Исследование права, ставящее своей целью познание его в исторической перспективе, изначально и неизбежно сталкивается с необходимостью определения момента времени, могущего послужить ему отправной точкой. В особенности это касается правовых теорий, уходящих столь далеко в глубь веков, что ни одна работа, сколь бы досконально она ни была проделана, не в состоянии удовлетворительно установить хотя бы приблизительно ту дату, которая могла бы послужить своеобразным историческим водоразделом, по одну сторону которого лежало право без, а по другую – с привнесённой в него новой концепцией.

Mens rea относится к числу таковых правовых теорий. Неразрывно вплетённая в метко определённую Фредериком У. Мэйтландом как «бесшовную паутину»[42] историю права, она представляет собой правовую идею, постулирование которой с той или иной степенью обобщённости и с едва ли не равной долей убедительности можно приписать и лорду Кеньэну, выразившему её в 1798 г.,[43] и «Институтам права Англии» Эдуарда Коука, увидевшим свет между 1628 и 1644 гг.,[44] и Leges Henrici Primi, появившимся в начале XII в.,[45] и Св. Августину Аврелию, писавшему на исходе IV в.,[46] и Луцию Аннею Сенеке, размышлявшему в 60–65 гг.,[47] и Евангелию от Марка, записанному между 64 и 70 гг. на основе устной традиции более древнего происхождения.[48] Как следствие, подход к поиску и определению её корней в большей или меньшей мере, но с неизбежностью произволен. Даже Папская революция конца XI – начала XII вв., создавшая западную традицию права, не предопределяет точки отсчёта в истории теории mens rea, хотя, как будет показано в дальнейшем, её влияние, бесспорно, было определяющим.

Имея в виду сказанное, можно приступить к приблизительному, – а потому отчасти произвольному, и как следствие, приемлемому для одних и необоснованному для других, – определению момента привнесения в понятие преступления по английскому уголовному праву элемента, отражающего внутренний, психический настрой человека, сопутствовавший причинению вреда личности или имуществу, с которым (т. е. вредом), в свою очередь, изначально было связано неразделённое понятие правонарушения (wrong), а в дальнейшем – получившее самостоятельное существование понятие преступления (crime; в средневековом обозначении – Plea of the Crown или, используя латинское выражение, Placita Согопое (буквально последнее переводится как «тяжба короны»)). В то же время определить его и посчитать на этом поставленную задачу выполненной было бы ошибкой, поскольку помимо установления временной точки зарождения mens rea для успеха последующего анализа необходимо также раскрыть её содержание на начальном этапе существования.

В юридической компаративистике широко распространена привязка даты начала истории права Англии к норманнскому завоеванию последней в 1066 г., поскольку «норманнское завоевание… способствовало объединению обычаев и традиций в систему общего права»[49] и «в дальнейшем влияние норманнского владычества в области права было столь значительным, что предыдущим периодом в развитии английского права можно спокойно пренебречь».[50] Нельзя сказать о том, чтобы эта дата была полностью неприемлема, но нельзя не указать и на неотъемлемо присущую ей весьма и весьма сильную условность и символичность. С полной уверенностью можно утверждать, что, по крайней мере, применительно к английскому уголовному праву даже условная привязка его появления к 1066 г. выглядит слишком сомнительной, чтобы такого подхода можно было придерживаться. Современное уголовное право стран семьи общего права не может быть постигнуто без донорманнского уголовного права. Его исследование обусловлено не столько содержательным совпадением уголовного права догастингской эпохи и последовавшей за ней, сколько требованием придерживаться логико-исторической последовательности в изучении правовых институтов. Каким бы отличным содержанием ни было наполнено донорманнское уголовное право, пренебрегать им– всё равно, что, не видя корней (пусть они символизируют уголовное право этой эпохи), скрытых веками нанесённой землёй и большей частью отживших, считать, что крона дуба, раскинувшего, как образно выразился В. Д. Спасович, «во все стороны свои бесчисленные, сучковатые ветви»[51] (обозначающая, таким образом, в предложенном понимании современное уголовное право стран семьи общего права) произрастает исключительно из ствола, которым является английское право после 1066 г.

