут быть следующие:

1) объявление в международный розыск, задержание и заключение под стражу;

2) избрание иной, более строгой, чем подписка, меры пресечения (например, домашнего ареста);

3) наложение денежного взыскания в размере до 2500 рублей.

Если выезд без разрешения был непродолжительным и вы успели вернуться до объявления розыска и избрания другой меры пресечения, то наложению денежного взыскания и более строгой меры пресечения это все равно не препятствует, потому что есть факт нарушения условий подписки о невыезде.

➥ Таким образом, несогласованный выезд во время нахождения под подпиской о невыезде и надлежащем поведении в любом случае будет рассматриваться как неисполнение уголовно-процессуальных обязанностей и может обернуться различными негативным последствиями вплоть до заключения под стражу.

В статье 106 УПК РФ, посвященной залогу, такое правило отсутствует, а закреплено совершенно противоположное: если залог в установленный срок не внесен, решается вопрос об избрании другой меры пресечения.

Статья 106 УПК РФ содержит правило, в соответствии с которым при определении вида и размера залога суду следует учитывать:

• характер совершенного преступления;

• данные о личности подозреваемого либо обвиняемого;

• имущественное положение залогодателя.

Кроме того, устанавливается зависимость между категорией преступления и размером залога:

✎ по уголовным делам о преступлениях небольшой и средней тяжести вносится залог от 50 000 рублей;

✎ по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях – от 500 000 рублей.

В нормах УПК РФ избрания залога как меры пресечения правило об учете меры пресечения, заменяемой залогом, отсутствует. Будь это иначе, заменяемая мера пресечения не могла бы не влиять на вид и размер залога.

Так является ли залог универсальной заменой для любой другой из семи существующих мер пресечения или не является?

В статьях 97, 99, 100 и 101 УПК РФ, закрепляющих основания и правила избрания меры пресечения по уголовному делу, нет никаких правил на этот счет. И все же среди мер пресечения выделяются довольно строгие меры, в отношении которых действует правило – «избирается при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения». Перечислим их:

• запрет определенных действий;

• домашний арест;

• заключение под стражу.

Следовательно, в отношении трех перечисленных мер пресечения залог может рассматриваться лишь как возможная, но не гарантированная альтернатива. В каждой конкретной ситуации вопрос о возможности замены меры пресечения более мягкой будет решаться судом.

Вот какую позицию по данному вопросу высказал Верховный Суд РФ:

«…меры пресечения, ограничивающие свободу, – заключение под стражу и домашний арест – применяются исключительно по судебному решению и только в том случае, когда применение более мягкой меры пресечения невозможно. В уголовно-процессуальном законодательстве РФ в соответствии со статьей 9 Международного пакта о гражданских и политических правах и статьей 5 Конвенции о защите прав человека и основных свобод предусмотрено право каждого, кто лишен свободы или ограничен в ней в результате заключения под стражу или домашнего ареста, на применение в отношении его залога или иной меры пресечения».

– Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога и запрета определенных действий».

Можно ли из последнего утверждения сделать вывод, что абсолютно любой заключенный под стражу подозреваемый или обвиняемый вправе купить свободу путем внесения залога? И обязан ли суд предоставить каждому желающему такую замену?

Читая постановление дальше, мы убеждаемся, что нет. Верховный Суд РФ дает судам конкретные рекомендации, основанные на нормах УПК РФ (статьях 97, 99 и 108):

«Рассматривая ходатайство об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу, суд должен выяснить… необходимость избрания в отношении лица заключения под стражу (сведения о личности подозреваемого, обвиняемого, справки о судимости и т. п.) и невозможность избрания иной, более мягкой, меры пресечения (например, домашнего ареста, залога или запрета определенных действий)».

Похожие разъяснения даются Пленумом Верховного Суда РФ и в отношении домашнего ареста: залог и запрет определенных действий названы в числе более мягких мер пресечения, которые можно применить вместо домашнего ареста.

Как видно на примере рекомендаций по порядку избрания заключения под стражу, судам предписано учитывать совокупность обстоятельств, включая личность подозреваемого, обвиняемого. Залог – одна из альтернатив лишению свободы, но не единственная. При этом суд может прийти к выводу, что заключение под стражу в сложившихся обстоятельствах заменить нечем.

В июне 2020 г. постановление № 41 пополнилось новым пунктом, текст которого ниже приводится полностью:

«42.1. Судам при рассмотрении ходатайств об избрании мер пресечения в виде домашнего ареста и заключения под стражу, а также о продлении срока применения данных мер следует обсуждать возможность применения к подозреваемому или обвиняемому залога при наличии к тому оснований, при этом суд не ограничен в праве вынести данный вопрос на обсуждение сторон и по своей инициативе.

Если суд придет к выводу, что назначение залога само по себе недостаточно для достижения цели применения меры пресечения, он вправе в соответствии с частью 8.1 статьи 106 УПК РФ дополнительно возложить на подозреваемого или обвиняемого обязанности по соблюдению одного или нескольких запретов, предусмотренных частью 6 статьи 105.1 УПК РФ, с приведением в своем решении мотивов, по которым он пришел к выводу о необходимости применения таких запретов. Данное решение должно приниматься судом с соблюдением требований статьи 105.1 УПК РФ.

В случаях, когда суд по результатам обсуждения возможности применения к подозреваемому или обвиняемому залога признал необходимым избрание более строгой меры пресечения, в судебном решении должны быть приведены мотивы, по которым суд посчитал применение залога невозможным».

➥ Таким образом, вопрос о замене залогом может быть поставлен в отношении таких тяжелых, существенно ограничивающих свободу мер пресечения, как запрет определенных действий, домашний арест и заключение под стражу. Верховный Суд РФ признает за подозреваемым или обвиняемым, которых лишили свободы или ограничили в ней в результате заключения под стражу или домашнего ареста, право на применение залога или иной меры пресечения.

Однако отдельно взятый суд избирает меру пресечения конкретному человеку с учетом различных обстоятельств и в соответствии с УПК РФ может не согласиться на применение залога в качестве более мягкой альтернативы. В этом случае суд должен мотивировать, т. е. объяснить в своем решении невозможность применения залога.

Заключение под стражу – самая строгая из предусмотренных в УПК РФ восьми мер пресечения, связанная с лишением свободы: подозреваемого, обвиняемого изолируют от общества в следственном изоляторе, изоляторе временного содержания или на гауптвахте, накладывая на него ряд ограничений и подчиняя правилам внутреннего распорядка соответствующего учреждения.

Если возникла вероятность избрания в отношении вас меры пресечения, то прежде всего ознакомьтесь со всеми статьями главы 13 УПК РФ. Общие правила избрания меры пресечения закреплены в статьях 97–101, правила избрания меры пресечения в виде заключения под стражу – в статьях 108 и 109, а правила отмены или изменения меры пресечения – в статье 110 УПК РФ.

Заключение под стражу не может быть избрано произвольно. Указанная мера пресечения назначается только судом при вашем очном участии и при соблюдении целого ряда условий:

1) применить более мягкую меру пресечения невозможно;

2) подозреваемый, обвиняемый подозревается или обвиняется в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше трех лет;

3) если за преступление предусмотрено более мягкое наказание, то заключение под стражу возможно, если есть хотя бы одно из перечисленных обстоятельств:

• подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства в РФ,

• его личность не установлена,

• он нарушил ранее избранную меру пресечения;

• скрылся от органов предварительного расследования или от суда;

4) при отсутствии вышеперечисленных обстоятельств заключение под стражу нельзя также применять в отношении подозреваемого или обвиняемого, преследуемых за совершение преступлений, предусмотренных статьями:

• 159 частями 5–7, 171, 171.1, 171.3–172.3, 173.1–174.1, 176–178, 180, 181, 183, 185–185.4 и 190–199.4 УК РФ;

• 159 частями 1–4, 159.1–159.3, 159.5, 159.6, 160, 165 и 201 УК РФ, если эти преступления совершили:

– индивидуальный предприниматель в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности;

– член органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности;

5) к несовершеннолетнему подозреваемому или обвиняемому заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть применено в случае, если он подозревается или обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления;

6) в исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении несовершеннолетнего, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести;

7) заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении несовершеннолетнего, не достигшего 16 лет, подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления средней тяжести впервые;

8) судья не может принимать решение о заключении под стражу, основываясь на данных, не проверенных в ходе судебного заседания, например, на результатах оперативно-разыскной деятельности, не соответствующих требованиям, предъявляемым к доказательствам;

9) заключение под стражу изменяется на более мягкую меру пресечения при выявлении у подозреваемого или обвиняемого тяжелого заболевания, препятствующего его содержанию под стражей и удостоверенного медицинским заключением, вынесенным по результатам медицинского освидетельствования.

Пленум Верховного Суда РФ в вышеупомянутом постановлении от 19 декабря 2013 г. № 41 дал судам руководящие разъяснения, среди которых обратите внимание на следующие:

«Избрание в качестве меры пресечения заключения под стражу допускается только после проверки судом обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению.

Обоснованное подозрение предполагает наличие данных о том, что это лицо причастно к совершенному преступлению (застигнуто при совершении преступления или непосредственно после его совершения; потерпевший или очевидцы указали на данное лицо как на совершившее преступление; на данном лице или его одежде, при нем или в его жилище обнаружены явные следы преступления и т. п.).

При рассмотрении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу судья обязан проверить, содержит ли ходатайство и приобщенные к нему материалы конкретные сведения, указывающие на причастность к совершенному преступлению именно этого лица, и дать этим сведениям оценку в своем решении.

Оставление судьей без проверки и оценки обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению должно расцениваться в качестве существенного нарушения уголовно-процессуального закона (ч. 4 ст. 7 УПК РФ), влекущего отмену постановления об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу».

Следовательно, суд несет ответственность за необоснованное заключение под стражу. Если, по вашему мнению, основания для заключения под стражу отсутствуют, об этом надо заявить в судебном заседании при рассмотрении ходатайства об избрании указанной меры пресечения. Читаем постановление № 41 дальше:

«…ни одна мера пресечения, в том числе мера пресечения в виде заключения под стражу, не может быть избрана подозреваемому или обвиняемому, если в ходе судебного заседания не будут установлены достаточные данные полагать, что подозреваемый или обвиняемый скроется от дознания, предварительного следствия или суда, либо может продолжить заниматься преступной деятельностью, либо может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства или иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу.

…наличие таких данных еще не свидетельствует о необходимости применения к лицу самой строгой меры пресечения в виде заключения под стражу. Решая вопрос об избрании меры пресечения и о продлении срока ее действия, суд обязан в каждом случае обсудить возможность применения в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления любой категории иной, более мягкой, чем заключение под стражу, меры пресечения вне зависимости от наличия ходатайства об этом сторон, а также от стадии производства по уголовному делу».

Постарайтесь обосновать, что не станете препятствовать расследованию. Воспользуйтесь всеми рекомендациями, которые мы даем в ответе на вопрос 44, чтобы убедить суд в реальной возможности без ущерба для дела применить более мягкую меру пресечения. Далее в постановлении № 41 указано:

«Отсутствие у подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления небольшой тяжести постоянного места жительства на территории Российской Федерации при отсутствии оснований, предусмотренных статьей 97 УПК РФ, не может являться единственным основанием, достаточным для избрания в отношении его меры пресечения в виде заключения под стражу».

Это значит, что если человек не сможет воспрепятствовать производству по уголовному делу, то нельзя помещать его под стражу, основываясь только на факте отсутствия у него ПМЖ (постоянного места жительства) в России.

Рекомендуем избегать действий и создания ситуаций, которые могут быть расценены как желание скрыться и воспрепятствовать следствию:

«О том, что лицо может скрыться за границей, могут свидетельствовать, например, подтвержденные факты продажи принадлежащего ему на праве собственности имущества на территории Российской Федерации, наличия за рубежом источника дохода, финансовых (имущественных) ресурсов, наличия гражданства (подданства) иностранного государства, отсутствие у такого лица в Российской Федерации постоянного места жительства, работы, семьи.

О том, что обвиняемый, подозреваемый может угрожать свидетелю, иным участникам уголовного судопроизводства, уничтожить доказательства либо иным путем воспрепятствовать производству по уголовному делу, могут свидетельствовать наличие угроз со стороны обвиняемого, подозреваемого, его родственников, иных лиц, предложение указанных лиц свидетелям, потерпевшим, специалистам, экспертам, иным участникам уголовного судопроизводства выгод материального и нематериального характера с целью фальсификации доказательств по делу, предъявление лицу обвинения в совершении преступления в составе организованной группы или преступного сообщества».

Не обошел вниманием Верховный Суд в постановлении № 41 и необходимость учитывать обстоятельства, перечисленные в статье 99 УПК РФ:

«…тяжесть преступления, сведения о личности подозреваемого или обвиняемого, его возраст, состояние здоровья, семейное положение, род занятий и другие обстоятельства (например, совершение лицом преступления в отношении членов своей семьи при совместном проживании, поведение лица после совершения преступления, в частности явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, заглаживание причиненного в результате преступления вреда)».

☝ Важно! Наличие у подозреваемого, обвиняемого несовершеннолетних детей, других иждивенцев либо престарелых родителей, нуждающихся в постороннем уходе, заключению под стражу не препятствует, по этому поводу Пленум Верховного Суда РФ указал судам, что им следует обратить внимание следователя или дознавателя на необходимость разрешения вопроса о передаче перечисленных лиц на период применения данной меры пресечения на попечение близких родственников, родственников или других лиц либо о помещении их в соответствующие детские или социальные учреждения, если они остались без присмотра и помощи.

Что еще можно сделать во время судебного заседания? Вы вправе заявить ходатайство об отложении судебного заседания для представления дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. Судья должен обсудить такое ходатайство в судебном заседании с участием сторон и в случае его удовлетворения вынести постановление о продлении срока задержания не более чем на 72 часа и отложении судебного заседания.

➥ Таким образом, заключение под стражу как самая строгая мера пресечения в соответствии с УПК РФ неизбежна далеко не для всех подозреваемых и обвиняемых. Возможны ситуации, когда вопрос о применении данной меры пресечения даже не возникнет.

Если в вашей ситуации закон допускает заключение под стражу, то рекомендуется:

1) внимательно изучить главу 13 УПК РФ и Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога и запрета определенных действий»;

2) представить следствию и суду документы, свидетельствующие о вашей законопослушности, порядочности и подтверждающие наличие других обстоятельств, учитываемых при избрании меры пресечения (подробнее об этом читайте в ответе на вопрос 2.20);

3) не совершать действий, которые могут быть расценены как воспрепятствование расследованию, сокрытие следов преступления и имущества, давление на участников судопроизводства, попытки скрыться от уголовного преследования;

4) использовать все имеющиеся процессуальные возможности для активной защиты и отстаивания прав (заявлять ходатайства, представлять документы и информацию, обжаловать действия и решения дознавателя, следователя и суда).

Постановление судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в апелляционном порядке. Вот самые важные правила обжалования, которыми можно пользоваться как пошаговым руководством:

1) рассмотрение вопроса о мере пресечения в отсутствие лица, в отношении которого решается указанный вопрос, не препятствует обжалованию этим лицом судебного решения;

2) срок подачи апелляционной жалобы – не позднее 3 суток со дня вынесения постановления (если подана с пропуском срока, то останется без рассмотрения);

3) жалоба приносится через суд, вынесший постановление (перед этим же судом можно ходатайствовать о восстановлении пропущенного срока), – это районный суд или военный суд соответствующего уровня;

4) жалоба на решение районного суда, гарнизонного военного суда подается в судебную коллегию по уголовным делам верховного суда республики, краевого или областного суда, суда города федерального значения, суда автономной области, суда автономного округа, окружного (флотского) военного суда;

5) в жалобе указывается:

• наименование суда апелляционной инстанции, в который (а не через который!) подается жалоба;

• ваши процессуальное положение, фамилия, имя и отчество, место жительства или место нахождения;

• судебное решение и наименование суда, его вынесшего,

• ваши доводы (опираясь на рекомендации, которые мы даем в ответе на вопрос 44);

• перечень прилагаемых материалов.

6) администрация места содержания под стражей немедленно направляет в суд адресованные им жалобы подозреваемого, обвиняемого, содержащегося под стражей;

7) срок принятия решения по жалобе – не позднее чем через 3 суток со дня поступления жалобы;

8) вас, вашего защитника могут привлечь к участию в судебном заседании суда апелляционной инстанции как по инициативе самого суда, так и на основании вашего ходатайства;

9) срок исполнения решения суда апелляционной инстанции об отмене постановления судьи об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу – немедленно;

10) решение суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в кассационном порядке.

➥ Итак, решение суда о заключении под стражу может быть обжаловано в апелляционном порядке. Решение суда апелляционной инстанции, принятое по вашей жалобе, также можно обжаловать – теперь уже в кассационном порядке.

Если вы содержитесь под стражей не под мерой пресечения, а как задержанный, то по истечении 48 часов с момента задержания вас должны отпустить при условии, что:

• суд своим постановлением не избрал меру пресечения в виде заключения под стражу;

• суд своим постановлением не продлил срок задержания;

• не поступило ни одно из вышеназванных постановлений.

Суд своим решением продлевает задержание на срок до 72 часов с момента вынесения этого решения по ходатайству одной из сторон для представления ею дополнительных доказательств обоснованности или необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу. Такое ходатайство можете заявить и вы, и ваш защитник, и следователь, но в результате период нахождения под стражей увеличивается.

Если вы содержитесь под стражей как под мерой пресечения, то сначала изучите таблицу «Сроки содержания под стражей», которая приводится в приложении 2 в конце этой книги.

По таблице хорошо видно, что все сроки можно поделить на основной и сроки продления. Минимальных сроков нет, они все указаны как предельные – основной до 2 месяцев, прочие до 30 суток, до 3, 6, 12, 18 месяцев, и есть не ограниченная конкретным промежутком времени формулировка «на необходимый срок».

Поэтому первое, от чего зависит продолжительность содержания под стражей, – от того, какой конкретно срок применяется (исчисляется) в данный момент времени. Если речь идет о сроке задержания, то его максимально возможная продолжительность от момента фактического задержания составит 48 + 72 = 120 часов, т. е. 5 суток. При содержании под стражей вариантов больше. Если применяется основной срок, который не более двух месяцев, то по его окончании подследственного либо освободят, либо произойдет продление на какой-то из перечисленных выше сроков. Например, судья районного суда уполномочен продлить срок содержания под стражей на срок до 12 месяцев в связи с особой сложностью уголовного дела в отношении лиц, обвиняемых в совершении тяжких и особо тяжких преступлений, при наличии оснований для избрания этой меры пресечения.

Пожалуй, самая заметная причина, определяющая фактическую продолжительность содержания под стражей, – это скорость предварительного расследования и время, затрачиваемое на рассмотрение дела в суде. Чем быстрее пройдут все следственные действия, судебные заседания и будет вынесен приговор, тем скорее закончится и любая примененная мера пресечения. В приговоре судьей обязательно должен быть решен вопрос о ранее избранной мере пресечения, иначе это будет являться основанием для отмены или изменения решения суда.

Стоит обратить внимание на официальные причины, по которым содержание под стражей может быть продлено в соответствии со статьей 109 УПК РФ «Сроки содержания под стражей»:

1) невозможно закончить предварительное следствие в срок до 2 месяцев и отсутствуют основания для изменения или отмены меры пресечения;

2) 30 суток для ознакомления с материалами уголовного дела оказалось недостаточно;

3) об этом ходатайствует следователь, дознаватель, которому вернули уголовное дело и который обжаловал решение о возвращении уголовного дела;

4) прокурору не хватает времени на принятие решения по уголовному делу, поступившему с обвинительным заключением;

5) судье не хватает времени на принятие решения по поступившему уголовному делу.

Из перечня видно, что повлиять на продолжительность содержания под стражей могут различные лица и ситуации:

• следователь, дознаватель, которым не хватило времени, чтобы управиться с расследованием, либо не согласные с тем, что дело им вернулось обратно;

• обвиняемый и защитник обвиняемого, которым не хватило времени на ознакомление со всеми материалами уголовного дела;

• прокурор или суд, которым не хватило времени на принятие промежуточных решений по поступившим к ним уголовным делам.

После окончания предварительного расследования и передачи уголовного дела в суд для проведения разбирательства содержание под стражей при наличии к тому оснований продолжается, и при необходимости его срок может быть продлен (порядок продления смотрите в той же таблице). Однако не стоит забывать о том, что основания для избрания этой меры пресечения могут отпасть, в том числе на судебных стадиях. К подследственному могут применить более мягкую меру пресечения. Подробнее об этом читайте в ответах на вопросы 44 «Как я могу повлиять на выбор мне меры пресечения?» и 47 «Как избежать заключения под стражу?».

Следовательно, продолжительность содержания под стражей тем меньше, чем быстрее отпали основания для применения этой меры пресечения.

В частях 9, 10 и 12 статьи 109 УПК РФ сформулированы важные правила, напрямую влияющие на исчисление срока содержания под стражей. Вот они:

1. В срок содержания под стражей в период досудебного производства включается срок содержания под стражей во время предварительного расследования и рассмотрения уголовного дела прокурором до принятия им одного из решений, на которые он уполномочен.

2. Срок содержания под стражей в период предварительного расследования исчисляется с момента заключения подозреваемого, обвиняемого под стражу до направления уголовного дела прокурору:

• с обвинительным заключением,

• обвинительным актом,

• обвинительным постановлением,

• постановлением о направлении уголовного дела в суд для применения принудительной меры медицинского характера.

3. В срок содержания под стражей засчитывается время:

• на которое лицо было задержано в качестве подозреваемого;

• запрета выходить в определенные периоды времени за пределы жилого помещения, в котором подозреваемый обвиняемый проживает в качестве собственника, нанимателя либо на иных законных основаниях, из расчета два дня применения запрета за один день содержания под стражей;

• домашнего ареста;

• принудительного нахождения в медицинской организации, оказывающей медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинской организации, оказывающей психиатрическую помощь в стационарных условиях, по решению суда;

• в течение которого лицо содержалось под стражей на территории иностранного государства по запросу об оказании правовой помощи или о выдаче его Российской Федерации.

В случае повторного заключения под стражу подозреваемого или обвиняемого по тому же уголовному делу, а также по соединенному с ним или выделенному из него уголовному делу срок содержания под стражей исчисляется с учетом времени, проведенного подозреваемым, обвиняемым под стражей ранее.

➥ Таким образом, продолжительность содержания под стражей зависит от правил исчисления сроков, от того, укладываются участники судопроизводства в отведенные им сроки или нет, от размеров сроков, на которые состоялось продление содержания под стражу, и ряда других причин. В любом случае для правильного понимания этих причин надо учитывать и стадию, на которой находится в данный момент уголовное дело, и что фактически происходит в этот момент, и как ситуация отрегулирована кодексом.

УПК РФ предусматривает и регулирует свидания подозреваемого и обвиняемого только с нотариусом и защитником, однако лица, находящиеся под стражей, могут иметь свидания с женой, детьми и коллегами по работе, но с учетом установленных ограничений.

В соответствии со статьей 18 Федерального закона от 15 июля 1995 г. № 103-ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» подозреваемым и обвиняемым на основании письменного разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, может быть предоставлено не более двух свиданий в месяц с родственниками и иными лицами продолжительностью до трех часов каждое. Такие свидания называются краткосрочными, они проходят под контролем сотрудников мест содержания под стражей и в случае попытки передачи подозреваемому или обвиняемому запрещенных к хранению и использованию предметов, веществ и продуктов питания либо сведений, которые могут препятствовать установлению истины по уголовному делу или способствовать совершению преступления, прерываются досрочно.

Согласно Правилам внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы:

• в письменном разрешении на свидание, заверенном гербовой печатью, должно быть указано, кому и с какими лицами оно разрешается;

• на свидание с подозреваемым или обвиняемым допускаются одновременно не более двух взрослых человек (количество детей не ограничивается правилами, запрета на посещение СИЗО детьми нет);

• на основании письменного разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, а также документов, удостоверяющих личность, начальник СИЗО либо лицо, его замещающее, дает письменное указание о разрешении свидания, после чего отдает распоряжение дежурному помощнику о его проведении;

• свидания предоставляются в порядке общей очереди;

• перед началом свидания лица, прибывшие на него, информируются о правилах поведения во время свидания и предупреждаются о прекращении свидания в случае нарушения установленных правил;

• гражданам, прибывшим на свидание без документов, удостоверяющих их личность, либо в состоянии опьянения, а также лицам, не указанным в разрешении, свидания не предоставляются;

• свидания подозреваемых и обвиняемых с родственниками и иными лицами проводятся под контролем сотрудников СИЗО в специально оборудованных для этих целей помещениях через разделительную перегородку, исключающую передачу каких-либо предметов, но не препятствующую переговорам и визуальному общению;

• переговоры подозреваемых или обвиняемых с лицами, прибывшими на свидание, осуществляются через переговорное устройство и могут прослушиваться сотрудниками СИЗО;

• родственникам и иным лицам, получившим письменные разрешения на свидания с подозреваемыми или обвиняемыми, запрещается проносить в СИЗО и пользоваться во время свидания техническими средствами связи, компьютерами, кино-, фото-, аудио-, видео- и множительной аппаратурой;

• основаниями для досрочного прекращения свидания являются попытки передачи подозреваемому или обвиняемому: а) запрещенных предметов, веществ и продуктов питания; б) сведений, которые могут препятствовать установлению истины по уголовному делу или способствовать совершению преступления.

В период содержания в карцере подозреваемый, обвиняемый не имеет права на свидания с женой, детьми и коллегами по работе.

➥ Итак, разрешения на краткосрочные свидания с женой, детьми и коллегами по работе можно получить в порядке, установленном Федеральным законом «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений» и правилами внутреннего распорядка места содержания под стражей.

Находясь в СИЗО под стражей, можно выдать доверенность на совершение гражданско-правовой сделки при соблюдении следующих условий:

1) с разрешения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело;

2) гражданин, желающий получить от вас доверенность, обращается с заявлением к представителю администрации СИЗО на личном приеме либо направляют его по почте.

Доверенность удостоверяется начальником либо заместителем (исполняющим обязанности) начальника СИЗО.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 2 статьи 185.1 ГК РФ доверенности лиц, находящихся в местах лишения свободы, которые удостоверены начальником соответствующего места лишения свободы, приравниваются к нотариально удостоверенным доверенностям.

Выдача доверенности на право представления ваших интересов в сфере предпринимательской деятельности происходит также в СИЗО, но требует нотариального удостоверения: необходимо пригласить нотариуса, свидания с которым должны разрешаться без ограничения их числа и продолжительности, нотариус изготавливает и удостоверяет эту доверенность.

Составление завещания в СИЗО тоже возможно, однако завещания подозреваемых и обвиняемых, содержащихся под стражей, начальник СИЗО удостоверять не вправе. Это может сделать только нотариус.

☝ Важно: совершение нотариальных действий в отношении имущества, денежных средств и иных ценностей, на которые может быть наложен арест, запрещается.

➥ Таким образом, выдача доверенности и составление завещания в местах содержания под стражей возможны. Доверенность на право представления интересов в сфере предпринимательской деятельности и завещание могут быть удостоверены только нотариусом.

Амнистия – мера, применяемая государством к лицам, совершившим преступления, заключающаяся в полном или частичном освобождении от наказания, замене наказания на более мягкое или в прекращении уголовного преследования.

Это решение вправе принять только Государственная Дума Федерального Собрания Российской Федерации в любой момент в форме постановления, распространяющегося на неопределенный круг лиц, но, разумеется, далеко не на все категории подозреваемых, обвиняемых, подсудимых и осужденных, а только на те, которых нижняя палата российского парламента сочтет нужным выделить.

Кто и в связи с чем попадет в круг амнистируемых, решается каждый раз по-новому – это во многом политический вопрос.

Конституционный Суд РФ разъяснил:

«По своему политико-правовому смыслу амнистия является актом милосердия, проявлением гуманизма, великодушия государства по отношению к гражданам, преступившим уголовный закон, и предполагает полное или частичное освобождение определенных категорий лиц от уголовной ответственности и от наказания.

Осуществление полномочия объявлять амнистию возлагается на Государственную Думу, которая при этом исходит из интересов политической и экономической целесообразности, социальной обусловленности амнистии как гуманистической акции в демократическом правовом государстве, а также из положений Конституции Российской Федерации об основах конституционного строя, предопределяющих обязанность государства признавать, соблюдать и защищать права и свободы человека и гражданина как непосредственно действующие, защищать нравственность, здоровье, права и законные интересы граждан, в том числе от преступных посягательств и злоупотреблений властью, обеспечивая законность, правопорядок, общественную безопасность».

– Определение Конституционного Суда РФ от 27 декабря 2005 г. № 536-О и др.

Амнистия может заключаться в следующем:

1) лица, совершившие преступления, могут быть освобождены от уголовной ответственности – акт об амнистии в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 27 УПК РФ является одним из оснований прекращения уголовного преследования в отношении подозреваемого или обвиняемого;

2) лица, осужденные за совершение преступлений, могут быть освобождены от наказания, либо назначенное им наказание может быть сокращено или заменено более мягким видом наказания, либо такие лица могут быть освобождены от дополнительного вида наказания;

3) с лиц, отбывших наказание, актом об амнистии может быть снята судимость.

Например, в постановлении Государственной Думы от 24 апреля 2015 г. № 6576–6 ГД «Об объявлении амнистии в связи с 70-летием Победы в Великой Отечественной войне 1941–1945 годов» от наказания освобождались 10 категорий граждан, впервые осужденных к лишению свободы за умышленные преступления небольшой и средней тяжести, в том числе несовершеннолетние, мужчины старше 55 лет и женщины старше 50 лет, больные активной формой туберкулеза, отнесенные к I или II группе диспансерного учета.

Кроме того, прекращались находящиеся в производстве органов дознания, органов предварительного следствия и судов уголовные дела о преступлениях, совершенных до дня вступления в силу этого постановления в отношении:

1) 10 категорий вышеупомянутых лиц, подозреваемых и обвиняемых в совершении умышленных преступлений небольшой и средней тяжести;

2) подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений по неосторожности, за которые предусмотрено максимальное наказание, не превышающее 5 лет лишения свободы;

3) в отношении подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений, за которые не предусмотрено наказание, связанное с лишением свободы.

➥ Итак, амнистия представляет собой нерегулярно принимаемое Государственной Думой политическое решение с благоприятными для подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного правовыми последствиями, такими как прекращение уголовного преследования, освобождение от наказания, его смягчение либо освобождение от дополнительного наказания, а также снятие судимости. Объявление амнистии – право, но не обязанность Государственной Думы.

Передать для вас вещи в СИЗО может любой человек, у которого есть документ, удостоверяющий личность. Вот список вещей:

• одежда в одном комплекте (в том числе установленного образца) без поясных ремней, подтяжек и галстуков, обувь без супинаторов, шнурков и металлических набоек:

– рубашка;

– костюм (пиджак), брюки;

– платье;

– юбка, шорты;

– свитер (кофта);

– куртка летняя/демисезонная;

– куртка зимняя (пальто, дубленка, шуба);

– спортивный костюм или домашний халат для женщин;

– шапка спортивная (кепка, бейсболка) демисезонная, косынка;

– шапка (кепка, бейсболка) зимняя;

– перчатки (варежки);

– обувь летняя/демисезонная;

– обувь зимняя;

– обувь спортивная;

– тапочки;

• нательное белье, не более 4 комплектов:

– трусы;

– носки (гольфы);

– бюстгальтер;

– майка (футболка);

– чулки (колготки),

– рейтузы;

• носовые (трикотажные, бумажные) платки;

• туалетные принадлежности (туалетное, хозяйственное мыло, зубная паста (порошок), зубная нить, зубная щетка, пластмассовые футляры для мыла и зубной щетки, гребень, расческа, щипчики для ногтей без колюще-режущих элементов и пилочек, ватные палочки, ватные диски);

• бритва электрическая, бритвы безопасные разового пользования;

• вещевой мешок или сумка;

• очки и пластмассовые футляры для очков;

• крем для рук (лица, тела), марля, заколки, вазелин, вата, гигиенические тампоны, прокладки, косметические принадлежности, бигуди пластмассовые (для женщин);

• костыли, деревянные трости, протезы (по разрешению врача);

• электрокипятильник бытовой заводского изготовления или чайник электрический мощностью не более 0,6 кВт;

• по разрешению врача – электрический тонометр, глюкометр, слуховой аппарат, расходные материалы и батарейки к ним;

• мочалка или губка, поролоновая губка для мытья посуды;

• шариковая или гелевая авторучка, стержни к ней (черного, фиолетового, синего цвета), простой карандаш;

• бумага для письма, тетради, пластиковые файлы или папки, почтовые конверты, открытки, почтовые марки;

• туалетная бумага, в том числе выданная либо приобретенная в магазине (ларьке) СИЗО;

• предметы религиозного культа для нательного или карманного ношения;

• однотонное постельное белье белого или бежевого цветов в одном комплекте (две простыни и наволочка), полотенца (не более 2 шт.), маска из текстиля для сна, беруши;

• литература и издания периодической печати из библиотеки СИЗО либо приобретенные через администрацию СИЗО в торговой сети, за исключением материалов экстремистского, эротического и порнографического содержания;

• фотокарточки;

• настольные игры (шашки, шахматы, домино, нарды);

• пластиковая либо алюминиевая кружка, пластиковые тарелка, ложка, вилка (пластиковая кружка и столовые приборы должны быть предназначены для горячих блюд и многоразового использования);

• подгузники, в том числе одноразовые, одноразовые пеленки;

• предметы ухода за детьми, детская одежда (женщинам, имеющим при себе детей в возрасте до трех лет);

• следующие промышленные товары, за исключением спиртосодержащих и в аэрозольных баллонах, в том числе приобретенные в магазине (ларьке) СИЗО: зубная паста (порошок), крем (гель) для бритья, косметические средства, предназначенные для применения после бритья, дезодорант, жидкое мыло, гель для душа, шампунь, стиральный порошок, жидкость для мытья посуды;

• продукты питания, кроме расфасованных в железную либо стеклянную тару, требующих тепловой обработки, скоропортящихся, с истекшим сроком хранения либо дату изготовления которых установить не представляется возможным, а также дрожжей, алкогольных напитков и пива;

• продукты питания в вакуумной упаковке промышленного изготовления с указанием сроков годности подозреваемые и обвиняемые могут получать в посылках и передачах;

• другие продукты питания, приобретенные в магазине (ларьке) СИЗО;

• документы и записи, относящиеся к уголовному делу либо касающиеся вопросов реализации прав и законных интересов подозреваемых и обвиняемых, а также бланки почтовых отправлений, квитанции на сданные на хранение деньги, ценности, документы.

За исключением несовершеннолетних подозреваемых и обвиняемых, разрешается иметь табачные изделия и спички, в том числе приобретенные в магазине (ларьке) СИЗО, а также получать данные предметы в посылках и передачах; заключенным под стражу предоставляется возможность вместо передачи через финансовую часть СИЗО оплатить стоимость продуктов питания, предметов первой необходимости и других промышленных товаров весом не более 30 кг в месяц, имеющихся в продаже в магазине (ларьке) СИЗО. Лекарственные препараты и витамины принимаются в СИЗО по назначению врача СИЗО.

Наличные деньги не входят в список разрешенных вещей, но денежные переводы, поступающие подозреваемым и обвиняемым в места содержания под стражей, зачисляются на их лицевые счета. При поступлении в СИЗО добровольно сданные для хранения подозреваемым или обвиняемым принадлежащие ему деньги зачисляются на его лицевой счет, которые он может использовать по своему усмотрению, а деньги, изъятые у него во время нахождения в СИЗО, зачисляются на его лицевой счет без права пользования.

➥ Таким образом, передать вещи в СИЗО может любой человек (не обязательно родственник), предъявивший документ, удостоверяющий личность. Передавать можно далеко не все вещи, а только разрешенные Правилами внутреннего распорядка.

В Правилах внутреннего распорядка СИЗО есть раздел 14 «Медико-санитарное обеспечение подозреваемых и обвиняемых», определяющий порядок оказания медицинской помощи.

В СИЗО действует медицинская часть, которая:

– заводит на подозреваемых и обвиняемых амбулаторные медицинские карты;

– проводит обязательные медицинские осмотры заключенных с участием врача-терапевта, а при необходимости – врачей других специальностей;

– организует рентгенологическое (флюорографическое) и лабораторное обследования, амбулаторное и стационарное лечение заключенных.

Медицинский работник СИЗО должен делать ежедневный обход камер, в ходе которого вы можете сообщить ему о заболевании. Если врача нет, то сообщить об ухудшении состояния здоровья можно любому сотруднику СИЗО, и тот обязан принять меры.

Амбулаторное лечение можно получать в камере или другом выделенном для этого помещении. Врач назначает препараты, некоторые лекарства предоставляются бесплатно. При отсутствии медикаментов остается один выход – получать их в передачах от близких лиц. Лекарства принимаются к передаче только при наличии письменного назначения врача.

Стационарное лечение проходит при медицинских частях СИЗО. Если помощь не может быть оказана в СИЗО, заключенные помещаются в ЛПУ уголовно-исполнительной системы. А при невозможности оказания необходимого вида медицинской помощи в ЛПУ УИС либо когда подозреваемый или обвиняемый нуждается в неотложной помощи, он направляется в лечебно-профилактическое учреждение государственной или муниципальной систем здравоохранения.

Подозреваемому, обвиняемому запрещается:

1) нарушать режим лечения;

2) принимать лекарственные препараты без предписания врача СИЗО, иметь их в камере больше, чем выдано на один день, за исключением случаев, когда имеется иное предписание врача СИЗО.

☝ Важно: при наличии тяжелого заболевания из перечня, утвержденного постановлением Правительства РФ от 14 января 2011 г. № 3, меру пресечения в виде заключения под стражу обязаны заменить на более мягкую.

➥ Итак, ответственность за оказание вам медицинской помощи возлагается на медицинского работника СИЗО, в острых случаях – на любого сотрудника СИЗО, к которому вы можете обратиться с жалобами на состояние здоровья. Вас могут поместить в медицинскую часть СИЗО, в ЛПУ уголовно-исполнительной системы, а также в ЛПУ государственной или муниципальной систем здравоохранения.

Запреты для подозреваемых и обвиняемых, содержащихся в СИЗО, перечислены в пункте 3 приложения № 1 к Правилам внутреннего распорядка СИЗО УИС. Приложение называется «Правила поведения подозреваемых и обвиняемых».

Подозреваемым, обвиняемым запрещается:

✎ вести переговоры, передавать каких-либо предметы лицам, содержащимся в других камерах или иных помещениях СИЗО, перестукиваться или переписываться с ними;

✎ без разрешения администрации выходить из камер и других помещений режимных корпусов;

✎ нарушать линию охраны объектов СИЗО;

✎ изготовлять и употреблять алкогольные напитки, употреблять наркотические, психотропные и другие запрещенные к употреблению вещества;

✎ играть в настольные игры с целью извлечения материальной или иной выгоды;

✎ наносить себе или иным лицам татуировки;

✎ занавешивать и менять без разрешения администрации спальные места;

✎ пользоваться самодельными электроприборами;

✎ разводить открытый огонь в камере;

✎ содержать животных;

✎ без разрешения администрации ремонтировать сантехнику, осветительные и другие приборы или регулировать освещение в камере;

✎ засорять санузлы в камерах;

✎ причинять вред имуществу, находящемуся в камере;

✎ снимать со стен камер информацию об основных правах и обязанностях подозреваемых и обвиняемых, содержащихся в СИЗО;

✎ оклеивать стены, камерный инвентарь бумагой, фотографиями, рисунками, вырезками из газет и журналов, наносить на них надписи и рисунки;

✎ при движении по территории СИЗО выходить из строя, курить, разговаривать, заглядывать в камерные глазки, поднимать какие-либо предметы, нажимать кнопки тревожной сигнализации;

✎ выбрасывать что-либо из окон, взбираться на подоконник, высовываться в форточку, подходить вплотную к глазку двери, закрывать глазок;

✎ закрывать объектив видеокамеры либо иными способами препятствовать осуществлению надзора с использованием видеотехники;

✎ при общении с другими лицами использовать нецензурные, угрожающие, оскорбительные или клеветнические выражения, жаргон;

✎ отчуждать или передавать в пользование свои личные вещи, а также приобретать их у других лиц, одалживать или брать во временное пользование с нарушением установленного порядка;

✎ вести переписку с нарушением установленных требований;

✎ накрывать и занавешивать светильники дневного и ночного освещения;

✎ нарушать режим лечения;

✎ принимать лекарственные препараты без предписания врача СИЗО, иметь их в камере больше, чем выдано на один день, за исключением случаев, когда имеется иное предписание врача СИЗО.

➥ Таким образом, все запреты, накладываемые на поведение граждан, содержащихся в СИЗО, закреплены в Правилах внутреннего распорядка.

Этому вопросу в Правилах внутреннего распорядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы посвящен целый раздел, который называется «Отправление подозреваемыми и обвиняемыми религиозных обрядов».

Религиозные обряды отправлять можно, с духовниками встречаться тоже можно, но с соблюдением следующих ограничений:

1. Если у администрации СИЗО нет возможности выделить помещение для совершения религиозных обрядов, то делать это придется прямо в камере. И далеко не все религиозные обряды можно совершить, находясь в замкнутом пространстве, пусть даже и в отдельной комнате.

2. Во время обряда нельзя нарушать требования Правил внутреннего распорядка и права других подозреваемых и обвиняемых. Например, если вы в пять утра громко молитесь в камере, в которой кроме вас находится еще как минимум один человек, тем самым вы нарушаете режим сна. Согласно Правилам, непрерывный сон длится с 22:00 до 6:00.

3. Разрешается иметь при себе и пользоваться религиозной литературой, предметами религиозного культа индивидуального пользования для нательного или карманного ношения. Если среди этих предметов оказались колюще-режущие, изделия из драгметаллов, драгоценных камней либо такие, которые представляют собой культурную и историческую ценность, то их иметь при себе и использовать запрещается.

Порядок определения культурной и исторической ценности предметов религиозного культа в Правилах не установлен. Очевидно, что определять таковую на глазок или навскидку сотрудники СИЗО некомпетентны.