Примечательно, но и авторы, датирующие начало истории права Англии норманнским покорением острова, оговаривают то обстоятельство, что «1066 год не внёс… коренных изменений» в существовавшее право,[52] а «обычное право англо-саксов было оставлено завоевателями в полной неприкосновенности»,[53] и лишь последующее влияние привнесённой Вильгельмом I Завоевателем (1066–1087 гг.)[54] сильной централизованной власти предопределяет принятие 1066 г. за отправную точку в развитии общего права.[55] Думается, не будет большим преувеличением сказать, что изложенный подход (весьма спорно связывающий появление собственно английского уголовного права с норманнским владычеством) присущ, пожалуй, лишь европейской континентальной компаративистике, и уже из неё позаимствован отечественной наукой. Сколь влиятельна такая позиция в российской доктрине видно на примере работы Т.В. Апаровой, осуществившей одно из наиболее фундаментальных в отечественной литературе исследование истоков общего права:[56] указывая в конечном счёте, что «для понимания материальных норм английского права надо прежде всего обратиться к англо-саксонскому периоду»[57] и что ещё «в царствование Генриха I (третьего монарха норманнской династии, правившего в 1100–1135 гг. – Г.Е.) право было главным образом англо-саксонским, и правосудие отправлялось местными шерифами в соответствии с обычаями мест»,[58] она изначально полагает именно «период нормандского завоевания Англии началом образования общего права».[59]

Данное отступление не следует расценивать как попытку доказать, что современное уголовное право стран семьи общего права заключает в себе в большей или меньшей мере слегка видоизменённое временем донорманнское уголовное право. Оно всего лишь стремится отвратить от привлекающей своей примитивной простотой попытки привязать тот или иной правовой институт или право в целом, чьё происхождение скрыто во тьме веков, к точно определённой дате.

Так что начать поиск корней mens rea следует не с эпохи, последовавшей за норманнским завоеванием, а с уголовного права предшествующих столетий.

Обратившись к этому времени, можно выделить три крупных историко-временных промежутка, кардинально отличающихся друг от друга.

Первый из них, чьи истоки теряются во тьме веков, а конец можно связать с римским завоеванием британского острова в 43 г. н. э., – это кельтская эпоха. Она не оставила сколь-нибудь заметных достоверных следов не только в области уголовного права, но и применительно к праву в целом. Всё, на что можно опираться при изучении кельтской культуры, – это сообщения римских историков, интересные сами по себе, но малоценные и сомнительные со строго научной точки зрения.[60] Пожалуй, не подлежит сомнению лишь итоговый вывод: кельтская эпоха, подавленная вначале римлянами и затем окончательно разрушенная вторгшимися на остров варварами-англосаксами, едва ли может стать отправной точкой в предлагаемом исследовании.

Не столь однозначен на первый взгляд период римского владычества, продлившийся в Британии с середины I по начало V вв.

Бесспорно, влияние римской культуры на современную западную цивилизацию и, в частности и в особенности, на право огромно. Но, вместе с тем, момент принципиальной важности заключается в следующем: если у континентальных народов романизация была глубокой настолько, насколько оказалось возможным, то Британия, напротив, по практически общепризнанному мнению, «восприняла лишь слабые зачатки римских искусств, ремёсел и образованности»[61] и «сравнительно с Галлией и Испанией… оставалась слабо романизированной римской провинцией».[62] Иными словами, восприятие римского уклада жизни впоследствии, с варварскими завоеваниями, оказалось способно создать на континенте непрерывную традицию определённой цивилизованности, преемственности (хотя бы по большей части и только внешней) двух исторических эпох. На британском же острове, напротив, можно, уподобляясь скоттовскому антикварию, м-ру Олдбоку, разыскивать лишь скрытые веками руины лагеря Гнея Юлия Агриколы, но бессмысленно искать значимые культурные следы более чем трёхвекового римского владычества, пережившие последнее в общественной жизни.

Суммируя сказанное, нельзя не согласиться с замечанием Шарля Пти-Дютайи, согласно которому историк английского права ех officio должен быть «германистом», но никак не «романистом».[63]Наблюдение это, в свою очередь, подтверждается тем, что «германский» подход присущ ведущим исследованиям по английскому праву в целом и уголовному праву в частности.[64]

Таким образом, само по себе римское господство непосредственно не повлияло на будущее английское право и, как справедливо отмечают Фредерик Поллок и Фредерик У. Мэйтланд, в этой области «всё, что является римским или романизированным, может быть объяснено более поздними привнесениями».[65]

Придерживаясь «германской» концепции, необходимо, следовательно, обратиться к праву англосаксонских племён, завоевавших британский остров в V – начале VII вв. и господствовавших на нём вплоть до XI в.[66]

Отдалённость этого времени от сегодняшнего дня, незначительность первоисточников и противоречивость истолкования имеющихся безмерно усложняют поставленную задачу. Всё же в своих самых общих чертах картина англосаксонского уголовного права может быть прорисована с определённой долей полноты.