4. В СИЗО по просьбе подозреваемых, обвиняемых могут приглашаться священнослужители, но при соблюдении следующих условий:

✎ надо получить разрешение лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело;

✎ религиозное объединение, которому принадлежит священник, должно быть зарегистрировано в РФ;

✎ услуги священнослужителей должны оплачиваться со счетов подозреваемых, обвиняемых (лицевых счетов, открытых специально для лиц, содержащихся в СИЗО).

➥ Таким образом, отправлять религиозные обряды и встречаться с духовниками в СИЗО можно, но с ограничениями, установленными Правилами внутреннего распорядка.

Болезнь или увольнение следователя имеют значение в его служебных (трудовых) отношениях, но для уголовного дела мало что меняют. Ни тот ни другой факт не могут приостановить или прекратить расследование. Эти обстоятельства не изменяют течения сроков предварительного следствия и правил их продления, сроков содержания под стражей, не меняют процессуального положения подозреваемого, обвиняемого в худшую или лучшую сторону.

Уголовное дело сохраняет юридическую силу: собранные доказательства остаются в нем и могут впоследствии использоваться в доказывании, если при их формировании не допущено существенных нарушений.

В ситуации выбытия конкретного следователя руководитель следственного органа в соответствии с подпунктом 1 части 1 статьи 39 УПК РФ уполномочен поручать производство предварительного следствия другому следователю, следственной группе, в том числе изменять состав следственной группы, принимать уголовное дело к своему производству.

➥ Итак, если следователь заболел или уволился, то расследованием уголовного дела займется кто-то другой, кого назначит руководитель следственного органа. В процессуальном плане ничего не изменится. Может измениться качество расследования, потому что кадры, как известно, решают все.

Все следственные действия можно разделить на предусматривающие участие подозреваемого, обвиняемого и не предполагающие его участия. Одно следственное действие может быть проведено как в отношении подозреваемого, обвиняемого, так и в отношении других участников судопроизводства. Например, допрос, очная ставка, получение образцов для сравнительного исследования и т. д. Есть следственные действия, не предполагающие личного участия в них ни подозреваемого, ни обвиняемого. Это, в частности, допрос эксперта в порядке, установленном статьей 205 УПК РФ, контроль и запись переговоров в порядке, установленном статьей 186 УПК РФ.

К следственным действиям, которые проводятся в отношении подозреваемого, обвиняемого либо с его участием, относятся:

1) задержание, личный обыск и допрос подозреваемого;

2) предъявление обвинения и допрос обвиняемого;

3) обыск, выемка (проводятся как с участием подозреваемого и обвиняемого, так и без него);

4) освидетельствование, проверка показаний на месте (проводятся также в отношении потерпевшего и свидетеля);

5) получение образцов для сравнительного исследования (проводятся также в отношении других лиц);

6) следственный эксперимент (как с участием подозреваемого или обвиняемого, так и без участия);

7) очная ставка (с участием подозреваемого, обвиняемого либо без них);

8) предъявление для опознания (для опознания могут предъявлять и других лиц);

9) экспертиза в целях определения возраста, психического, физического состояния подозреваемого и обвиняемого в различных ситуациях, в том числе с помещением в медицинскую организацию, оказывающую медицинскую помощь в стационарных условиях, или в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях (вообще, предметом исследования судебного эксперта может являться все что угодно: от пистолета до запаха, и, как правило, на экспертизу попадают различные предметы и вещества);

10) ознакомление обвиняемого с материалами уголовного дела.

Любые следственные действия проводятся независимо от желания подозреваемого или обвиняемого в них участвовать. Оформляются протоколы, разъясняются права и обязанности, приглашается защитник, а при необходимости и другие участники – специалист, переводчик, понятые. Однако это нисколько не мешает подследственным совершенно законно отказываться от дачи показаний и от сотрудничества со следствием.

➥ Таким образом, участие подозреваемого и обвиняемого возможно в большинстве следственных действий, предусмотренных УПК РФ. Проведение следственных действий обязательно прежде всего для следователя, т. к. из них, собственно, и складывается его работа по раскрытию и расследованию преступлений. Правовой статус подозреваемого и обвиняемого позволяет ему при производстве следственных действий придерживаться различных линий поведения: активной, способствующей расследованию (в том числе заявлять ходатайства о производстве следственных действий), и пассивной, предполагающей отказ от дачи показаний и от содействия следствию.

Допрос любого участника уголовного судопроизводства не может длиться непрерывно более 4 часов. Продолжение допроса допускается после перерыва не менее чем на один час для отдыха и принятия пищи, причем общая продолжительность допроса в течение дня не должна превышать 8 часов. При наличии медицинских показаний продолжительность допроса устанавливается на основании заключения врача.

Допрос несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого не может продолжаться без перерыва более 2 часов, а в общей сложности более 4 часов в день.

➥ Таким образом, УПК РФ устанавливает три ограничения: 4 часа на один допрос, 8 часов в день и предельная продолжительность, установленная врачом. Для лиц младше 18 лет максимальная продолжительность допроса сокращается вдвое.

Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном статьей 91 УПК РФ, должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента его фактического задержания. До начала допроса подозреваемый может иметь свидание с адвокатом продолжительностью не менее двух часов.

В УПК РФ отсутствует прямое указание на возможность повторного допроса подозреваемого, также нет ответа на вопрос, на каком временно́м отрезке от фактического задержания может состояться следующий допрос – до истечения 24 часов с этого момента или после. Однако в статьях 46, 226.4 и 426 УПК РФ упоминается «первый допрос подозреваемого», чем как бы допускается возможность проведения последующих допросов.

В части 6 статьи 47 УПК РФ упоминаются «последующие допросы обвиняемого» без уточнения их количества. В части 4 статьи 173, регулирующей проведение допроса обвиняемого, написано:

«Повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе может проводиться только по просьбе самого обвиняемого».

Посему кодекс допускает, что одним допросом подозреваемого, обвиняемого общение с ним следователя, дознавателя может и не закончиться.

Ограничителями количества допросов подозреваемого и обвиняемого являются:

1) течение сроков предварительного расследования;

2) общий запрет на проведение следственных действий в ночное время;

3) запрет на непрерывный допрос более 4 часов и общую продолжительность допроса в течение дня более 8 часов (для несовершеннолетних допрашиваемых делим эти цифры на два);

4) возможность сокращения продолжительности непрерывного допроса по медицинским показаниям;

5) право подозреваемого, обвиняемого отказаться от дачи показаний;

6) принцип уважения чести и достоинства личности, закрепленный в статье 9 УПК РФ.

Формально один допрос, отражаемый в одном протоколе, может длиться с установленными перерывами два дня и более. Следователь, дознаватель не должны превращать ежедневный длящийся допрос в средство давления на подозреваемого, обвиняемого. Если вы чувствуете усталость, необходимость в отдыхе и восстановлении сил, надо делать заявления об этом прямо во время допроса и требовать внесения их в протокол.

➥ Итак, УПК РФ прямо запрещает только повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе, за исключением случая, если он сам об этом ходатайствует. Максимальное число допросов подозреваемого, обвиняемого кодексом не устанавливается. Если частые допросы превращаются в средство давления, если с вашим состоянием не считаются, вы всегда имеете право отказаться от дачи показаний и официально заявить, что не можете продолжать давать показания ввиду усталости, неспособности сосредоточиться и т. п.

По общему правилу на допросе понятые не участвуют, если следователь по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе не примет иное решение (ч. 2 ст. 170 УПК РФ). Это означает, что следователь имеет право допрашивать вас без понятых, даже если вы заявили одно или несколько ходатайств о проведении допроса с привлечением понятых. Он имеет право отказать в удовлетворении такого ходатайства.

➥ Таким образом, допрос без участия понятых считается законным. Если вы ходатайствовали о привлечении понятых к допросу, но безуспешно, это дела не меняет – допрос все равно считается законным.

Мы уже касались этого момента. Подозреваемый и обвиняемый – в отличие от свидетеля или потерпевшего – давать показания не обязаны.

В пункте 2 части 4 статьи 46 УПК РФ закреплено, что подозреваемый вправе давать объяснения и показания по поводу имеющегося в отношении него подозрения либо отказаться от дачи объяснений и показаний. В пункте 3 части 4 статьи 47 УПК РФ закреплено, что обвиняемый вправе давать показания по предъявленному ему обвинению либо отказаться от дачи показаний.

Если вы решили молчать исключительно по причине плохого знания русского языка, то имейте в виду, что на следователе лежит обязанность перед началом допроса выяснить, на каком языке вы желаете давать показания и обеспечить вам переводчика бесплатно.

Если это не ваш случай, то молчание может оказаться вполне разумным решением, особенно если по какой-то причине рядом нет защитника либо это идея самого защитника. Не случайно в УПК РФ закреплено правило, согласно которому при согласии подозреваемого или обвиняемого дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и при его последующем отказе от этих показаний.

☝ Исключение: показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, признаются недопустимыми.

Бывает, что при задержании человек дает признательные показания, а затем во время допроса в качестве обвиняемого или на суде не подтверждает их и дает совершенно противоположные показания либо не дает никаких.

Приведенное выше исключение – одно из «спасительных правил» для подсудимого. Если на следствии его допрашивали без защитника, то на суде он может отказаться от этих показаний (отказаться от их подтверждения), и в итоге сведения, зафиксированные в ходе его допроса, проведенного без адвоката, исключат из доказательственной базы.

Следует различать отказ от дачи показаний как отказ говорить здесь и сейчас и отказ от ранее данных показаний как отказ от их подтверждения.

В соответствии со статьей 173 УПК РФ, регламентирующей допрос обвиняемого, в начале допроса следователь выясняет у обвиняемого, признает ли он себя виновным, желает ли дать показания по существу предъявленного обвинения и на каком языке. В случае отказа обвиняемого от дачи показаний следователь делает соответствующую запись в протоколе его допроса.

☝ Важно: если вы отказались от дачи показаний, протокол допроса все равно составят, чтобы зафиксировать факт отказа от дачи показаний. Вы можете не подписывать протокол, но на этот случай следователь просто должен внести в протокол запись об отказе давать показания, которая удостоверяется подписью следователя, а также других участников допроса (например, защитника), если они привлекались к этому следственному действию. Вам также должна быть предоставлена возможность объяснить причины отказа. Полученное от вас объяснение заносится в протокол.

➥ Итак, подозреваемый, обвиняемый вправе молчать на допросе, заявив предварительно о решении отказаться от дачи показаний. Факт отказа должен быть зафиксирован в протоколе допроса. Если вы решили молчать исключительно в связи с незнанием или плохим знанием русского языка, учтите, что следователь обязан обеспечить вас переводчиком и предоставить вам возможность давать показания на родном языке.

У подозреваемого и обвиняемого есть так называемое право на ложь, которое прямо нигде не закреплено, но юристы его признают, потому что подозреваемый и обвиняемый:

1) не подлежат уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний;

2) вправе защищаться средствами и способами, не запрещенными Уголовно-процессуальным кодексом.

«Право на ложь» было подтверждено кассационным определением Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 27 апреля 2009 г. № 4-О09–43СП:

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ изменила приговор, в котором суд учел в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, тот факт, что на следствии и в судебном разбирательстве подсудимый Т. лгал.

Судебная коллегия исключила из описательно-мотивировочной части приговора указание на то, что «наказание Т. назначено с учетом того, что Т. как в ходе предварительного следствия, так и в ходе судебного разбирательства, скрывая не только действительные факты и обстоятельства совершенного совместно с другими участниками организованной группы преступления, но и собственное участие в его совершении, вводил органы следствия и суд в заблуждение, препятствуя тем самым установлению истины по делу».

Верховный Суд РФ квалифицировал такое поведение подсудимого как основанный на законе способ защиты от предъявленного ему обвинения, сославшись на ч. 2 ст. 45 и ст. 51 Конституции РФ, а также ч. 2 ст. 16 и п. 3 ч. 4 ст. 47 УПК РФ.

– См. Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 2 квартал 2009 г.

Не решен до настоящего времени вопрос, может ли подозреваемый или обвиняемый, давая ложные показания, оговорить невиновного, т. е. безосновательно свалить вину за совершенное преступление на другого или сделать заведомо ложное заявление о том, что его избивали (пытали), принуждали к даче признательных показаний сотрудники полиции (по сути, обвинить их в совершении преступлений).

Одни юристы считают, что оговор входит в так называемое право на ложь и закона не нарушает. В практике Верховного Суда РФ можно найти следующую его позицию, согласно которой «заведомо ложные показания подозреваемого о совершении преступления другим лицом заведомо ложный донос не образуют, поскольку были даны с целью уклониться от уголовной ответственности и являлись способом защиты от обвинения».

Среди юристов есть и несогласные с такой точкой зрения, убежденные в том, что подозреваемый и обвиняемый должны предупреждаться об уголовной ответственности за заведомо ложный донос, а главное – нести эту ответственность.

Судебная практика, накопленная в связи с оговором, имевшим место со стороны подозреваемого или обвиняемого, выработала следующие принципиальные позиции, уточняющие пределы допустимой лжи:

1) субъектом ложного доноса может быть любое лицо, в том числе подозреваемое или обвиняемое в совершении другого преступления;

2) в случае когда обвиняемый дает заведомо ложные показания, касающиеся других лиц, заявляя, что преступление совершил не он, и указывает на другое лицо как на преступника или принижает свою роль в совершении преступления за счет соучастников, его действия следует рассматривать как допустимый метод защиты;

3) если оговор не продиктован соображениями защиты по поводу предъявленного обвинения, совершается из желания отомстить следователям, при этом действия подозреваемого, обвиняемого направлены против законных интересов следователей, правильной деятельности органов предварительного следствия, то такие действия следует квалифицировать как заведомо ложный донос.

➥ Таким образом, подозреваемый и обвиняемый вправе не только молчать на своих допросах, но и лгать, не задевая при этом прав и законных интересов сотрудников правоохранительных органов. Перекладывание ответственности за совершенное деяние, в отношении которого предъявлено обвинение, на других лиц, считается законной формой защиты.

УПК РФ не содержит никаких указаний в отношении возможности либо невозможности проведения допроса лица, находящегося в состоянии опьянения (любого), под воздействием медикаментов или просто уставшего.

Решение о проведении допроса следователь принимает сам, действуя по обстановке и согласно избранной тактике. Если вы находитесь в положении свидетеля, то главное для вас, чтобы ваше поведение не было записано в протоколе как отказ от дачи показаний. Некоторые граждане специально доводят себя до состояния сильного алкогольного опьянения, когда буквально не могут связать и двух слов, чтобы следователь, увидев их, сразу понял, что начинать допрос такого свидетеля бесполезно.

Если вы относитесь к допросу ответственно и понимаете, что полноценно участвовать в нем не сможете, то прямо в его начале следует официально заявить о своем состоянии, пояснить, например, что не можете воспринимать вопросы, плохо соображаете, не в состоянии вспоминать и излагать факты.

Легкое опьянение допрашиваемого может быть на руку следователю, т. к. в этом состоянии многие становятся более раскованными и словоохотливыми, чем в трезвом виде. И поскольку запрета на допрос пьяного человека нет в УПК РФ, такой допрос может состояться, а его протокол впоследствии может использоваться как доказательство обвинения.

➥ Итак, следователь самостоятельно принимает решение, проводить или не проводить допрос человека, находящегося в состоянии опьянения, под воздействием медикаментов или просто уставшего. Если вас допрашивают в качестве свидетеля и вы испытываете в этом состоянии серьезные затруднения, необходимо официально заявить о проблеме, чтобы данные обстоятельства были отражены в протоколе. Вы имеете право отвечать, что не понимаете задаваемых вопросов, не можете вспоминать и формулировать ответы в этом состоянии.

В большинстве случаев допрос проводится в помещении – кабинете следователя, дознавателя. Этот кабинет: а) является рабочим местом следователя, дознавателя; б) расположен в здании или помещениях, занятых органами государственной власти (все правоохранительные органы – органы государственной власти).

В соответствии с пунктами 8 и 9 части первой статьи 12 Федерального закона от 23 февраля 2013 г. № 15-ФЗ «Об охране здоровья граждан от воздействия окружающего табачного дыма, последствий потребления табака или потребления никотинсодержащей продукции» запрещается курение табака, потребление никотинсодержащей продукции или использование кальянов:

• в помещениях, занятых органами государственной власти, органами местного самоуправления;

• на рабочих местах и в рабочих зонах, организованных в помещениях.

Добавим к этому, что в УПК РФ нет ни одной статьи, предоставляющей подозреваемому, обвиняемому право курить во время следственных действий.

➥ Таким образом, законом курить в кабинете запрещено. Вместе с тем, сможете вы закурить или нет, полностью зависит от личного усмотрения следователя, дознавателя. Он может сам предложить вам закурить, чтобы расположить к себе, либо не станет возражать, если вы попросите. И вместе с тем следователь, дознаватель имеет полное право запретить любому участнику процесса курить во время допроса.

Допросы проводятся по отдельности, т. е. с одним допрашиваемым. Подозреваемый, обвиняемый не вправе присутствовать на допросах других людей – других подозреваемых, обвиняемых, свидетеля или потерпевшего.

И все же один законный вариант поучаствовать в допросе другого человека есть. Следователь, дознаватель может устроить очную ставку – особый вид допроса, предусмотренный статьей 192 УПК РФ, в котором, как правило, допрашиваются два участника уголовного процесса (хотя не запрещено допросить и большее количество участников), показания которых, полученные ранее, сильно противоречат друг другу. Цель очной ставки – снять существенные противоречия в показаниях.

Сочетание допрашиваемых лиц в очной ставке определяет следователь, дознаватель (подозреваемый – подозреваемый, обвиняемый – свидетель, потерпевший – обвиняемый, потерпевший – свидетель и т. д.). Иными словами, состав допрашиваемых определяете в любом случае не вы.

➥ Таким образом, по решению следователя, дознавателя вы можете оказаться участником допроса в формате очной ставки между вами и другим участником процесса, показания которого существенно противоречат вашим, ранее полученным показаниям. Других способов участия при допросах других людей по вашему уголовному делу у вас нет.

В части 6 статьи 182 УПК РФ, регулирующей проведение обыска, закреплено:

«При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть. При этом не должно допускаться не вызываемое необходимостью повреждение имущества».

Следовательно, дверь может быть выломана:

1) на законных основаниях, если ее никто не открыл добровольно, и иным способом проникнуть в обыскиваемое помещение было невозможно, т. е. когда возникла необходимость выломать;

2) незаконно – тот случай, когда проникнуть в помещение можно было без повреждения двери, но ее все равно сломали (например, следователь мог получить ключ, но не сделал этого, дверь выламывалась для устрашения и т. п.).

К сожалению, правила производства обыска, изложенные в статье 182 УПК РФ, не предоставляют собственнику помещения права требовать возмещения вреда, причиненного в процессе производства обыска.

Расходы на ремонт поврежденных помещений в список процессуальных издержек не попали (см. ст. 131 УПК РФ). Подпункт 9 части 2 указанной статьи называет среди компенсируемых «иные расходы, понесенные в ходе производства по уголовному делу и предусмотренные настоящим Кодексом». Однако УПК РФ никаких расходов на ремонт обыскиваемых помещений не упоминает даже вскользь. Следовательно, доказать в суде, что данный пункт имеет прямое отношение к ситуации с выломанной дверью, затруднительно.

«Исходя из положений пункта 9 части 2 статьи 131 УПК РФ перечень видов процессуальных издержек не является исчерпывающим.

К иным расходам, понесенным в ходе производства по уголовному делу, относятся, в частности, расходы, непосредственно связанные с собиранием и исследованием доказательств и предусмотренные УПК РФ (например, расходы, связанные с участием педагога, психолога и иных лиц в производстве следственных действий).

Кроме того, к ним относятся подтвержденные соответствующими документами расходы потерпевшего на участие представителя, расходы иных заинтересованных лиц на любой стадии уголовного судопроизводства при условии их необходимости и оправданности».

– Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 42 «О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам»

В этом постановлении Пленум Верховного Суда РФ характеризует процессуальные издержки как расходы «необходимые и оправданные» и рассматриваемой ситуации вообще не касается.

Возможность требовать возмещения причиненного вреда на основании норм УПК РФ у подследственного (подсудимого, осужденного) появляется только в рамках процедуры реабилитации. Право на реабилитацию возникает в следующих случаях:

1) в отношении подсудимого вынесен оправдательный приговор;

2) уголовное преследование прекращено в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения;

3) уголовное преследование подозреваемого или обвиняемого прекращено по следующим основаниям:

• отсутствие события преступления;

• отсутствие в деянии состава преступления;

• отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению;

• отсутствие заключения суда или согласия поименованных в УПК РФ органов на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого одного из лиц (член Совета Федерации, депутат Государственной Думы и др.);

• непричастность к совершению преступления;

• наличие в отношении подозреваемого или обвиняемого: а) вступившего в законную силу приговора по тому же обвинению либо определения суда или постановления судьи о прекращении уголовного дела по тому же обвинению; б) неотмененного постановления органа дознания, следователя или прокурора о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела;

4) вступивший в законную силу обвинительный приговор суда полностью или частично отменен, уголовное дело прекращено ввиду непричастности подозреваемого, обвиняемого к совершению преступления, а также по следующим основаниям:

• отсутствие события преступления;

• отсутствие в деянии состава преступления;

• истечение сроков давности уголовного преследования;

• смерть подозреваемого или обвиняемого;

• отсутствие заявления потерпевшего, если уголовное дело может быть возбуждено не иначе как по его заявлению;

• отсутствие заключения суда или согласия поименованных в УПК РФ органов на возбуждение уголовного дела или привлечение в качестве обвиняемого одного из лиц (член Совета Федерации, депутат Государственной Думы и др.);

5) отменено незаконное или необоснованное постановление суда о применении принудительных мер медицинского характера.

Право на реабилитацию должно быть зафиксировано в приговоре, определении или постановлении суда или постановлении следователя, дознавателя. Реабилитированному также направляется извещение с разъяснением порядка возмещения вреда, связанного с уголовным преследованием. Имея на руках эти документы, вы можете заявить в суд требования о возмещении имущественного вреда в порядке, установленном статьей 135 УПК РФ.

Состав возмещаемого вреда определяется той же статьей. Расходы на восстановление имущества, поврежденного в ходе обыска, в статье не указаны, но есть пункт 5 «иные расходы», относительно которого Пленум Верховного Суда РФ разъяснил:

«Под иными расходами, возмещение которых реабилитированному предусмотрено пунктом 5 части 1 статьи 135 УПК РФ, следует понимать как расходы, которые понесены реабилитированным лицом непосредственно в ходе уголовного преследования, так и расходы, понесенные им в целях устранения последствий незаконного или необоснованного уголовного преследования, включая затраты на возмещение расходов, связанных с рассмотрением вопросов реабилитации, восстановления здоровья и других».

– Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 г. № 17 «О практике применения судами норм главы 18 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регламентирующих реабилитацию в уголовном судопроизводстве».

К сожалению, и в этом руководстве для судов ни слова не сказано о возможности возмещения убытков, причиненных во время обыска. Однако приведенная выше формулировка позволяет рассматривать такие убытки как понесенные в целях устранения последствий незаконного или необоснованного уголовного преследования.

В заключение обратим внимание на часть 5 статьи 133 УПК РФ «Основания возникновения права на реабилитацию», в которой закреплено, что в иных случаях вопросы, связанные с возмещением вреда, разрешаются в порядке гражданского судопроизводства. Это единственная норма кодекса, опираясь на которую, а также на нормы гражданского законодательства (ст. 1070 ГК РФ), можно требовать от правоохранительных органов возмещения причиненных убытков.

При рассмотрении такого иска вопрос законности действий полиции во время обыска будет решающим. Если суд, рассматривающий гражданский иск о возмещении имущественного вреда, признает, что дверь сломана в результате законных действий органов полиции, то в возмещении ущерба будет отказано. Если действия признают незаконными, то суд разрешит иск в вашу пользу.

☝ Важно: при возникновении ситуации, когда лица, проводящие обыск, наносят ущерб вашему имуществу, инициативно делать по этому поводу замечания, подлежащие занесению в протокол обыска. Не менее важно обжаловать указанные действия. В случае признания их незаконными у вас появляется реальная возможность получить от государства возмещение причиненных убытков.

➥ Итак, по действующему законодательству потребовать компенсацию за сломанную дверь можно. При возникновении права на реабилитацию это делается в порядке, предусмотренном статьей 135 УПК РФ, а в остальных случаях – в порядке, установленном ГПК РФ, путем подачи гражданского иска о возмещении причиненного вреда со ссылкой на статью 1070 ГК РФ.

Если суд, рассматривающий гражданское дело, придет к заключению, что действия полиции были законными, т. е. дверь выломана с соблюдением правил производства обыска (повреждение имущества вызвано необходимостью), то в иске будет отказано.

Место проведения обыска не привязано к месту проживания подозреваемого или обвиняемого. Провести его могут где угодно при наличии достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, имеющие значение для уголовного дела (ч. 1 ст. 182 УПК РФ).

Обыск в квартире у ваших родителей будет считаться законным:

а) при наличии хотя бы отдельных из перечисленных сведений (например, свидетель показал, что в этой квартире спрятаны незаконно полученные денежные средства);

б) если соблюдена процедура проведения такого обыска (начиная с вынесения судебного решения о проведении обыска либо уведомления следователем судьи и прокурора о безотлагательном проведении следственного действия и заканчивая оформлением результатов).

➥ Таким образом, сам по себе факт проведения обыска в жилом помещении, в котором подозреваемый или обвиняемый не проживает, не свидетельствует ни о законности, ни о противозаконности следственного действия. При наличии оснований, перечисленных в ч. 1 ст. 182 УПК РФ, и соблюдении процедуры такой обыск можно признать законным.

Обыск является следственным действием. Производство следственного действия в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства. Ночное время согласно УПК РФ – это промежуток времени с 22 до 6 часов по местному времени.

Поэтому если следователь оценит ситуацию как не терпящую отлагательства, то может провести обыск в любое время суток, включая ночное. Безотлагательной могут признать ситуацию, когда следствию необходимо срочно предотвратить преступную деятельность, сокрытие или уничтожение предметов, орудий и следов преступления, не допустить, чтобы подозреваемые скрылись от уголовного преследования.

Если обыск планируется проводить ночью в жилище с предварительным получением судебного решения, то оценку ситуации дает суд: он либо сочтет случай не терпящим отлагательства, либо не согласится со следователем. Если ночной обыск проведен на основании постановления следователя в безотлагательном режиме с последующим уведомлением прокурора и суда, то у последних есть право не согласиться с оценкой ситуации и признать обыск проведенным с нарушением закона, а полученные доказательства недопустимыми.

Лицо, у которого проводится ночной обыск, и его защитник имеют право обжаловать действия следственных органов.

➥ Таким образом, абсолютного запрета на проведение обыска в определенное время суток нет. Есть правило о недопустимости проведения следственных действий с 22 до 6 часов по местному времени, но в случае, не терпящем отлагательства, провести обыск разрешается в любое время суток.

Если следователь планирует провести личный обыск, обыск в жилище, то по общему правилу он должен получить судебное решение. Без получения судебного решения эти виды обыска возможны в исключительных случаях, когда нельзя откладывать. В таких вот безотлагательных случаях следователь или дознаватель не позднее 3 суток с момента начала обыска уведомляет судью и прокурора.

«К исключительным случаям, в которых производство следственного действия не могло быть отложено, относятся, например, ситуации, когда необходимо реализовать меры по предотвращению или пресечению преступления; промедление с производством следственного действия позволит подозреваемому скрыться; возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия предметов или орудий преступления; имеются достаточные основания полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится какое-либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела».

– Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 01 июня 2017 г. № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)».

Обыскиваемых в любом случае предупреждают непосредственно перед началом обыска. Это происходит прямо на месте. Если на обыск требуется судебное решение, то до начала обыска следователь предъявляет решение. Если проводится обыск, не требующий судебного решения (например, на территории учреждения, офиса, склада, производственного, торгового объекта), то до начала обыска следователь предъявляет постановление о его производстве.

Все вышеизложенное относится к случаям, когда проводится обыск в отношении граждан, не имеющих особого процессуального статуса (мы исходим из того, что наш читатель не имеет статуса адвоката, сенатора Российской Федерации, депутата Государственной Думы, президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, уполномоченного по правам человека в РФ или судьи).

➥ Таким образом, отдельно взятой процедуры предупреждения о производстве обыска не существует. Обыскиваемые ставятся в известность непосредственно перед началом следственного действия. Заранее (за день, неделю, месяц) их в известность не ставят, т. к. в интересах следствия важен эффект внезапности.

Обыск в жилище и личный обыск по общему правилу возможны только на основании судебного решения, т. е. суд, в отличие от граждан обыскиваемых, ставится в известность заранее. В случаях, не терпящих отлагательства, следователь уведомляет о начавшемся производстве обыска судью и прокурора.

Следственные действия, особенно неотложные, вместо следователя или дознавателя могут производить различные должностные лица. Кроме того, уголовное дело может быть изъято у следователя, дознавателя и передано другому следователю, дознавателю. Постараемся в этом разобраться.

Открыв УПК РФ, мы увидим, что, помимо следователя, дознавателя, в нем упоминаются должностные лица органа дознания, начальник подразделения дознания, начальник органа дознания, руководитель следственного органа, прокурор, а также другие должностные лица.

Все они так или иначе вовлечены в процесс расследования уголовного дела, которое складывается из следственных действий, оперативно-розыскных мероприятий и других действий, имеющих процессуальное значение (например, задержания, мер пресечения, иных мер процессуального принуждения).

Не только следователь, дознаватель, но также и орган дознания, руководитель следственного органа при проверке сообщения о преступлении вправе:

1) получать объяснения, образцы для сравнительного исследования;

2) истребовать документы и предметы, изымать их в порядке, установленном УПК РФ;

3) назначать судебную экспертизу, принимать участие в ее производстве и получать заключение эксперта;

4) производить осмотр места происшествия, документов, предметов, трупов, освидетельствование;

5) требовать производства документальных проверок, ревизий, исследований документов, предметов, трупов;

6) привлекать к участию в этих действиях специалистов;

7) давать органу дознания обязательное для исполнения письменное поручение о проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Есть такое понятие, как «неотложные следственные действия», которому посвящена статья 157 УПК РФ. В ней, а также в статье 5 УПК РФ сказано, что неотложные следственные действия – это такие следственные действия, которые проводятся после возбуждения уголовного дела по статье о преступлении, по которому производство предварительного следствия обязательно. Собственно, неотложность связана с тем, что необходимо незамедлительно обнаружить, зафиксировать, изъять и исследовать доказательства по делу.

До направления уголовного дела руководителю следственного органа неотложные следственные действия проводятся без поручения следователя и его личного участия. В статье 157 указаны органы и лица, уполномоченные на проведение этих следственных действий.

Конкретно тех, кто уполномочен проводить неотложные следственные действия, определяют по составам преступлений, перечисленным в той же статье УПК РФ, а в некоторых случаях – по особенностям лиц, совершивших преступления (по субъекту преступления).

Вот список тех, кто уполномочен при соблюдении требований, установленных статьей 157 УПК РФ, проводить неотложные следственные действия:

1) органы дознания и должностные лица, которым предоставлены полномочия органов дознания:

• органы внутренних дел РФ и входящие в их состав территориальные, в том числе линейные, управления (отделы, отделения, пункты) полиции, а также иные органы исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности;

• органы Федеральной службы судебных приставов;

• начальники органов военной полиции Вооруженных Сил РФ, командиры воинских частей, соединений, начальники военных учреждений и гарнизонов;

• органы государственного пожарного надзора федеральной противопожарной службы;

2) органы ФСБ;

3) таможенные органы;

4) начальники учреждений и органов уголовно-исполнительной системы.

Начальник подразделения дознания по отношению к находящимся в его подчинении дознавателям уполномочен:

1) поручать дознавателю выполнение неотложных следственных действий либо производство дознания по уголовному делу;

2) изымать уголовное дело у дознавателя и передавать его другому дознавателю с обязательным указанием оснований такой передачи.

Начальник органа дознания уполномочен поручать производство дознания и неотложных следственных действий по уголовному делу, а в отношении дознавателей, уполномоченных им на осуществление дознания, обладает полномочием изымать уголовное дело у дознавателя и передавать его другому дознавателю с обязательным указанием оснований такой передачи.

Руководитель следственного органа уполномочен:

1) изымать уголовное дело у следователя и передавать его другому следователю с обязательным указанием оснований такой передачи, создавать следственную группу, изменять ее состав либо принимать уголовное дело к своему производству;

2) отстранять следователя от дальнейшего производства расследования, если им допущено нарушение требований УПК РФ.

Следователь, дознаватель уполномочены:

1) давать органу дознания в случаях и порядке, установленных УПК РФ, обязательные для исполнения письменные поручения:

• о проведении оперативно-розыскных мероприятий;

• о производстве отдельных следственных действий;

• об исполнении постановлений о задержании, приводе, заключении под стражу;

• о производстве иных процессуальных действий;

2) получать содействие при их осуществлении.

Начальник органа дознания уполномочен поручать должностным лицам органа дознания исполнение всех вышеперечисленных письменных поручений следователя, дознавателя.

Вот некоторые особенности участия в расследовании должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность:

1) эти лица могут привлекаться к работе следственной группы, группы дознавателей;

2) в случае необходимости проведения оперативно-розыскных мероприятий эти лица могут встречаться с подозреваемым, содержащимся под стражей (с письменного разрешения дознавателя, следователя или суда, в производстве которых находится уголовное дело);

3) лицо, которое проводило или проводит по уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия, не вправе проводить по этому же делу дознание.

Кроме того, указанные лица могут участвовать в следственном действии не только вместо, а также и вместе со следователем. Согласно части 7 статьи 164 УПК РФ «Общие правила производства следственных действий», следователь вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, о чем делается соответствующая отметка в протоколе.

☝ Важно помнить, что значение имеет не только то, кто проводит следственное действие, но и то, на каком основании оно проводится. В частях 1 и 2 статьи 164 УПК РФ указано два перечня следственных действий: те, которые производятся на основании постановления следователя, и те, которые производятся на основании судебного решения. Например, к первому перечню относится эксгумация, ко второму – контроль и запись телефонных и иных переговоров. В то же время допрос проводится без вынесения специальных постановлений.

➥ Таким образом, действительно, следственные действия по уголовному делу, особенно неотложные, могут проводиться не следователем, а другими должностными лицами – чаще всего органа дознания. До направления уголовного дела руководителю следственного органа неотложные следственные действия проводятся даже без поручения следователя. Однако это не означает, что следственные действия вместо следователя может проводить кто угодно. У такого должностного лица должны быть соответствующие полномочия, предоставленные ему Уголовно-процессуальным кодексом.

В соответствии со статьей 170 УПК РФ есть следственные действия, которые нельзя проводить без понятых, и есть следственные действия, в которых понятые участвуют по усмотрению следователя. В обязательном порядке понятые привлекаются к следующим следственным действиям:

✎ предъявление для опознания;

✎ обыск и личный обыск.

Перечисленные следственные действия могут производиться без участия понятых при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: 1) в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения; 2) если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей.

В этих случаях применяются технические средства фиксации хода и результатов следственного действия. Если применение технических средств невозможно, то следователь делает в протоколе соответствующую запись.

Понятые также должны присутствовать при копировании информации с электронных носителей информации, изъятых в ходе производства следственных действий. Речь идет о случаях, когда законный владелец таких носителей или обладатель содержащейся на них информации обращается с ходатайством о копировании.

По усмотрению следователя понятые привлекаются к следующим следственным действиям:

✎ наложение ареста на имущество;

✎ осмотр, осмотр трупа, эксгумация;

✎ следственный эксперимент;

✎ выемка;

✎ осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений;

✎ контроль и запись переговоров (на одном из этапов);

✎ проверка показаний на месте.

В остальных случаях следственные действия по умолчанию производятся без участия понятых. Однако их могут привлечь и к таким следственным действиям по решению следователя. Это может быть его самостоятельное решение, а также решение, принятое по ходатайству участников уголовного судопроизводства (обвиняемого, защитника, потерпевшего и т. д.).

➥ Итак, УПК РФ допускает участие понятых практически в любых следственных действиях, однако степень обязательности их участия по отдельным видам следственных действий существенно различается.

Вы можете:

✎ заявить об этом при составлении протокола следственного действия, проследив, чтобы ваши слова были точно зафиксированы в протоколе;

✎ письменно ходатайствовать об исключении протокола следственного действия из числа доказательств, т. к. следственное действие проведено с нарушением требований статьи 60 УПК РФ;

✎ обжаловать действия следователя по привлечению указанных понятых начальнику следственного органа, прокурору или в суд.

☝ Важно: отвод понятого законом не предусмотрен, поэтому писать заявление или ходатайство об отводе понятного смысла не имеет. Связано это с тем, что понятые играют относительно кратковременную вспомогательную роль, они – случайные люди, и чем чаще появляются новые на каждом последующем следственном действии, тем объективнее выглядит проведение следственного действия.

Требования к понятым, нарушение хотя бы одного из которых дает вам право реагировать:

1) понятой не должен быть заинтересован в исходе дела;

2) понятыми не могут быть: а) несовершеннолетние; б) участники уголовного судопроизводства, их близкие родственники и родственники; в) работники органов исполнительной власти, наделенные в соответствии с федеральным законом полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности, предварительного расследования.

В своих обращениях по поводу понятых вы можете указывать не только на заинтересованность привлеченных людей в исходе дела, но также и на то, как было организовано их участие в следственном действии. Например, понятые появились только в конце следственного действия, отлучались в процессе его проведения, были расставлены таким образом, что не могли нормально видеть происходящее, и т. д.

➥ Таким образом, если понятые привлечены с нарушением норм УПК РФ, вы имеете право реагировать на это: делать заявление, подлежащее занесению в протокол следственного действия, заявлять ходатайство об исключении доказательства (признании его недопустимым), обжаловать действия следователя, дознавателя.

В соответствии с частью 1 статьи 60 УПК РФ понятых привлекают дознаватель и следователь. Они не обязаны вводить в следственное действие понятого, предложенного подозреваемым или обвиняемым.

В списках прав подозреваемого и обвиняемого право «предлагать понятого» отсутствует, однако это и не запрещается, потому что есть право заявлять любые ходатайства, право защищаться любыми не запрещенными способами.

Если вы заявите ходатайство о привлечении в качестве понятого конкретного человека, то следователь может отклонить его, никак не нарушив ваши процессуальные права. Наоборот, удовлетворив ходатайство, он создает себе проблему. Высока вероятность, что понятой, предложенный подозреваемым или обвиняемым, как раз-таки будет заинтересован в исходе уголовного дела, а это недопустимо, т. к. не соответствует статусу понятого.

➥ Итак, предлагать своих понятых вы можете, но следователь в соответствии с УПК РФ подбирает понятых самостоятельно и вашими предложениями не связан.

Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы, а значит, их деление на неважные, важные и самые важные может быть исключительно субъективным. В УПК РФ нет никакого рейтинга доказательств по степени важности, достоверности или полноте, руководствуясь которым следователь мог бы, как по формуле, приходить к выводу о виновности или невиновности обвиняемого.

Когда говорим о юридической силе доказательств – она либо есть, либо ее нет. Если доказательства собраны с нарушением закона, то они не могут быть положены в основу обвинительного заключения, обвинительного акта и приговора, они теряют юридическую силу и исключаются.

Юридическая сила у правильно собранных и оформленных доказательств всегда равная, но их еще предстоит оценить. Правильно оформленный протокол допроса свидетеля может содержать его ложные показания. Пистолет может быть изъят с места преступления по всем правилам обнаружения и фиксации вещественных доказательств, но в итоге окажется, что из него не стреляли. Потерпевший, которому предъявили людей для опознания, может указать на кого-то по ошибке.

Поэтому, помимо правильного оформления, следователь должен быть заинтересован и в правильной оценке собранных доказательств: опираться только на то, что действительно относится к делу и только на достоверные сведения. Собранные доказательства должны быть проанализированы, проверены, уточнены и сопоставлены с другими. Обвинительное заключение не может основываться на домыслах и предположениях, непроверенных и противоречивых сведениях. Отделить зерна от плевел – сложнейшая задача, которую следователь должен решить при помощи своего ума и профессионализма, а не путем сортировки доказательств по степени их значимости.

➥ Таким образом, доказательства не разделяются на важные и неважные, никакие доказательства не имеют заранее установленной юридической силы. Собранные по делу доказательства все одинаково важны, если при их формировании соблюдены нормы УПК РФ, полученные сведения достоверны, относятся к данному уголовному делу, а в совокупности достаточны для того, чтобы прийти к обоснованному выводу о событии преступления, причастности к нему обвиняемого, характере и степени его вины в содеянном.

Явка с повинной – обстоятельство, смягчающее наказание.

При наличии этого смягчающего обстоятельства и отсутствии отягчающих срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания за вменяемое вам преступление. Следовательно, при написании явки с повинной есть реальная возможность избежать максимального наказания.

Как заявление о преступлении явка с повинной делается добровольно. В связи с этим Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 22 декабря 2015 г. № 58 дал несколько важных пояснений:

1. Добровольное сообщение лица о совершенном им или с его участием преступлении признается явкой с повинной и в том случае, когда лицо в дальнейшем в ходе предварительного расследования или в судебном заседании не подтвердило сообщенные им сведения.

2. Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления. Признание лицом своей вины в совершении преступления в таких случаях может быть учтено судом в качестве иного смягчающего обстоятельства в порядке части 2 статьи 61 УК РФ или, при наличии к тому оснований, как активное способствование раскрытию и расследованию преступления.

3. Заявление лица, задержанного по подозрению в совершении конкретного преступления, об иных совершенных им преступлениях следует признавать явкой с повинной и учитывать при назначении наказания при осуждении за эти преступления.

4. При совокупности совершенных преступлений явка с повинной как обстоятельство, смягчающее наказание, учитывается при назначении наказания за преступление, в связи с которым лицо явилось с повинной.

➥ Итак, явка с повинной дает одно очевидное, гарантированное законом преимущество – смягчение наказания.

Явка с повинной – один из поводов к возбуждению уголовного дела. Подать заявление о явке с повинной можно и до того, как правоохранительным органам стало известно о преступлении, в том числе до возбуждения уголовного дела, так и после его возбуждения.