Как и все уголовно-правовые системы раннего средневековья, англосаксонское уголовное право стремилось прежде всего водворить мир в общине и предотвратить кровную месть. Средством к достижению этого служила своеобразная система наказаний, видами которой были объявление вне закона, смертная казнь, членовредительство, но преимущественно – хорошо тарифицированная система композиций или денежных штрафов.

Существовавшая система отправления правосудия сталкивалась, во-первых, с реальным, осязаемым вредом – гибелью или увечьем человека либо имущественным ущербом; во-вторых, с человеком, чьими активными действиями он был причинён; и, в-третьих, с необходимостью восстановить доступными средствами мир и спокойствие в общине и предотвратить кровную месть.

На этой основе должно разрешить следующий вопрос: имел ли, и если да, то какое, значение настрой ума деятеля, связанный с причинением вреда?

Два крупных теоретических направления по-разному отвечают на этот вопрос. Согласно одному из них, образно выраженному Оливером У. Холмсом-мл., «даже собака различает, случайно ли споткнулись об неё или пнули ногой».[67] Менее утончённо, но более абсолютистски сформулирован второй подход, по которому «такие слова, как те, что произнёс в конце средневековья Главный судья Брайан: “Мысли человека не должны быть судимы, ибо самому дьяволу неизвестны мысли человека”, – могли бы вполне быть девизом ранней истории уголовного права».[68]

Рассмотрим подробнее и проанализируем обе концепции.

Первая из них применительно к англосаксонскому праву была впервые теоретически сформулирована Оливером У. Холмсом-мл. и получила наиболее полное отражение в его книге «Общее право», опубликованной в 1881 г. Соображения, которые привели его к выдвижению положения об ограничении ответственности в древнем праве лишь случаями намеренного причинения вреда (т. е., в конечном счёте, о наличии в последнем такой правовой идеи, которая в будущем оформится в теорию mens red), можно суммировать следующим образом:

«Общеизвестно, что древние формы правового процесса основывались на мести… Кровная месть склоняла к соглашению о перемирии, сначала необязательному, а затем принудительному, посредством которого она выкупалась… Но так как компенсация, взыскивавшаяся на основании обращения к суду, была альтернативой мести, то мы вполне ожидаемо можем обнаружить, что её сфера ограничивалась кругом ситуаций, связанных с местью. Месть привносит чувство порицания, а также убеждение, хотя и искажённое душевным порывом, что совершено правонарушение. Месть едва ли может слишком далеко отойти от случаев намеренного причинения ущерба… По этой ли причине или по другой, но древнеанглийские обращения к суду в связи с насилием над личностью, как представляется, были ограничены намеренными правонарушениями… Может показаться, что такая последовательность развития не совсем согласуется с существующим мнением о том, что характеристика древнего права заключалась в отсутствии проникновения за границы исключительно видимого факта: damnum corpore corpori datum (вред, причинённый телу телом. – Г.Е.). Было высказано, что исследование внутреннего мира человека, его виновности или невиновности подразумевает изысканную юридическую концепцию, равно чуждую и Древнему Риму до Аквилиева закона, и Англии, когда иск о нарушении права принимал своё очертание. Я же не знаю какого-либо достаточно удовлетворительного доказательства, которое подтвердило бы обычность признания человека ответственным… в Англии за случайные последствия даже его собственного действия (курсив мой. – Г.Е.)… Каким бы ни могло быть древнее право, высказанное выше мнение обозначает отправную точку системы права, с которой мы имеем дело. Наша система частной ответственности за последствия собственных действий человека (т. е. за нарушения им чьих-либо прав) произошла из понятия реального намерения и подлинной личной виновности (курсив мой. – Г.Е.)».[69]

Концепция Оливера У. Холмса-мл. была одобрительно воспринята многими специалистами. Так, в середине XX в. в её поддержку высказался видный американский правовед Джером Холл, по мнению которого «теория, заключающаяся в том, что англосаксонское право проявляло полное безразличие к тому, было ли правонарушение совершенно намеренно, по небрежности или случайно, является громадным упрощением».[70]

На первый взгляд, приведённые теоретические соображения находят своё подтверждение в правовых источниках. И Оливером У. Холмсом-мл., и Джеромом Холлом, и другими учёными,[71] воспринимающими данную точку зрения, в обоснование приводятся отрывки из различных англосаксонских правд, причём многочисленность таких цитат могла бы послужить лишним веским доводом в её поддержку.