Как указал Верховный Суд РФ в кассационном определении от 2 ноября 2005 г. по делу № 81-о05–69, «дача явки с повинной после возбуждения уголовного дела при соблюдении требований ст. 142 УПК РФ не есть основание для признания ее недопустимым доказательством».

☝ Важно: явка с повинной может быть подана при наличии одного из двух условий:

1) преступление, о котором сообщается, ранее не было известно правоохранительным органам;

2) преступление известно правоохранительным органам, но не раскрыто.

Эти два обстоятельства – ключевые для определения момента явки с повинной. Если правоохранительные органы уже собрали доказательства, позволяющие предъявить обвинение, привлекли лицо в качестве обвиняемого, то явку с повинной этому обвиняемому уже не оформить. В этом случае в протокол допроса обвиняемого вносятся его признательные показания.

➥ Таким образом, при явке с повинной важно, чтобы преступление либо преступник еще не были известны правоохранительным органам, а до или после возбуждения уголовного дела состоится явка с повинной – принципиального значения не имеет.

Явка с повинной, как и любое другое заявление о преступлении, может быть осуществлена в устной или письменной форме. Если вы заявили о совершенном вами преступлении устно, например, позвонили в полицию и сознались, то данное заявление должно быть запротоколировано лицом, принявшим звонок.

Устная явка с повинной будет иметь такой же вес при назначении наказания, как собственноручно написанная явка с повинной.

Протокол о явке с повинной, составляемый в связи с принятием устного заявления: а) подписывается заявителем и лицом, принявшим данное заявление; б) должен содержать данные о заявителе, а также о документах, удостоверяющих личность заявителя.

Письменная явка с повинной не имеет строго установленной формы и может быть написана так, как вы считаете нужным. В любом случае при составлении документа надо соблюдать общие требования к письменным обращениям, указав:

1) в какой орган или какому должностному лицу адресован документ;

2) заголовок «Явка с повинной»;

3) описание совершенного преступления и вашей роли в нем;

4) ваши фамилию, имя и отчество, место проживания, контактный телефон;

5) дату составления документа;

6) вашу подпись.

Нелишним будет указать, что заявление делается добровольно, что вы раскаиваетесь в совершенном преступлении и готовы возместить причиненный вред.

Явка с повинной может быть подана как в присутствии, так и без участия адвоката, его подпись на этом документе не требуется, и личное присутствие при устном заявлении тоже не обязательно. Присутствие понятых не требуется. Нотариальное или какое-либо другое заверение явки с повинной, поданной в письменном виде, законом также не предусмотрено.

☝ Важно: практике известны случаи, когда подсудимые заявляли, что явка с повинной была подана под нажимом сотрудников правоохранительных органов, написана «под их диктовку», т. е. недобровольно. При отсутствии других доказательств давления суды оценивали правильность оформления явки с повинной. Если протокол или собственноручно написанная явка, по мнению суда, оформлены правильно, то указанные доказательства признавались допустимыми, а доводы подсудимого о давлении – несостоятельными.

➥ Итак, если явка с повинной заявлена устно, то принявший ее сотрудник правоохранительного органа составляет протокол явки с повинной. Если вы хотите подать явку с повинной в письменном виде, то напишите ее по структуре официального заявления, указав, кроме всего прочего, что делаете его добровольно, в содеянном раскаиваетесь и готовы возместить причиненный вред.

Участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, должно быть разъяснено и обеспечено право совершать юридически значимые действия в уголовном процессе на родном языке или другом языке, которым они владеют, а именно:

1) делать заявления,

2) давать объяснения и показания,

3) заявлять ходатайства,

4) приносить жалобы,

5) знакомиться с материалами уголовного дела,

6) выступать в суде.

У таких лиц есть право бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном УПК РФ.

Переводчиком признается человек, свободно владеющий языком, знание которого необходимо для перевода, а также в необходимых случаях и навыками сурдоперевода.

Поиск и привлечение к делу переводчика – не ваша головная боль. Следователь, дознаватель обязан привлечь к следственному действию переводчика, если хотя бы один из его участников не владеет или недостаточно владеет русским языком. При поступлении дела в суд обязанность по привлечению к делу переводчика ложится на судью.

☝ Важно: нарушение права подсудимого давать показания на родном языке или языке, которым он владеет, и пользоваться помощью переводчика является одним из безусловных оснований отмены или изменения судебного решения (подпункт 5 части 2 статьи 389.17 УПК РФ).

Переводчик должен быть официально назначен. О назначении лица переводчиком дознаватель, следователь или судья выносит постановление, а суд – определение. Сведения об участии в процессуальных действиях переводчика должны быть внесены в протоколы этих действий, включая протокол судебного заседания.

Явиться, сделать правильный перевод и не разглашать данные предварительного расследования – обязанности переводчика. Переводчик дает подписку о том, что ему разъяснены его права, обязанности и ответственность. Он несет уголовную ответственность за заведомо неправильный перевод и разглашение данных предварительного расследования. Переводчику запрещается уклоняться от явки по вызовам дознавателя, следователя или в суд, иначе его могут доставить принудительно и взыскать с него до 2500 рублей.

➥ Таким образом, обеспечить вам качественный перевод материалов уголовного дела, возможность активно участвовать в производстве по уголовному делу на родном языке или языке, которым вы хорошо владеете, – прямая обязанность следователя и дознавателя, а при производстве в суде – и суда. Если они этого не сделают, то впоследствии приговор может быть отменен.

Участникам уголовного судопроизводства, не владеющим или недостаточно владеющим языком, на котором ведется производство по уголовному делу, должно быть разъяснено и обеспечено право бесплатно пользоваться помощью переводчика в порядке, установленном УПК РФ. Это принципиальное положение закреплено в части 2 статьи 18 УПК РФ, которая называется «Язык уголовного судопроизводства».

Право пользоваться помощью переводчика бесплатно закреплено также в статьях, перечисляющих права потерпевшего (cт. 42), гражданского истца (ст. 44), подозреваемого (ст. 46), обвиняемого (ст. 47), гражданского ответчика (ст. 54), свидетеля (ст. 56).

На основании статей 131 и 132 УПК РФ к суммам, которые выплачиваются переводчику за счет средств федерального бюджета, относятся:

1) расходы, связанные с явкой к месту производства процессуальных действий и проживанием (расходы на проезд, наем жилого помещения и дополнительные расходы, связанные с проживанием вне места постоянного жительства (суточные)

при условии, что переводчик участвовал в уголовном деле по назначению дознавателя, следователя или суда;

2) вознаграждение, выплачиваемое переводчику за исполнение им своих обязанностей в ходе уголовного судопроизводства,

за исключением случаев, когда эти обязанности исполнялись в порядке служебного задания – в таких ситуациях оплата его труда возмещается государством организации, в которой работает переводчик.

☝ Важно: с учетом статьи 18 УПК РФ, в соответствии с частями 2 и 3 статьи 132 УПК РФ, а также пунктом 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 42 «О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам» суммы, выплаченные переводчику, не могут быть взысканы с осужденного.

➥ Итак, официально назначенному переводчику услуги перевода оплачивать из своего кармана не нужно. Эти расходы, равно как его траты на проезд, наем жилого помещения и его суточные, должны возмещаться из федерального бюджета.

В соответствии с частью 3 статьи 217 УПК РФ обвиняемый и его защитник не могут ограничиваться во времени, необходимом им для ознакомления с материалами уголовного дела.

☝ Важно! Если материалы были предъявлены для ознакомления обвиняемому, содержащемуся под стражей, и его защитнику не позднее чем за 30 суток до окончания предельного срока содержания под стражей (соответственно 6, 12, 18 месяцев – см. приложение 4.2), однако 30 суток для ознакомления с материалами уголовного дела оказалось недостаточно, то суд может по ходатайству следователя продлить срок содержания обвиняемого под стражей до окончания ознакомления обвиняемого и защитника с материалами уголовного дела. При одном условии: есть необходимость не только в продолжении ознакомления, но и в сохранении меры пресечения.

Другой важный момент – закрепленное в статье 217 УПК РФ правило об установлении судом конкретной продолжительности ознакомления с уголовным делом:

«Если обвиняемый и его защитник, приступившие к ознакомлению с материалами уголовного дела, явно затягивают время ознакомления с указанными материалами, то на основании судебного решения… устанавливается определенный срок для ознакомления с материалами уголовного дела.

В случае если обвиняемый и его защитник без уважительных причин не ознакомились с материалами уголовного дела в установленный судом срок, следователь вправе принять решение об окончании производства данного процессуального действия, о чем выносит соответствующее постановление и делает отметку в протоколе ознакомления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела».

☝ Важно! В законодательстве нет указаний о том, какой должна быть минимальная или максимальная продолжительность ознакомления с материалами уголовного дела и что такое явное затягивание ознакомления.

Советы адвокатских палат регионов, стремясь устранить эту правовую неопределенность, дают своим адвокатам разъяснения, однако следователи и суды официальным мнением адвокатуры не связаны.

Вот что разъяснил 26 марта 2020 г. Совет адвокатской палаты Челябинской области:

«…ознакомление с материалами уголовного дела представляет собой деятельность по анализу, оценке, сопоставлению и преобразованию информации для выстраивания к ней отношения и формирования позиции защиты, требующей значительных временных затрат.

…фотографирование или копирование адвокатом материалов уголовного дела как таковое не может приравниваться к ознакомлению с материалами дела, поскольку является лишь формой и способом реализации права адвоката снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств.

Процесс согласования позиции с подзащитным надлежит воспринимать как один из обязательных элементов процесса ознакомления с материалами дела.

Участие защитника в иных судебных процессах, выполнение иных не терпящих отлагательства адвокатских поручений (например, участие в не терпящих отлагательства процессуальных действиях по уголовным делам) может явиться уважительной причиной увеличения продолжительности времени ознакомления с материалами уголовного дела»[8].

Важные разъяснения дал 26 октября 2018 г. Совет Адвокатской палаты Тамбовской области:

«В следственных и судебных органах, руководствуясь необходимостью реализации права потерпевшего на скорейшее окончание производства по делу, либо по иным подобным основаниям вопреки интересам лица, привлекаемого к уголовной ответственности, складывается порочная практика произвольного толкования понятия «затягивание времени ознакомления с материалами уголовного дела» защитником.

При этом используются самые разнообразные неконкретизированные формулировки в целях установления для защитника определенного срока ознакомления с материалами дела: «разумность», «добросовестность», «эффективность», «обеспечение права на доступ к правосудию», «общая продолжительность» и т. п. Ни одна из подобных оценочных фраз не отвечает требованиям конкретности, измеримости, точности применительно ко времени ознакомления с материалами соответствующего уголовного дела.

…попытки некоторых правоприменителей приравнять получение защитником копий материалов дела к фактическому ознакомлению с ними и вынудить адвокатов подписать соответствующие графики не основаны на законе и противоречат смыслу предоставленных им прав.

…следственная практика составления графиков ознакомления с материалами уголовного дела не носит регламентированного характера и порой необоснованно используется в качестве фиксации не фактических затрат времени на ознакомление с делом, а копирования материалов, которое пытаются выдать за ознакомление с указанием листов дела и времени»[9].

➥ Таким образом, с одной стороны, УПК РФ не ограничивает обвиняемого, в том числе находящегося под стражей, и его защитника во времени, необходимом им для ознакомления с уголовным делом. В то же время всегда существует вероятность, что следователь, пользуясь неопределенностью формулировок УПК РФ, сможет, обратившись в суд, ограничить это время конкретными рамками, расценив поведение обвиняемого или его защитника как явное затягивание ознакомления.

Обвиняемый в соответствии с подпунктом 13 части 4 статьи 47 УПК РФ вправе снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств. Эта статья общая, посвящена правовому статусу обвиняемого, реализация предоставленных ему прав конкретизирована в других статьях кодекса.

Статья 217 УПК РФ предоставляет обвиняемому возможность копировать материалы уголовного дела только на заключительном этапе расследования – во время ознакомления с материалами уголовного дела:

«В процессе ознакомления с материалами уголовного дела, состоящего из нескольких томов, обвиняемый и его защитник вправе повторно обращаться к любому из томов уголовного дела, а также выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств.

Копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства».

Как видно из приведенной нормы, в конце расследования обвиняемый может ознакомиться со всеми документами, содержащимися в уголовном деле, в том числе с теми, которые содержат сведения, составляющие охраняемую законом тайну, и снимать с них копии. Однако копии и выписки из документов уголовного дела, содержащие охраняемую законом тайну, унести с собой не получится – следователь оставит их при уголовном деле. Обвиняемый сможет к ним дополнительно обращаться и знакомиться уже во время судебного разбирательства.

В соответствии с частью 9 статьи 166 УПК РФ при составлении протокола следственного действия следователь, дознаватель вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. Приводятся псевдонимы и выдуманные подписи. Делается это из соображений безопасности названных участников, их близких родственников, родственников и близких лиц. При копировании таких протоколов у других участников процесса, в том числе обвиняемого, его защитника, доступа к настоящим именам, фамилиям и подписям не будет.

☝ Важно: участие свидетеля в процедуре ознакомления с материалами уголовного дела УПК РФ не предусматривается.

➥ Итак, обвиняемый или потерпевший может копировать любые документы из уголовного дела в заключительной стадии расследования в рамках процедуры, которая называется «ознакомление с материалами уголовного дела». Однако не факт, что ему сразу удастся вынести изготовленные копии. В случае если уголовное дело содержит охраняемую законом тайну (например, государственную, коммерческую и др.), сделанные копии будут предоставляться обвиняемому только в ходе судебного разбирательства.

У подозреваемого и обвиняемого нет права на фотографирование документов уголовного дела, но при этом есть права:

1) знакомиться с протоколами следственных действий, произведенных с их участием;

2) на этапе ознакомления с материалами уголовного дела, которое происходит по окончании расследования, снимать копии с документов, в том числе с помощью технических средств.

Что касается права «знакомиться», то ряд следователей считают, что дальше права читать документы оно не распространяется и снятие копий, в том числе фотографирование, в этом случае не предполагаются.

И хотя порядок ознакомления с материалами уголовного дела помимо собственно чтения прямо предусматривает возможность снятия копий, иной следователь не разрешит пользоваться камерой смартфона, убежденный в том, что копии снимаются только при помощи копировально-множительной техники.

Может так случиться, что у обвиняемого при ознакомлении с материалами уголовного дела просто не окажется при себе смартфона. Например, при содержании под стражей сотовый телефон или смартфон должен изыматься у обвиняемого с самого начала.

Если смартфон при себе имеется, но следователь против его применения, и это не связано с ограничениями, предусмотренными мерой пресечения, то можно аргументировать свое право на фотографирование материалов при ознакомлении с уголовным делом следующим образом:

1) фотографирование представляет собой создание электронной фотокопии документа, отличаясь от ксерокопирования лишь тем, что вместо бумажного носителя для сохранения копии используется электронный носитель (память телефона или внешняя SD-карта);

2) УПК РФ не ограничивает обвиняемого в выборе технических средств, с помощью которых можно изготовить копию документа;

3) УПК РФ не содержит запретов на снятие копий с документов при помощи смартфонов;

4) фотографирование на смартфон сокращает сроки ознакомления с материалами уголовного дела;

5) у обвиняемого есть право защищаться средствами и способами, не запрещенными УПК РФ, которое при расширительном толковании включает и свободу выбора способов оптимизации процесса ознакомления с материалами уголовного дела.

Однако перечисленные аргументы могут быть опровергнуты следователем на законных основаниях, и вот почему. Дело в том, что следователь имеет право отказать в использовании смартфона, исходя из закрепленного в части 2 статьи 217 УПК РФ правила, согласно которому копии документов из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.

Различными законами сегодня охраняются десятки видов тайн – от личной и семейной до коммерческой и аудиторской. Вероятность того, что в уголовном деле окажется хотя бы одна из них, очень велика. А если так, то нельзя будет вынести ни одну копию, с какого бы протокола или постановления вы ее ни сделали. Очевидно, что смартфон, а значит, и полученные с его помощью фотографии материалов вы унесете с собой, что приведет к нарушению указанной нормы. Все это может стать непреодолимым препятствием для использования смартфона.

➥ Таким образом, в соответствии с УПК РФ на этапе ознакомления с материалами уголовного дела обвиняемому только на первый взгляд ничто не мешает фотографировать материалы уголовного дела на смартфон. При более тщательном прочтении кодекса видно, что невозможность съемки на смартфон может быть продиктована ограничениями, вытекающими из примененной к обвиняемому меры пресечения. И наконец, следователь, опираясь на часть 2 статьи 217 УПК РФ, может запретить использование смартфона, потому что в уголовном деле есть сведения, составляющие охраняемую законом тайну.

Ровно до того момента, пока вам этого не запретили.

Любая съемка происходящего во время предварительного расследования, если она ведется без разрешения следователя, дознавателя, потенциально создает угрозу утечки информации. Расследование не является публичным мероприятием, этот вывод вытекает из статьи 161 УПК РФ, запрещающей предавать огласке данные предварительного расследования. Только следователь и дознаватель уполномочены определять, что и в какой мере может быть предано огласке. На этом основании они могут запрещать участникам процесса совершать несанкционированные действия, могущие привести к нарушению конфиденциальности.

Запрет на предание гласности данных предварительного расследования не распространяется на сведения о нарушении закона органами государственной власти и их должностными лицами.

Очень важное исключение, воспользоваться которым будет довольно непросто, особенно в ситуации, если эти сотрудники запрещали съемку, но вы ее все равно провели и запечатлели факты нарушения закона (вымогательство, запугивание, фальсификацию доказательств, процессуальные и другие нарушения).

Организация и проведение следственных действий подчиняются строгим правилам, сформулированным в УПК РФ. Эти правила предусматривают, что фиксация следственного действия и выбор способа фиксации происходят только по решению следователя и дознавателя. В перечне прав подозреваемого, обвиняемого право на самостоятельное ведение видеозаписи отсутствует.

Во время задержания, при заключении под стражу, а также, вариативно, – домашний арест, при применении запрета определенных действий у подозреваемого и обвиняемого смартфон просто изымается.

Получение информации о ходе расследования возможно только в рамках прав и процедур, закрепленных в УПК РФ. Например, при ознакомлении с материалами уголовного дела.

➥ Итак, съемка на смартфон действий сотрудников правоохранительных органов без их согласия – довольно рискованное занятие, которое может быть расценено ими как посягательство на тайну следствия. В то же время в случае, если на смартфон удается запечатлеть противоправные действия сотрудников правоохранительных органов, такая запись не нарушает тайны предварительного расследования и впоследствии может послужить основанием для уголовного преследования этих лиц.

Такие действия называются разглашением данных предварительного расследования, которое может быть правомерным или неправомерным.

Недопустимость несанкционированного разглашения данных предварительного расследования закреплена в статье 161 УПК РФ. В статье содержится общий запрет без уточнения, кому он адресован.

Виды охраняемых сведений тоже не называются, но есть одно уточнение: запрещено разглашение данных о частной жизни участников уголовного судопроизводства без их согласия, а также данных о частной жизни несовершеннолетнего потерпевшего, не достигшего возраста четырнадцати лет, без согласия его законного представителя.

Существует три вида данных, на которые запрет не распространяется, т. е. можно и правомерно разглашать данные:

1) о нарушении закона органами государственной власти и их должностными лицами;

2) распространенные следователем, дознавателем или прокурором в СМИ, интернете или иным публичным способом;

3) оглашенные в открытом судебном заседании.

Общее правило распространения других сведений: спросить разрешения. Данные предварительного расследования, указано в той же статье, могут быть преданы гласности лишь с разрешения следователя или дознавателя и только в том объеме, в каком ими будет признано это допустимым, если разглашение не противоречит интересам предварительного расследования и не связано с нарушением прав, свобод и законных интересов участников уголовного судопроизводства.

Уголовная ответственность. Лицо, предупрежденное в установленном законом порядке о недопустимости разглашения данных предварительного расследования, несет уголовную ответственность по статье 310 УК РФ, если разгласило эти данные без согласия следователя или лица, производящего дознание. Наказывается это штрафом в размере до 80 000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до 6 месяцев, либо обязательными работами на срок до 480 часов, либо исправительными работами на срок до 2 лет, либо арестом на срок до 3 месяцев.

Если официально не предупрежден, не расписался, то к уголовной ответственности привлечь по этой статье нельзя.

☝ Важно: подозреваемый, обвиняемый не несут обязанности хранить в тайне данные предварительного расследования в отличие от участников уголовного процесса, в отношении которых такая обязанность персонально закреплена в УПК РФ.

Тайной предварительного расследования связаны: потерпевший, гражданский истец, защитник, гражданский ответчик (обвиняемый может стать им), свидетель, эксперт, специалист, переводчик, понятой, а также лицо, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с заключением с ним досудебного соглашения о сотрудничестве.

В отношении ответственности подозреваемого и обвиняемого существует позиция Конституционного Суда РФ:

«Что касается подозреваемого и обвиняемого, то их статус, определенный статьями 46 и 47 УПК РФ, не предполагает возложения на них обязанности давать подписку о неразглашении данных, ставших им известными в связи с участием в предварительном расследовании, и привлечения их к уголовной ответственности за их разглашение. Вместе с тем закон допускает применение к ним в случае необходимости уголовно-процессуальных мер принудительного характера, в частности мер пресечения, если имеются достаточные основания полагать, что подозреваемый или обвиняемый, в том числе путем разглашения данных предварительного расследования, может препятствовать производству по уголовному делу (п. 3 ч. 1 ст. 97 УПК РФ)»[10].

Следовательно, полной безответственности не существует. Кроме того, если в результате выкладывания в соцсетях сведений из уголовного дела произойдет разглашение персональных данных, в том числе личной или семейной тайны, это может привести к возбуждению уголовного дела по статье 137 УК РФ «Нарушение неприкосновенности частной жизни» и предъявлению гражданских исков о компенсации морального или репутационного вреда.

Например, часть третья статьи 137 УК РФ предусматривает ответственность за незаконное распространение в интернете информации, указывающей на личность несовершеннолетнего потерпевшего, не достигшего шестнадцатилетнего возраста, по уголовному делу, либо информации, содержащей описание полученных им в связи с преступлением физических или нравственных страданий, повлекшее причинение вреда здоровью несовершеннолетнего, или психическое расстройство несовершеннолетнего, или иные тяжкие последствия.

Поэтому для оценки последствий важно знать, что именно будет содержаться в материалах, выкладываемых в Сеть.

➥ Таким образом, подозреваемый, обвиняемый, выкладывающие в социальных сетях фотографии материалов уголовного дела, а также видеозаписи, относящиеся к данным предварительного расследования, могут попасть под более жесткую меру пресечения, уголовную ответственность по статье 137 УК РФ, и получить гражданский иск о компенсации вреда, причиненного нарушением неприкосновенности частной жизни иных лиц.

Не факт, что последствия будут именно такими: все зависит от содержания и объема выкладываемых в интернет сведений. Прежде чем решаться на распространение информации из уголовного дела, постарайтесь заручиться письменным согласием следователя, дознавателя и убедиться, что в материалах отсутствуют сведения о частной жизни других людей, не давших вам своего согласия на предание их огласке.

Если выкладываемые материалы показывают, как сотрудники правоохранительных органов нарушают закон, то их распространение наказываться не должно. В данном случае предаются огласке факты процессуальных, должностных правонарушений, включая преступления против правосудия.

В любом случае существенно, какие фрагменты уголовного дела выкладываются в открытый доступ, что в них содержится и причиняется ли этими действиями вред правам и законным интересам третьих лиц.

Сроки давности привлечения к уголовной ответственности указаны в приложении 4.3 к этой книге. Исчисляются они со дня совершения преступления и до момента вступления приговора суда в законную силу.

Под днем совершения преступления, с которого начинается течение и исчисление сроков давности привлечения к уголовной ответственности, понимается день совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий.

Когда последний день срока давности совпадает с днем вступления приговора в законную силу, лицо не подлежит освобождению от уголовной ответственности, поскольку срок давности еще не истек.

Течение сроков давности приостанавливается, если лицо, совершившее преступление, уклоняется:

1) от следствия или суда;

2) от уплаты судебного штрафа, назначенного в соответствии со статьей 76.2 УК РФ.

Лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобождено судом от уголовной ответственности с назначением судебного штрафа в случае, если оно возместило ущерб или иным образом загладило причиненный преступлением вред.

Верховный Суд РФ пояснил, что считать уклонением:

«Под уклонением от следствия и суда следует понимать такие действия подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, которые направлены на то, чтобы избежать задержания и привлечения к уголовной ответственности (например, намеренное изменение места жительства, нарушение подозреваемым, обвиняемым, подсудимым избранной в отношении его меры пресечения, в том числе побег из-под стражи). Отсутствие явки с повинной лица в случае, когда преступление не выявлено и не раскрыто, не является уклонением от следствия и суда.

Лицо считается уклоняющимся от уплаты судебного штрафа, если оно не уплатило такой штраф в установленный судом срок (до истечения указанной в постановлении суда конкретной даты) без уважительных причин.

Уважительными причинами неуплаты судебного штрафа могут считаться такие появившиеся после вынесения постановления о прекращении уголовного дела или уголовного преследования обстоятельства, вследствие которых лицо лишено возможности выполнить соответствующие действия (например, нахождение на лечении в стационаре, утрата заработка или имущества ввиду обстоятельств, которые не зависели от этого лица)».

– См. постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности».

Течение сроков давности возобновляется с момента:

1) задержания указанного лица или

2) явки его с повинной.

➥ Таким образом, если подозреваемый или обвиняемый не скрывается от следователя (дознавателя), не уклоняется от уплаты судебного штрафа, то сроки давности привлечения к уголовной ответственности текут и во время предварительного расследования, и после его окончания.

Дело может исчезнуть в полном объеме, либо что-то из него потеряется, а что-то сохранится. Это может произойти по различным причинам: переезд в другое здание, пожар в помещении, стихийное бедствие, умышленное уничтожение или хищение документов подозреваемым, обвиняемым, отсутствие учета при передаче материалов от одного должностного лица другому и т. д. Независимо от причин полностью или частично утраченное уголовное дело может быть восстановлено в порядке, предусмотренном статьей 158.1 УПК РФ.

Восстановление происходит:

а) по сохранившимся копиям материалов уголовного дела, которые могут быть признаны доказательствами;

б) путем проведения процессуальных действий.

Это все, что указано в УПК РФ относительно того, как должно происходить восстановление, т. е. сама технология, включая приемы и способы восполнения, порядок признания копий доказательствами, перечень процессуальных действий, остаются за пределами статьи 158.1 и в других статьях тоже не упоминаются.

Ряд процессуальных документов, изначально созданных в электронной форме через официальный сайт суда, утратить практически невозможно. Сегодня через форму на сайте суда в соответствии со статьей 474.1 УПК РФ могут подаваться ходатайства, заявления, жалобы, представления (вместе с приложениями).

Вот некоторые возможные пути восстановительной работы:

1) изъятие копий протоколов следственных действий, полученных участниками этих действий в соответствии с УПК РФ;

2) истребование из экспертного учреждения копии заключения эксперта;

3) распечатка электронных версий постановлений и протоколов, составленных на компьютере следователя;

4) повторные следственные действия (осмотры, допросы, изъятие образцов для сравнительного исследования и др.);

5) получение копий судебных постановлений (например, об избрании меры пресечения) и материалов судебных заседаний (ходатайств следователя, протоколов судебных заседаний и др.);

6) направление запросов в другие организации, могущие располагать материалами или сведениями, необходимыми для восстановления уголовного дела (например, в банк, исполнивший постановление о наложении ареста на безналичные денежные средства обвиняемого).

Восстановление утраченного уголовного дела либо его материалов производится на основании:

1) постановления руководителя следственного органа, начальника органа дознания;

2) решения суда, которое направляется руководителю следственного органа или начальнику органа дознания для исполнения – суд принимает такое решение, если дело или его отдельные материалы (тома, например) были утрачены в ходе судебного производства.

Подозреваемый, обвиняемый не обязаны заниматься восстановлением уголовного дела или отдельных материалов, за организацию этого процесса отвечает руководитель следственного органа или начальник органа дознания.

Факт полной или частичной утраты и начало восстановления дела течения и правил исчисления процессуальных сроков (давности, предварительного расследования) не изменяют. Эти сроки продолжают исчисляться по общим правилам.

Если по утраченному уголовному делу истек предельный срок содержания под стражей, то обвиняемый подлежит немедленному освобождению.

➥ Итак, УПК РФ предусматривает, хотя и без особой конкретики, что полностью или частично утраченное уголовное дело может быть восстановлено. Однако это вовсе не означает, что любое утраченное уголовное дело восстанавливается на 100 процентов.

Каждый задержанный, заключенный под стражу, обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения – это право закреплено в части второй статьи 48 Конституции РФ. Воспользовавшись правом на защиту, вы создаете обязанность для дознавателя, следователя и суда обеспечить вам реализацию этого права.

➥ Следовательно, запрет участия в деле защитника противоречит Конституции РФ.

Однако если подозреваемый или обвиняемый не выразил желания привлечь к делу защитника, то вывод об отсутствии необходимости в участии защитника может оказаться ошибочным. Дело в том, что в статье 51 УПК РФ закреплено, что в уголовном судопроизводстве участие защитника обязательно, если:

1) подозреваемый, обвиняемый не отказался от защитника в порядке, установленном статьей 52 УПК РФ.

Заявление обвиняемого об отказе от защитника ввиду отсутствия средств на оплату услуг адвоката либо неявки в судебное заседание приглашенного им или назначенного ему адвоката, а также об отказе от услуг конкретного адвоката не может расцениваться как отказ от помощи защитника, предусмотренный статьей 52 УПК РФ (см. п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве»).

Право подозреваемого, обвиняемого пользоваться помощью защитника бесплатно закреплено в части 4 статьи 16 УПК РФ. Согласно этой норме случаи бесплатной защиты устанавливаются в УПК РФ и федеральных законах. Фактически сейчас действует одно универсальное правило: бесплатный адвокат полагается, если он был назначен дознавателем, следователем или судом в соответствии с частью 5 статьи 50 УПК РФ, а не выбран самим подозреваемым или обвиняемым в соответствии с частью 1 той же статьи.

Добавим, что в соответствии с частью 2 статьи 50 УПК РФ подозреваемый, обвиняемый вправе просить дознавателя, следователя, суд о назначении ему защитника. Никаких ограничений по реализации права на бесплатную помощь защитника в зависимости от категории уголовного дела, квалификации преступления законом не установлено.

➥ Таким образом, бесплатный адвокат гарантирован вам в любом случае, если вы не можете или не желаете приглашать защитника по своему выбору и оплачивать его услуги.

Назначение бесплатного защитника предполагает, что выбор конкретного адвоката происходит по установленным правилам, которые не предусматривают учета пожеланий подозреваемого или обвиняемого относительно привлечения к участию в деле конкретного адвоката (знакомого, известного, рекомендованного друзьями и по другим соображениям).

Решение о том, какому именно адвокату поручить защиту по данному делу, принимает адвокатская палата соответствующего субъекта Российской Федерации в соответствии с Порядком назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, утвержденным решением Совета Федеральной палаты адвокатов от 15 марта 2019 г. Причем палата не может заставить адвоката принять соответствующее поручение – это возможно только с его согласия.

Указанным Порядком установлен запрет на участие в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда на территории одного субъекта Российской Федерации для адвокатов, сведения о которых внесены в реестр адвокатов другого субъекта Российской Федерации.

Адвокат из другого региона может быть привлечен только в двух исключительных случаях:

1) для участия в процессуальных действиях и судебных заседаниях на территории своего региона по уголовным делам, находящимся в производстве органов дознания, органов предварительного следствия и судов другого региона или органов предварительного расследования межрегионального или федерального уровня;

2) для труднодоступных и малонаселенных районов страны на основании совместного решения соответствующих адвокатских палат субъектов Российской Федерации.

Конституционный Суд РФ высказался относительно ограничения права выбора бесплатного адвоката, процитировав некоторые решения ЕСПЧ, в которых разъяснялось, что:

«…обвиняемый в преступлении должен иметь возможность обратиться за правовой помощью по своему выбору, что признается в международных стандартах прав человека способом обеспечения результативной защиты для обвиняемого. Однако, несмотря на значение доверительных отношений между адвокатом и его клиентом, данное право может при необходимости определенным образом ограничиваться в случаях бесплатной юридической помощи и если интересы правосудия требуют, чтобы обвиняемый был представлен адвокатом, назначенным судом. Внутригосударственные власти должны учитывать желание подзащитного в части его выбора представителя, но они могут пренебречь этим желанием, если существуют относимые и достаточные основания для этого, которые продиктованы интересами правосудия».

«Интересы правосудия в рамках конкретного судебного разбирательства могут требовать назначения защитника против желания обвиняемого, особенно если обвиняемый существенным и систематическим образом препятствует надлежащему проведению разбирательства, или ему предъявлено обвинение в совершении тяжкого преступления, но он оказывается не в состоянии действовать в своих собственных интересах, или в тех случаях, когда это необходимо для защиты уязвимых свидетелей от дальнейшего стресса или запугивания, если им придется подвергнуться допросу со стороны обвиняемого».

– Постановление Конституционного Суда РФ от 17 июля 2019 г. № 28-П.

Подозреваемый, обвиняемый может выразить свое несогласие с назначением бесплатного защитника, отказавшись от него в соответствии со статьей 52 УПК РФ, однако такой отказ не обязателен для дознавателя, следователя и суда.

➥ Итак, подозреваемый, обвиняемый в процедуре назначения ему бесплатного адвоката участвует как последнее звено и выбирать адвоката из согласившихся участвовать в деле не может. Этот вывод основывается на двух обстоятельствах: во-первых, в УПК РФ отсутствуют нормы о выборе подозреваемым, обвиняемым защитника по назначению; во-вторых, действующий Порядок назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве также не предусматривает учета мнения лица, которому назначается защитник.

Подозреваемый, обвиняемый вправе пригласить несколько защитников – это право закреплено в части первой статьи 50 УПК РФ. Такое же право предоставлено подсудимому на стадии судебного разбирательства в соответствии с частью шестой статьи 247 УПК РФ.

Ответить на вопрос, сколько защитников попадает в категорию «несколько», довольно трудно. Даже сопоставление различных словарных определений не дает ясности, что же означает слово «несколько»: «некоторое, небольшое количество» (Словарь С. И. Ожегова), «некоторое, неопределенное, весьма ограниченное количество» (Словарь Д. Н. Ушакова), «неколико, не Бог весть сколько, немного, не очень много, мало» (Словарь В. И. Даля).

Среди юристов высказаны разные соображения о том, какое количество защитников считать предельным: одни говорят о достаточности двух адвокатов, другие трех, но есть и те, которые полагают, что количество адвокатов полностью зависит от финансовых возможностей клиента.

Обратите внимание: участие нескольких защитников возможно и по назначению, и по соглашению. В практике имел место случай, когда одновременно в деле участвовали адвокаты по назначению и адвокат, приглашенный обвиняемым. См.: постановление Конституционного Суда РФ от 17 июля 2019 г. № 28-П.

В соответствии со статьей 53 УПК РФ защитник вправе участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника в порядке, установленном УПК РФ, присутствовать при предъявлении обвинения, участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. Следовательно, на следственных действиях с участием подозреваемого вправе присутствовать каждый привлеченный к делу защитник.

Однако, чем больше привлечено адвокатов, тем выше риск возникновения ситуаций, когда хотя бы один из них не может явиться на следственное действие. Если следственные действия откладывать по этой причине, то расследование будет затягиваться, а сроки – нарушаться.

Высшие суды Российской Федерации высказывались о похожих ситуациях следующим образом:

«Когда защиту обвиняемого осуществляют несколько приглашенных им адвокатов, неявка кого-либо из них при надлежащем уведомлении о дате, времени и месте судебного разбирательства не препятствует его проведению при участии хотя бы одного из адвокатов» (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве»).

«В силу публично-правовой природы оказания юридической помощи подозреваемому, обвиняемому его право на выбор конкретного защитника или на отказ от его услуг может быть ограничено в интересах правосудия в целях обеспечения быстрой, справедливой и эффективной судебной защиты прав и законных интересов не только этого, но и других подозреваемых, обвиняемых, участвующих в деле, а равно потерпевших от преступления лиц. Основаниями для такого ограничения могут быть, в частности, отказ или неспособность подозреваемого, обвиняемого защищать себя лично, ненадлежащая защита его интересов, наличие поводов для отвода избранного защитника, его длительная неявка и иные обстоятельства» (постановление Конституционного Суда РФ от 17.07.2019 № 28-П).

☝ Следовательно, дознаватель, следователь, суд могут в случае невозможности явки всех участвующих в деле адвокатов на следственное действие провести его, если присутствует хотя бы один защитник. Учитывая, что такое правило действует в отношении судебного разбирательства, оно вполне применимо и к досудебным стадиям. Длительная неявка защитника является основанием для ограничения права на выбор конкретного защитника.

К этому добавим, что одно и то же лицо не может быть защитником двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного из них противоречат интересам другого (часть 6 статьи 49 УПК РФ).

➥ Таким образом, несмотря на отсутствие в УПК РФ указания на предельное количество допускаемых к участию в следственных действиях адвокатов, можно сделать вывод о том, что фактические ограничения могут быть продиктованы финансовыми возможностями доверителя и поведением самих адвокатов, препятствующих соблюдению процессуальных сроков, нарушающих права других участников уголовного судопроизводства.

Уголовно-процессуальное законодательство не предусматривает допроса в таком режиме, когда допрашиваемый по телефону консультируется со своим адвокатом. Общими правилами проведения допроса предусмотрено только, что допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями (часть 3 статьи 189 УПК РФ).

По логике норм УПК РФ адвокат либо участвует в следственном действии очно, либо не участвует вообще. При очном участии адвоката дознаватель, следователь имеют возможность и обязаны удостовериться в его личности и полномочиях, а сделать это по телефону невозможно.

Защитник, участвующий в производстве следственного действия, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному вправе давать ему в присутствии следователя, дознавателя краткие консультации.

В этом правиле обратите внимание на три условия, согласно которым защитник:

• участвует в следственном действии;

• дает подзащитному краткие консультации;

• дает консультации в присутствии следователя, дознавателя.

В соответствии с частью 1 статьи 53 УПК РФ защитнику предоставлено право участия в следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника. Повторим, что участие в телефонном режиме кодексом не предусматривается.

Однако:

✎ пункт 7 части 4 статьи 47 УПК РФ предоставляет обвиняемому право пользоваться помощью защитника, а пункт 21 той же статьи – защищаться иными средствами и способами, не запрещенными УПК РФ;

✎ согласно пункту 11 той же статьи адвокату разрешается использовать иные не запрещенные Уголовно-процессуальным кодексом средства и способы защиты.

Можно ли считать консультацию по телефону во время следственного действия «иным не запрещенным УПК РФ средством или способом защиты»? Вопрос спорный, потому что, помимо трудностей с идентификацией лица на том конце линии, следователь, дознаватель сталкиваются с риском разглашения данных предварительного расследования, которые не подлежат разглашению в соответствии со статьей 161 УПК РФ.

➥ Поэтому, если возникла необходимость в телефонных консультациях во время допроса, рекомендуем заявлять ходатайство о вызове защитника на следственное действие. Если явка защитника в этот день невозможна, ходатайствуйте о переносе допроса на другой день/время в связи с невозможностью явки адвоката в назначенные день и время. Можете заявить ходатайство с просьбой разрешить получать телефонные консультации защитника во время допроса, однако это ходатайство может быть отклонено по соображениям, указанным выше.

Адвокату категорически запрещено не исполнять или исполнять ненадлежащим образом свои обязанности, перечисленные в статье 7 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»:

1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами;

2) исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам РФ бесплатно в случаях, предусмотренных этим законом;

3) постоянно совершенствовать свои знания самостоятельно и повышать свой профессиональный уровень;

4) соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов региональной адвокатской палаты и Федеральной палаты адвокатов РФ;

5) отчислять средства на общие нужды адвокатской палаты, на содержание адвокатского кабинета, коллегии адвокатов или адвокатского бюро;

6) страховать риск своей профессиональной имущественной ответственности.

Больше всего запретов содержится в Кодексе профессиональной этики адвоката.

☝ Защитник не вправе разглашать:

• данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 УПК РФ;

За разглашение данных предварительного расследования защитник несет уголовную ответственность в соответствии со статьей 310 УК РФ.

• профессиональную тайну адвоката (адвокатскую тайну).

За разглашение адвокатской тайны адвокаты несут административную ответственность в соответствии со статьей 13.14 КоАП РФ как должностные лица. Обязанность сохранять профессиональную тайну распространяется на помощников и стажеров адвоката, а также иных сотрудников адвокатских образований.

☝ Адвокату запрещается:

• совершать действия (бездействие), подрывающие доверие к нему или к адвокатуре (статья 5 Кодекса профессиональной этики адвоката);

• злоупотреблять доверием к адвокату или адвокатуре (там же);

• давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей (пункт 6 статьи 6 Кодекса профессиональной этики адвоката);

• уступать кому бы то ни было право денежного требования к доверителю по заключенному между ними соглашению без специального согласия на то доверителя (пункт 7 статьи 6 Кодекса профессиональной этики адвоката).

☝ Запреты содержатся также в статьях 9, 10, 11, 13, 15, 16 Кодекса профессиональной этики адвоката, согласно которым адвокату запрещено:

• отказываться от защиты[11], кроме случаев, указанных в законе[12] (кроме этого, адвокату, принявшему поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, запрещено отказываться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции);

• допускать в процессе разбирательства дела высказывания, умаляющие честь и достоинство других участников разбирательства, даже в случае их нетактичного поведения;

• без необходимости ухудшать положение других подсудимых (всякие действия адвоката, направленные против других подсудимых, чьи интересы противоречат интересам подзащитного, оправданы лишь тогда, когда без этого не может быть осуществлена в полной мере защита его доверителя);

• принимать поручения на оказание юридической помощи в количестве, заведомо большем, чем адвокат в состоянии выполнить;

• ставить себя в долговую зависимость от доверителя;

• принимать от доверителя какое-либо имущество в обеспечение соглашения о гонораре;

• давать лицу, обратившемуся за оказанием юридической помощи, или доверителю обещания положительного результата выполнения поручения;

• допускать фамильярные отношения с доверителем;

• исполнять пожелания, просьбы или требования доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению Кодекса этики;

• навязывать свою помощь лицам и привлекать их в качестве доверителей путем использования личных связей с работниками судебных и правоохранительных органов, обещанием благополучного разрешения дела и другими недостойными способами;

• действовать вопреки законным интересам доверителя, оказывать ему юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды, безнравственными интересами или находясь под воздействием давления извне;

• занимать по делу позицию, противоположную позиции доверителя, и действовать вопреки его воле, за исключением случаев, когда адвокат-защитник убежден в наличии самооговора своего подзащитного;

• делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если он ее отрицает;

• разглашать без согласия доверителя сведения, сообщенные им адвокату в связи с оказанием ему юридической помощи, и использовать их в своих интересах или в интересах третьих лиц;

• приобретать каким бы то ни было способом в личных интересах имущество и имущественные права, являющиеся предметом спора, в котором адвокат принимает участие как лицо, оказывающее юридическую помощь;

• оказывать юридическую помощь:

1) по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда в нарушение установленного порядка ее оказания;

2) в условиях конфликта интересов доверителей;

• принимать поручение, если его исполнение будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения;

• быть советником, защитником или представителем нескольких сторон в одном деле, чьи интересы противоречат друг другу (может способствовать примирению сторон);

• принимать поручение на осуществление защиты по одному уголовному делу от двух и более лиц, если: 1) интересы одного из них противоречат интересам другого; 2) интересы одного хотя и не противоречат интересам другого, но эти лица придерживаются различных позиций по одним и тем же эпизодам дела; 3) необходимо осуществлять защиту лиц, достигших и не достигших совершеннолетия;

• оказывать юридические услуги (правовую помощь) вне рамок адвокатской деятельности, за исключением деятельности по урегулированию споров, в том числе в качестве медиатора, третейского судьи, участия в благотворительных проектах других институтов гражданского общества, предусматривающих оказание юридической помощи на безвозмездной основе, а также иной деятельности в случаях, предусмотренных законодательством;

• употреблять выражения, умаляющие честь, достоинство или деловую репутацию другого адвоката либо авторитет адвокатуры;

• использовать в беседах с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями выражения, порочащие другого адвоката, а также критику правильности действий и консультаций адвоката, ранее оказывавшего юридическую помощь этим лицам;

• обсуждать с лицами, обратившимися за оказанием юридической помощи, и с доверителями обоснованность гонорара, взимаемого другими адвокатами;

• склонять лицо, пришедшее в адвокатское образование к другому адвокату, к заключению соглашения об оказании юридической помощи между собой и этим лицом.

За нарушение установленных запретов к адвокату могут применяться следующие меры дисциплинарной ответственности:

1) замечание;

2) предупреждение;

3) прекращение статуса адвоката.

➥ Итак, весь широкий список запретов, относящихся к поведению адвокатов, можно свести к следующему: адвокат не должен действовать вопреки законным интересам своего доверителя, нарушать Кодекс профессиональной этики и законы Российской Федерации.

Нет, не может, потому что в соответствии с частью 4 статьи 49 УПК РФ адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Если бы вместо и было написано или, то такая возможность у адвоката имелась бы, но формулировка «удостоверение и ордер» может пониматься только как «при условии предъявления и того и другого, то есть обоих документов».

➥ Тут, как говорится, без вариантов, и любой адвокат это знает.

Нельзя. В соответствии со статьей 208 УПК РФ предварительное следствие приостанавливается при наличии одного из следующих оснований:

✎ не установлено лицо, подлежащее привлечению в качестве обвиняемого;

✎ подозреваемый или обвиняемый скрылся от следствия либо место его нахождения не установлено по иным причинам;

✎ место нахождения подозреваемого или обвиняемого известно, однако реальная возможность его участия в уголовном деле отсутствует;

✎ временное тяжелое заболевание подозреваемого или обвиняемого, удостоверенное медицинским заключением, препятствует его участию в следственных и иных процессуальных действиях.

Других оснований для приостановления расследования не предусмотрено.

➥ Таким образом, максимум, о чем можно просить следователя, – так это о том, чтобы он отложил ближайшее следственное действие, в котором планировалось участие вашего защитника. Однако не факт, что ходатайство будет удовлетворено.

Есть несколько возможных вариантов поведения. Какой выбрать, зависит от ситуации и ваших отношений с защитником.

Вот эти варианты:

• ничего не предпринимать;

В соответствии с частью 3 статьи 50 УПК РФ если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное процессуальное действие без участия защитника.

Исключения составляют ситуации, в которых участие защитника обязательно:

✎ подозреваемый, обвиняемый: а) несовершеннолетний; б) в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту; в) не владеет языком, на котором ведется производство по уголовному делу;

✎ лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы на срок свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь;

✎ уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей;

✎ обвиняемый заявляет ходатайство о рассмотрении уголовного дела в порядке, установленном главой 40 УПК РФ (особый порядок принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным ему обвинением).

В любой из перечисленных ситуаций при вашем бездействии следователь либо дождется вашего адвоката, либо назначит другого защитника.

• пригласить другого защитника и заявить ходатайство о его назначении;

• отказаться от защитника (однако напоминаем, что отказ от защитника не является обязательным для исполнения следователем, дознавателем).

➥ Итак, без защитника вы в любом случае не останетесь.

Защитник и следователь не находятся в служебной зависимости друг от друга и процессуально распределены по разным группам участников: первый выступает на стороне защиты, второй – на стороне обвинения. Поскольку следователь не является руководителем защитника, соответственно, у защитника и обязанности выполнять указания следователя не возникает.

Однако такая расстановка сил вовсе не означает, что для адвоката слова следователя ничего не значат. Мы должны помнить о том, что оба этих участника уголовного процесса строят свои отношения на основе норм УПК РФ.

Следователь (дознаватель) может обратить внимание защитника на необходимость соблюдения требований, которые предъявляются к защитнику нормами УПК РФ и Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»:

• защитник не вправе игнорировать требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов предварительного следствия, дознания;

• следователь может потребовать от защитника дать подписку о неразглашении сведений, составляющих государственную тайну, если таковые содержатся в материалах уголовного дела, а также подписку о недопустимости разглашения без соответствующего разрешения данных предварительного расследования с предупреждением об ответственности в соответствии со статьей 310 УК РФ;

• дознаватель не может принять ходатайство подозреваемого о производстве дознания в сокращенной форме без подписи адвоката, так как в соответствии со статьей 226.4 УПК РФ помимо подписи подозреваемого на ходатайстве должна стоять подпись его защитника – следовательно, дознаватель вправе указать адвокату на необходимость подписать ходатайство;

• если защитник участвует в уголовном деле, то обвинение предъявляется в присутствии защитника – это означает, что требование следователя к адвокату не уклоняться от присутствия на предъявлении обвинения правомерно;

• обвиняемый, его защитник должны быть ознакомлены с обвинительным актом либо обвинительным заключением и материалами уголовного дела – отсюда можно сделать аналогичный вывод о том, что дознаватель и следователь уполномочены требовать от адвоката не уклоняться от этой процедуры.

Приведенные и другие примеры объединяет идея о том, что требования, предъявляемые следователем к адвокату, вытекают из норм УПК РФ, регулирующих отдельные процессуальные действия, в которых должны учитываться и соблюдаться интересы обеих сторон: и защиты, и обвинения.

➥ Таким образом:

1) в соответствии с принципом состязательности уголовного судопроизводства защитник и следователь (дознаватель) разделены по разным группам участников; адвокат не находится в служебной зависимости от следователя (дознавателя); в этом смысле адвокат следователю ничего не должен и не подотчетен ему;

2) требования следователя (дознавателя), адресованные адвокату, правомерны и обязательны для исполнения только в случаях, прямо вытекающих из процессуальных полномочий следователя (дознавателя), когда это необходимо для обеспечения права на защиту, а также прав и законных интересов иных лиц, включая интересы государства;

3) ни при каких обстоятельствах следователь не вправе давать адвокату указания, касающиеся тактики защиты по уголовному делу, не может решать за адвоката, какие показания будет давать доверитель и будет ли вообще давать показания, какие ходатайства он станет заявлять, представлять или не представлять доказательства и т. д.

Отношения между адвокатом и клиентом не строятся на принципах подчинения: они партнерские и основаны на письменном соглашении. Адвокат – не агент, действующий по указанию доверителя, а профессионал, способный оказать квалифицированную юридическую помощь. Основная задача адвоката – обеспечить клиенту процессуальную защиту по делу, действуя в его, доверителя, интересах.

Главная обязанность адвоката, закрепленная в статье 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», – честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством РФ средствами.

В то же время УПК РФ не возлагает на защитника обязанности выполнять конкретные требования или указания подзащитного, что может быть обусловлено пониманием того, что не имеющий юридического образования и квалификации клиент не способен объективно оценивать процессуальную ситуацию по делу и выстраивать стратегию собственной защиты.

Кодекс профессиональной этики запрещает адвокату:

• исполнять пожелания, просьбы или требования доверителя, направленные к несоблюдению закона или нарушению правил, предусмотренных этим кодексом;

• принимать поручение, если его исполнение будет препятствовать исполнению другого, ранее принятого поручения;

• допускать фамильярные отношения с доверителем.

Нельзя требовать от адвоката быть грубым, жестким, так как этический кодекс предписывает ему, возражая против действий (бездействия) судей и лиц, участвующих в деле, делать это в корректной форме и в соответствии с законом.

Следовательно, требования требованиям рознь, не все они могут быть уместны и допустимы для исполнения. В то же время требование отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законом средствами правомерно и справедливо.

➥ Итак, надо помнить, что адвокат – самостоятельный участник уголовного процесса, не подчиненный ни своему клиенту, ни следователю.

Жалоба подается в адвокатскую палату, членом которой является адвокат. Реестры адвокатов размещаются на сайтах адвокатских палат, поэтому выяснить связь адвоката с конкретной палатой вы сможете без особых затруднений.

Форма жалобы только письменная, в тексте указывается:

• наименование адвокатской палаты, в которую подается жалоба;

• ваши фамилия, имя, отчество, место жительства;

• фамилия и имя (инициалы) адвоката, в отношении которого ставится вопрос о возбуждении дисциплинарного производства;

• конкретные действия (бездействие) адвоката, в которых, по вашему мнению, выразилось нарушение им требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре и (или) Кодекса этики;

• обстоятельства, на которых вы основываете свои требования, и доказательства, подтверждающие эти обстоятельства.

Целесообразно также указать свой номер телефона для оперативной связи.

Имейте в виду, что адвокатская палата рассматривает в порядке дисциплинарного производства только жалобы на действия (бездействие) адвоката, связанные с исполнением им требований законодательства об адвокатской деятельности и адвокатуре или Кодекса этики. Это означает, что жалобы на другие поступки адвоката, не связанные с его профессией, палатой рассматриваться не будут.

Если, по вашему мнению, адвокат совершил преступление или административное правонарушение, то можете обратиться с заявлением (сообщением) о преступлении или административном правонарушении в органы внутренних дел (полицию).

➥ Итак, если есть реальные основания, то пожаловаться на адвоката можно в различные инстанции.

Подозреваемый, обвиняемый вправе по любым соображениям письменно отказаться от защитника в соответствии со статьей 52 УПК РФ. В то же время этот отказ может быть не принят дознавателем, следователем, судом, и в итоге адвокат продолжит участвовать в производстве по уголовному делу. У самого адвоката нет права отказаться от принятой на себя защиты.

Конституционный Суд РФ дал разъяснения, которые могут быть полезными при решении вопроса об отказе от адвоката:

«Если назначенный защитник не устраивает подозреваемого, обвиняемого ввиду его низкой квалификации, занятой им в деле позиции или по другой причине, подозреваемый, обвиняемый вправе отказаться от его помощи, что, однако, не должно отрицательно сказываться на процессуальном положении привлекаемого к уголовной ответственности лица. В этом случае дознаватель, следователь, суд обязаны выяснить у подозреваемого, обвиняемого, чем вызван отказ от назначенного защитника, разъяснить сущность и юридические последствия такого отказа и при уважительности его причин предложить заменить защитника. Обоснованность отказа от конкретного защитника должна оцениваться в том числе исходя из указанных в статье 72 УПК РФ обстоятельств, исключающих его участие в деле, а также с учетом норм статей 6 и 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», закрепляющих полномочия и обязанности адвоката».

– Постановление Конституционного Суда РФ от 17 июля 2019 г. № 28-П.

☝ Следовательно, отказ целесообразно обосновывать.

Размытые причины из разряда «не нравится» и тому подобные, без конкретных, понятных, убедительных, основанных на фактах пояснениях, вряд ли приведут к признанию причины отказа уважительной.

«Правоприменительная практика также свидетельствует, что непринятие отказа подозреваемого, обвиняемого от назначенного ему защитника может быть продиктовано необходимостью обеспечить разумные сроки производства по делу, угроза нарушения которых вызвана злоупотреблением правом на защиту, когда процессуальное поведение подозреваемого, обвиняемого или приглашенного защитника, будучи недобросовестным, ущемляет конституционные права иных участников судопроизводства»[13].

☝ Следовательно, даже обоснованный отказ может быть не принят в интересах соблюдения иных требований уголовно-процессуального законодательства, а также конституционных прав иных участников судопроизводства.

➥ Итак, отказ от адвоката возможен по любым мотивам, однако для его реального исключения из производства по делу нужны убедительные причины, которые могут быть признаны уважительными.

Да, такое право предоставлено подозреваемому, обвиняемому статьей 52 УПК РФ, в которой подчеркивается, что отказаться от защитника можно в любой момент производства по уголовному делу. Следователь в протоколе следственного действия должен сделать отметку об отказе подозреваемого, обвиняемого от защитника.

Однако вновь повторим второе правило, закрепленное в этой же статье: «Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда».

В отношении свидетеля, у которого есть право являться на допрос с адвокатом, этот момент в УПК РФ не урегулирован.

➥ Таким образом, УПК РФ дает подозреваемому и обвиняемому право отказаться от защитника в любое время, в том числе и непосредственно в момент проведения следственного действия с его участием.

Заявляя письменный отказ от адвоката (защитника), подозреваемый, обвиняемый могут ничего не объяснять. Требуется только, чтобы нежелание пользоваться помощью защитника было выражено явно и недвусмысленно. Напоминаем, что отказ в любом случае должен быть оформлен письменно: либо как отдельный документ, подаваемый лично подозреваемым или обвиняемым следователю, дознавателю или суду, либо в виде отметки в протоколе следственного действия, если отказ заявлен в ходе следственного действия.

Выше уже обращалось внимание на то, что для следователя, дознавателя, суда отказ от адвоката не является руководством к действию. В каждом конкретном случае им предстоит все взвесить и принять обоснованное решение.

Из постановления Конституционного Суда РФ от 17 июля 2019 г. № 28-П четко усматривается установка дознавателю, следователю, суду о необходимости выяснять причины отказа. Кроме того, в пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» закреплено: «В случае, если суд принял отказ обвиняемого от защитника, решение об этом должно быть мотивированным».

➥ Таким образом, указание причин отказа от адвоката в тексте отказа не обязательно, но желательно. Получая обоснование такого отказа, следователь, дознаватель или суд получают основу для подготовки собственной мотивировки.

В соответствии с частью 7 статьи 49 УПК РФ и подпунктом 6 части 4 статьи 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого. Более подробная норма закреплена в части 2 статьи 13 Кодекса профессиональной этики адвоката:

«Адвокат, принявший в порядке назначения или по соглашению поручение на осуществление защиты по уголовному делу, не вправе отказаться от защиты, кроме случаев, указанных в законе, и должен выполнять обязанности защитника, включая, при необходимости, подготовку и подачу апелляционной жалобы на приговор суда.

Адвокат, принявший поручение на защиту в стадии предварительного следствия в порядке назначения или по соглашению, не вправе отказаться без уважительных причин от защиты в суде первой инстанции».

Существуют разные точки зрения по поводу того, является ли отказом прекращение защиты по причине расторжения соглашения между адвокатом и доверителем. Например, в связи с неуплатой гонорара. Есть мнение, что, как и в случае с утратой трудоспособности, защита в этой ситуации невозможна по уважительной причине.

В адвокатском сообществе высказывалось две противоположные точки зрения. Первая состояла в том, что прекращение защиты ввиду прекращения соглашения с клиентом, в том числе по причине отсутствия оплаты, не является отказом от защиты.

Вторую позицию покажем на примере извлечений из одного опубликованного заключения квалификационной комиссии краевой адвокатской палаты:

«Статья 450 ГК РФ допускает возможность изменения и расторжения договора по соглашению сторон, если иное не предусмотрено самим Кодексом, другими законами или договором. Единственное изъятие из этого правила, сформулированное в пп. 6 п. 4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» – «Адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты» – означает запрет расторгать соглашение на защиту в одностороннем порядке по инициативе адвоката, но не лишает такого права доверителя.

…отказ от защиты, как и отказ от защитника, по материальным соображениям недопустим»[14].

В документе разъяснен алгоритм правомерного поведения адвоката в случае, если по инициативе доверителя прекращается оплата труда адвоката по соглашению без отказа от услуг по оказанию юридической помощи:

1) с доверителем подписывается дополнение к соглашению, в котором фиксируется факт отказа доверителя выплачивать адвокату вознаграждение и переход на оказание юридических услуг подзащитному в соответствии со ст. 51 УПК РФ и оплату труда адвоката в соответствии с постановлением Правительства РФ;

2) о расторжении основного соглашения с доверителем адвокат уведомляет лицо, в производстве которого находится уголовное дело, и одновременно ходатайствует о дальнейшей оплате его труда за счет средств федерального бюджета в соответствии с ч. 8 ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».

Обратите внимание, что эти разъяснения совершенно не касаются адвоката, привлеченного свидетелем для участия в допросе этого свидетеля. В соответствии со статьей 16 УПК РФ право на защиту обеспечивается подозреваемому и обвиняемому, а согласно части первой статьи 49 УПК РФ защитник – это лицо, осуществляющее в установленном настоящим Кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых. В ряде статей кодекса также упоминается право подсудимого на защиту.

➥ Таким образом, единственный прямо закрепленный в УПК РФ законный способ устраниться от защиты – это самоотвод по одному из оснований, перечисленных в статье 72 УПК РФ «Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика».

Свидетель не является обладателем уголовно-процессуального права на защиту. Следовательно, не существует и запрета на отказ адвоката от защиты свидетеля.

Нет, не может, но при этом у него есть право участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, свидетеля, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого.

☝ Роль адвоката заключается не в том, чтобы физически подменить собой подозреваемого или обвиняемого, а в том, чтобы оказать ему квалифицированную юридическую помощь. Кроме того, допрос адвоката по обстоятельствам, связанным с защитой и оказанием иной юридической помощи своему доверителю, является противозаконным – это нарушение и свидетельского иммунитета адвоката, и адвокатской тайны.

Правильно построить диалог со следователем во время допроса подозреваемому, обвиняемому и свидетелю помогут некоторые важные правила, закрепленные в УПК РФ. Следователь должен соблюдать эти правила и предоставлять допрашиваемому и его адвокату возможность реализовать предоставленные им права:

• до начала допроса подозреваемому по его просьбе обеспечивается свидание с защитником наедине и конфиденциально продолжительностью не менее 2 часов;

• у обвиняемого есть право иметь свидания с защитником наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса обвиняемого, без ограничения их числа и продолжительности;

• любое допрашиваемое лицо вправе пользоваться документами и записями;

• защитник, участвующий в производстве следственного действия, а также адвокат свидетеля, присутствующий на допросе этого свидетеля, в рамках оказания юридической помощи своему подзащитному (доверителю) вправе:

– давать ему в присутствии следователя, дознавателя краткие консультации,

– задавать с разрешения следователя, дознавателя вопросы допрашиваемым лицам,

– делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия.

По окончании допроса свидетеля его адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Указанные заявления подлежат занесению в протокол допроса.

➥ Итак, ни защитник подозреваемого, обвиняемого, ни адвокат, приглашенный свидетелем, не имеют права давать показания вместо своих доверителей. Но при этом в УПК РФ закреплены правила, используя которые любой доверитель может хорошо подготовиться к допросу и чувствовать себя уверенно.

В соответствии со статьей 5 УПК РФ к законным представителям относятся:

• родители, усыновители, опекуны или попечители несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого либо потерпевшего;

• представители учреждений или организаций, на попечении которых находится несовершеннолетний подозреваемый, обвиняемый либо потерпевший;

• органы опеки и попечительства.

В соответствии с той же статьей супруг (супруга) относятся к близким родственникам (наряду с родителями, детьми, усыновителями, усыновленными, родными братьями и сестрами, дедушками, бабушками и внуками).

Однако, как мы видим из первого перечня, далеко не все близкие родственники признаются законными представителями. Например, родители и усыновители признаются, а супруги нет. Кроме того, законным представителем несовершеннолетнего подозреваемого, обвиняемого или потерпевшего может быть только орган опеки или попечительства.

➥ Таким образом, супруги в соответствии с УПК РФ считаются близкими родственниками, но не законными представителями друг друга.

Супруг (супруга) может выступать защитником на любой стадии производства по уголовному делу, только если является адвокатом. УПК РФ не запрещает адвокату выступать в качестве защитника по уголовному делу своего близкого родственника, и факт близких родственных отношений с подзащитным не является основанием для отвода защитника, в отличие от случаев, когда защитник приходится близким родственником или родственником:

• судьи;

• прокурора;

• следователя;

• начальника органа дознания;

• начальника подразделения дознания;

• дознавателя;

• помощника судьи;

• секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу;

• лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты.

В суде первой инстанции на основании определения или постановления суда наряду с адвокатом в качестве защитника допускается один из близких родственников подсудимого, а в мировом суде – и вместо адвоката (подробно этот момент рассматривается в ответе на вопрос 107).

☝ Важно: лицо, которое не является адвокатом, но было допущено судом первой инстанции к участию в деле в качестве защитника, вправе подать апелляционную и кассационную жалобу на приговор.

Означает ли это, что в качестве защитника в суде может участвовать абсолютно любой супруг (супруга) обвиняемого, в том числе без юридического образования?

Вопрос о такой возможности будет решаться в каждом конкретном случае с учетом следующих позиций, высказанных высшими судами страны:

• «отказ суда в предоставлении обвиняемому возможности воспользоваться этим способом защиты и тем самым ограничение гарантируемого статьей 45 (часть 2) Конституции РФ права могут иметь место лишь при наличии существенных к тому оснований, одним из которых является неспособность предполагаемого защитника оказывать юридическую помощь подсудимому и выполнять другие свои процессуальные обязанности» (см. определение Конституционного Суда РФ 25.01.2018 № 188-О);

• «При разрешении ходатайства обвиняемого… о допуске одного из близких родственников… в качестве защитника, суду следует… учитывать характер, особенности обвинения, а также согласие и возможность данного лица осуществлять в установленном законом порядке защиту прав и интересов обвиняемого и оказывать ему юридическую помощь при производстве по делу. В случае отказа в удовлетворении такого ходатайства решение суда должно быть мотивированным» (см. постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 29).

Как видно из приведенных формулировок, наличие или отсутствие юридического образования у супруга (супруги) само по себе не является достаточным аргументом за или против допуска этого лица к участию в деле в качестве защитника.

➥ Таким образом, муж или жена могут быть судом допущены к участию в деле в качестве защитника, но только уже когда уголовное дело передано в суд и только в том случае, если суд пришел к выводу о том, что данный супруг или супруга смогут оказывать юридическую помощь подсудимому и выполнять другие свои процессуальные обязанности.

В качестве защитника на досудебных стадиях может выступать только адвокат (по приглашению или по назначению). Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» указал по этому поводу следующее:

«Судам необходимо иметь в виду, что предусмотренное частью 1 статьи 50 УПК РФ право на приглашение защитника не означает право обвиняемого выбирать в качестве защитника любое лицо по своему усмотрению и не предполагает возможность участия в деле любого лица в качестве защитника. По смыслу положений части 2 статьи 49 УПК РФ защиту обвиняемого в досудебном производстве вправе осуществлять только адвокат».

В ходе судебного производства по уголовному делу возможно привлечь в качестве защитника юриста без статуса адвоката с учетом следующих правил, закрепленных в части 2 статьи 49 УПК РФ:

1) по определению или постановлению суда в качестве защитника может быть допущен наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый;

2) при производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката.

Некоторые юристы считают, что по определению или постановлению суда неадвокат может быть допущен к участию в деле в качестве защитника в том числе и на стадии предварительного расследования. Однако у Конституционного Суда РФ на этот счет другое мнение:

«Закрепленное в статье 48 (часть 2) Конституции РФ право каждого задержанного, заключенного под стражу, обвиняемого в совершении преступления пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента соответственно задержания, заключения под стражу или предъявления обвинения не означает право подозреваемого или обвиняемого выбирать в качестве защитника любое лицо по своему усмотрению и не предполагает возможность участия в уголовном процессе любого лица в качестве защитника.

Гарантируя каждому, в том числе подозреваемому и обвиняемому, право на получение именно квалифицированной юридической помощи, государство вправе устанавливать с этой целью определенные профессиональные и иные квалификационные требования к лицам, уполномоченным на оказание такой помощи.

Участие в качестве защитника в ходе предварительного расследования дела любого лица по выбору подозреваемого или обвиняемого может привести к тому, что защитником окажется лицо, не обладающее необходимыми профессиональными навыками, что несовместимо с задачами правосудия и обязанностью государства гарантировать каждому квалифицированную юридическую помощь.

Следовательно, не может быть предметом самостоятельного рассмотрения суда в рамках досудебного производства по уголовному делу вопрос о допуске лица, не являющегося адвокатом, в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, чье уголовное дело еще не поступило в суд первой инстанции».

– Определение Конституционного Суда РФ от 24 декабря 2013 г. № 1931-О.

➥ Таким образом, нормы УПК РФ с учетом их толкования высшими судами не позволяют юристу без статуса адвоката участвовать в качестве защитника на стадии предварительного расследования. На судебных стадиях это возможно наряду с адвокатом, а если дело рассматривает мировой суд, то и вместо адвоката.

Да, только называется это отводом.

Отвод является законным способом ограничить право защитника на участие в производстве по делу и оформляется постановлением следователя. Следователь может вынести постановление об отводе адвоката при наличии хотя бы одного основания из перечисленных в статье 72 УПК РФ.

Мы уже упоминали эти обстоятельства, отвечая на вопрос о случаях, когда участие конкретного защитника по делу запрещено. Полагаем, будет вполне уместным назвать их еще раз:

✎ ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, помощника судьи, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;

✎ является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя, помощника судьи, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;

✎ оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Как видно из перечня, должно быть установлено обстоятельство, в силу которого защитник становится необъективным, заинтересованным лицом, может оказывать непроцессуальное воздействие на участников процесса, либо когда возникает опасность того, что защитник может навредить своему доверителю.

Примечательно, что в этом списке нет оснований, которые могли бы позволить следователю «избавиться» от адвоката путем его отвода по причине «проблемного» поведения (например, ввиду систематических опозданий на следственные действия, резких заявлений, подачи жалоб и т. п.).

Со ссылкой на статью 72 УПК РФ отстранить (отвести) могут не только адвоката подозреваемого или обвиняемого, но и адвоката, приглашенного свидетелем.

К такому выводу пришел Конституционный Суд РФ в определении от 15 октября 2018 г. № 2518-О. Гражданку Е. допрашивали по делу в качестве свидетеля. Следователь вынес постановление об отводе адвоката, привлеченного ею для участия в допросе, потому что ранее он участвовал в производстве по этому же делу в качестве защитника обвиняемого. Е. являлась свидетелем обвинения. По мнению Е., самого по себе этого факта для отвода недостаточно, и она просила Конституционный Суд РФ признать неконституционным третий пункт части первой статьи 72 УПК РФ, а именно основание для отвода защитника, «если он оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика».

Конституционный Суд заявительницу не поддержал, а пришел к следующему выводу: «сам факт участия в деле того или иного свидетеля либо занимаемая им позиция могут противоречить интересам иных участников уголовного процесса, что, в свою очередь, порождает конфликт интересов у приглашенного свидетелем для оказания юридической помощи при его допросе адвоката, оказывающего или ранее оказывавшего юридическую помощь иным участникам этого дела. Предотвращению такого конфликта служит институт отводов».

Конфликт интересов могут усмотреть и между участниками одной процессуальной группы. Например, между обвиняемыми.

Как указал Пленум Верховного Суда РФ, следователь обязан отвести адвоката, который защищает несколько обвиняемых, если между интересами таких обвиняемых обнаружены противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим по одним и тем же эпизодам дела; изобличение одним обвиняемым другого и т. п.)[15].

☝ Важно помнить, что во всех случаях, упоминаемых в 72 УПК РФ, речь идет о данном деле. Следовательно, для отвода защитника любой из вышеперечисленных фактов противоречия интересов и процессуальных ролей должен иметь место в рамках одного и того же уголовного дела. Исключение составляет ситуация, когда из данного дела было выделено другое.

➥ Итак, следователь может отстранить адвоката от защиты, но только при наличии оснований для отвода, указанных в статье 72 УПК РФ.

По общему правилу, не может по следующим правовым основаниям:

– адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей (пункт 6 статьи 6 Кодекса профессиональной этики адвоката);

Часть 3 статьи 56 УПК РФ также устанавливает аналогичный запрет:

«3. Не подлежат допросу в качестве свидетелей:

2) адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого;

3) адвокат – об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь;».

– кроме того, защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве свидетеля (пункт первый части 1 статьи 72 УПК РФ).

Законность допроса адвоката в качестве свидетеля и законность его привода для проведения допроса получили оценку Конституционного Суда Российской Федерации. Ниже приводится извлечение из определения Конституционного Суда РФ от 11 апреля 2019 г. № 863-О:

Проведение в отношении адвокатов допроса в качестве свидетеля «допускается только на основании судебного решения в силу предписаний пункта 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Эта норма, устанавливая для защиты прав и законных интересов данной категории лиц дополнительные гарантии, обусловленные их особым правовым статусом, пользуется приоритетом, как специально предназначенная для регулирования соответствующих отношений.

Допрос адвоката в качестве свидетеля, тем более сопряженный с его принудительным приводом, проведенный в нарушение указанных правил без предварительного судебного решения, создает реальную угрозу для адвокатской тайны. Последующий судебный контроль зачастую не способен восстановить нарушенное право доверителя на юридическую помощь: ни признание протокола допроса недопустимым доказательством, ни возвращение отведенному адвокату статуса защитника, ни привлечение следователя к ответственности не могут восполнить урон, нанесенный данному конституционному праву, при том что разглашенная адвокатская тайна уже могла быть использована стороной обвинения в тактических целях.

Таким образом, в силу правового режима, сформированного в российском законодательстве в соответствии с Конституцией РФ и нормами международного права, а также с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ, положения статьи 113 УПК РФ по своему конституционно-правовому смыслу в системе действующего правового регулирования, в том числе во взаимосвязи со статьями 14 и 17 Международного пакта о гражданских и политических правах, статьями 6 и 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, не предполагают привод адвоката к следователю для его допроса в качестве свидетеля об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием им юридической помощи, без предварительного судебного решения.

Проведение таких процессуальных действий в отношении адвоката, участвующего в уголовном деле в качестве защитника, с применением правовых норм вопреки их смыслу, выявленному Конституционным Судом РФ в его решениях, включая настоящее Определение, само по себе не может служить основанием для отстранения этого адвоката от дальнейшего участия в качестве защитника в данном уголовном деле».

К этому надо добавить, что в силу абзаца 2 пункта 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», того самого пункта, который разрешает допрос адвоката в качестве свидетеля на основании судебного решения, «полученные в ходе… следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей».

➥ Таким образом, адвокат дает свидетельские показания только в двух случаях: 1) добровольно в связи с исполнением профессиональных обязанностей по согласованию с доверителем; 2) обязательно на основании судебного решения, если соответствующие обстоятельства не составляют адвокатскую тайну.

В остальных случаях допрашивать адвоката в качестве свидетеля нельзя.

Скрываться от следствия – далеко не самый эффективный способ защиты от уголовного преследования по следующим причинам:

1) в течение всего того времени, пока человек скрывается, и до его поимки сроки давности привлечения к уголовной ответственности приостанавливаются;

2) в отношении такого лица принимаются розыскные меры, приостанавливается производство предварительного следствия;

Розыск подозреваемого, обвиняемого может быть объявлен как во время производства предварительного следствия, так и одновременно с его приостановлением.

3) тот факт, что подозреваемый или обвиняемый скрывается, дает следователю законное основание для избрания меры пресечения, в том числе заключения под стражу;

В отношении обвиняемого, объявленного в международный и (или) межгосударственный розыск, разрешается принять заочное судебное решение об избрании ему меры пресечения в виде заключения под стражу.

Скрываться от следствия – значит снизить шансы обвиняемого:

• на прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием (статья 28 УПК РФ);

• появление и учет судом такого смягчающего наказание обстоятельства, как «явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления» (подпункт «и» части первой статьи 61 УК РФ).

➥ Итак, смена места проживания, номера телефона, выезд за границу и иные способы умышленного уклонения от следствия, как правило, являются лишь мерами по затягиванию дела. Данная правовая позиция должна иметь четкие цели и быть тщательно выверена. При попытке скрыться у правоохранительных органов имеются отработанные механизмы розыска и избрания меры пресечения, и негативные последствия от принятых действий могут расстроить ожидания сохранения свободы.

Ходатайство – это официальная просьба, заявить (внести) которую могут подозреваемый, обвиняемый, их законные представители, защитник, гражданский ответчик, его представитель, потерпевший, гражданский истец, представители потерпевшего, гражданского истца и частного обвинителя, свидетель, эксперт, а также дознаватель, начальник подразделения дознания, следователь, руководитель следственного органа, прокурор.

Ходатайства могут быть заявлены и другими лицами. Например, законный владелец документов, изъятых в ходе досудебного производства, может попросить в ходатайстве разрешить ему снять за свой счет копии с изъятых документов (ч. 3 ст. 81.1 УПК РФ), передать ему оригиналы документов (ч. 3 ст. 84 УПК РФ). Поручитель (лицо, заслуживающее доверия) вправе ходатайствовать об избрании меры пресечения в виде личного поручительства (ч. 2 ст. 103 УПК РФ). Ходатайствовать о применении залога перед судом могут не только подозреваемый и обвиняемый, но и «другое физическое или юридическое лицо» (ч. 2 ст. 106 УПК РФ).

☝ Важно: изложение сведений по уголовному делу в ходатайствах не является разглашением данных предварительного расследования.

О чем могут просить в ходатайстве подозреваемый, обвиняемый или защитник:

✎ о производстве следственных действий, дополнительной либо повторной судебной экспертизы, допросе свидетелей;

✎ о производстве судебной экспертизы в другом экспертном учреждении, о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц либо о производстве судебной экспертизы в конкретном экспертном учреждении, о внесении в постановление о назначении судебной экспертизы дополнительных вопросов эксперту;

✎ о допросе эксперта для разъяснения данного им заключения;

✎ об участии защитника в следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого;

✎ о получении копий процессуальных документов;

✎ о приобщении к делу доказательств (например, заключения специалиста):

✎ о признании доказательства недопустимым;

✎ о привлечении к участию в производстве по уголовному делу специалиста для разъяснения вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию;

✎ о применении залога в качестве меры пресечения;

✎ об изменении запретов, налагаемых при домашнем аресте;

✎ о продлении срока задержания для представления дополнительных доказательств необоснованности избрания меры пресечения в виде заключения под стражу;

✎ о приостановлении исполнения решения, обжалованного с пропуском установленного срока.

Следователь не может отказать в удовлетворении ходатайства, если обстоятельства, об установлении которых в нем заявляется, имеют значение для данного уголовного дела.

Все потенциально возможные ходатайства, необходимость в заявлении которых может возникнуть при производстве по уголовному делу, в УПК РФ не перечисляются, однако это обстоятельство никак не ограничивает подозреваемого, обвиняемого, защитника в их праве заявить любое ходатайство, которое они считают нужным. Далее мы приводим те виды ходатайств, которые прямо упоминаются в кодексе и могут быть заявлены в ходе досудебного производства.

Подозреваемый, обвиняемый вправе ходатайствовать:

✎ о допуске защитника к участию в производстве по уголовному делу, а также о том, чтобы участие защитника обеспечили дознаватель, следователь или суд;

✎ о проведении в ходе допроса фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки;

✎ о дополнении и уточнении протокола допроса – подлежит обязательному удовлетворению.

Подозреваемый вправе ходатайствовать о производстве дознания в сокращенной форме – такое ходатайство заявляется по правилам статьи 226.4 УПК РФ.

Обвиняемый вправе ходатайствовать:

✎ о принятии мер для явки другого защитника на ознакомление с материалами уголовного дела (если свой не явился);

✎ о раздельном с защитником ознакомлении с материалами уголовного дела (ходатайство заявляется вместе с защитником);

✎ о постановлении приговора без проведения судебного разбирательства по уголовным делам о преступлениях, наказание за которые, предусмотренное УК РФ, не превышает 10 лет лишения свободы – такое ходатайство заявляется по правилам статьи 315 УПК РФ;

✎ о рассмотрении уголовного дела судом с участием присяжных заседателей;

✎ о рассмотрении уголовного дела коллегией из трех судей федерального суда общей юрисдикции – в случаях, предусмотренных пунктом 3 части 2 статьи 30 УПК РФ;

✎ о проведении предварительных слушаний – в случаях, предусмотренных статьей 229 УПК РФ.

Обвиняемый, его защитник вправе ходатайствовать:

✎ о признании доказательства, указанного в обвинительном постановлении, недопустимым в связи с нарушением закона, допущенным при получении такого доказательства;

✎ о производстве дополнительных следственных и иных процессуальных действий, направленных на восполнение пробела в доказательствах по уголовному делу, собранных в объеме, достаточном для обоснованного вывода о событии преступления, характере и размере причиненного им вреда, а также о виновности обвиняемого в совершении преступления;

✎ о производстве дополнительных следственных и иных процессуальных действий, направленных на проверку доказательств, достоверность которых вызывает сомнение, что может повлиять на законность итогового судебного решения по уголовному делу;

✎ о пересоставлении обвинительного постановления в случае его несоответствия установленным требованиям части первой настоящей статьи.

Защитник вправе ходатайствовать:

✎ с согласия доверителя и в его интересах о допросе себя в качестве свидетеля;

✎ о вручении ему (защитнику) копии обвинительного заключения.

Участники уголовного судопроизводства, не владеющие или недостаточно владеющие русским языком, имеют право заявлять ходатайства на родном языке или другом языке, которым они владеют.

Общий порядок заявления ходатайств регулируется нормами главы 15 УПК РФ. Ходатайство заявляется дознавателю, следователю либо в суд в любой момент производства по уголовному делу в устной или письменной форме. Письменное приобщается к уголовному делу, устное заносится в протокол следственного действия или судебного заседания.

К оформлению письменных ходатайств не установлено единых требований. В любом ходатайстве целесообразно указывать его получателя – к кому адресована просьба (Ф.И.О, должность), заявителя (Ф.И.О, процессуальное положение), заголовок «Ходатайство», суть ходатайства (в чем заключается просьба), дату и время подачи ходатайства, а также ставить свою подпись, а рядом расшифровку – ваши инициалы и фамилию.

Ходатайство должно быть рассмотрено не позднее 3 суток со дня его заявления.

Следователь, дознаватель, суд (судья):

а) рассматривают каждое заявленное по уголовному делу ходатайство в порядке, установленном главой 15 УПК РФ – при этом для отдельных видов ходатайств действуют специальные правила их заявления и рассмотрения;

б) в случае удовлетворения, полного или частичного отказа в удовлетворении ходатайства – выносят постановление (определение), которое доводится до заявителя и может быть обжаловано.

Отклонение ходатайства не лишает заявителя права вновь заявить ходатайство.

➥ Таким образом, заявление ходатайств – это законный способ активной защиты по уголовному делу и взаимодействия со следствием.

Обжалуя постановление о возбуждении уголовного дела, другие решения, действия или бездействие следователя руководителю следственного органа, прокурору или в суд, вы можете приводить любые аргументы, свидетельствующие о незаконном характере действий и решений, не забывая подкреплять свои утверждения фактами.

Фабрикация уголовного дела по различным мотивам уголовно наказуема прежде всего по статье 299 «Привлечение заведомо невиновного к уголовной ответственности или незаконное возбуждение уголовного дела» и статье 303 «Фальсификация доказательств и результатов оперативно-розыскной деятельности» УК РФ. Возможно применение и других статей УК РФ в зависимости от того, как далеко зашло сфабрикованное расследование и какие мероприятия проведены.

Подозреваемый, обвиняемый, реализуя право на защиту, могут делать различные заявления. Если уголовное преследование действительно носит политический или заказной характер, такое заявление, скорей всего, получит быстрый отклик в медийной сфере, среди отдельных блогеров, журналистов. Ваше история может вызвать общественный резонанс.

Однако если ваши аргументы ничем не подтверждены, любое их официальное, в том числе публичное, использование может получить критическую оценку инстанции, рассматривающей вашу жалобу, и в конечном счете суда, рассматривающего дело по существу.

☝ Важно: делая такие серьезные заявления и не подтверждая их, вы рискуете быть привлеченным к уголовной ответственности за клевету (ст. ст. 128.1, 298.1 УК РФ) либо заведомо ложный донос (ст. 306 УК РФ). Можно получить гражданский иск о возмещении репутационного вреда и понести расходы на выплату компенсаций.

➥ Таким образом, заявление о заказном и политическом характере уголовного преследования должно быть тщательно взвешено и обосновано. Защищаясь, вы имеете право заявить об этом, основываясь на реальных фактах, и помнить, что, нарушая права и законные интересы других лиц, вы рискуете попасть под уголовное преследование за клевету или заведомо ложный донос, стать ответчиком в суде по гражданскому делу.

* Истекших со дня совершения преступления.

** Если совершено преступление, наказуемое смертной казнью или пожизненным лишением свободы, то вопрос о применении сроков давности решается судом. Если суд не сочтет возможным освободить указанное лицо от уголовной ответственности в связи с истечением сроков давности, то смертная казнь и пожизненное лишение свободы не применяются.

(все нижеперечисленные нормативные документы и судебная практика содержатся в СПС «КонсультантПлюс»)