Обращаясь с целью решить, насколько она приемлема, непосредственно к указанным первоисточникам, нельзя не отметить того обстоятельства, что они, на первый взгляд, действительно подтверждают её. Во всяком случае, нормы, содержащие упоминание о психической составляющей поступка и придающие ей юридическую значимость, неоднократно встречаются во многих законодательных установлениях поздней англосаксонской эпохи, охватывающих период с конца IX по середину XI вв.[72]

Первым примечательным памятником права в предлагаемом анализе является Правда Альфреда, короля Уэссекса (871–899 гг.), составленная не позднее 889–893 гг. В различных частях этого документа помещены нормы, специально выделяющие случаи ненамеренного убийства человека. Так, согласно гл. 13, ненамеренное (ungewealdes) причинение смерти другому человеку падением дерева при рубке леса влечёт за собой так называемую «ноксальную» выдачу предмета, причинившего смерть, клану погибшего (Alfred, 13).[73]

Более интересна глава 36, строго разграничивающая, на первый взгляд, случаи намеренного и случайного нанесения увечья:

«36. Далее постановляется: если человек носит копьё выше своего плеча, и вследствие этого кто-либо пронзается им, первый должен уплатить виру (wer) без вита (wite).

§ 1…. И если он обвинён в намерении (gewealdes) в деянии, он должен очистить себя клятвой, равной виту, и тем самым уничтожить притязание на вит…» (Alfred, 36).

Заслуживают внимания положения законодательства англосаксонских королей последующего времени.

В главе 52 Шестой Правды Этельреда, короля Англии (9781013, 1014–1016 гг.), изданной около 1008 г., наряду с неоднократным ударением на необходимость выносить решение в соответствии с характером злодеяния,[74] содержится следующее обширное установление:

«§ 1. Если случится так, что человек совершит злодеяние, непроизвольно или ненамеренно (unwilles орре ungewealdes cenig ping misded), то случай отличается от ситуации, в которой некто совершает правонарушение по своей собственной свободной воле, добровольно и намеренно (willes & gewealdes sylfwilles misded) (курсив мой. – Г.Е.); и подобным же образом тот, кто непроизвольно действует в своих злодеяниях, должен всегда иметь право на милосердие и более лучшие условия вследствие того факта, что он действовал непроизвольно» (VI JEthelred, 52, § 7).

Положение, аналогичное только что приведённому, встречается в §§ 2–3 главы 68 Второй Правды Канута (II Canute, 68, §§ 2–3), датского короля Англии (1016–1035 гг.), изданной, вероятно, между 1029 и 1034 гг.:

«§ 2. Подобным образом, во многих случаях причинения вреда, когда человек действует непроизвольно, он вправе более рассчитывать на милосердие, поскольку он действовал так, как будто он действовал под принуждением.

§ 3. И если кто-либо совершает что-нибудь ненамеренно (;ungewealdes), случай всецело отличается от случая с тем, кто действует намеренно (gewealdes) (курсив мой. – 727?.)» (II Canute, 68, §§ 2–3).

Бесспорно, эти нормы действительно можно было бы рассматривать как prima facie подтверждение того, что будущая категория mens rea зародилась уже в англосаксонском уголовном праве.

Вторая из упомянутых ранее точек зрения, отстаивающая юридическую иррелевантность психического состояния деятеля для наступления ответственности по англосаксонскому уголовному праву (говоря иначе, концепция строгой или, что более точно, абсолютной ответственности), была обоснована Фредериком У. Мэйтландом следующим образом:

«Стоило признать, что смерть человека была причинена деянием другого, и этот другой нёс ответственность независимо от того, каковы могли быть его намерения или его мотивы (курсив мой. – 727?.). К этому принципу наши доказательства склоняют нас… На своей ранней стадии развития право рассматривало намеренное убийство как не более худшее по сравнению с ненамеренным… Оно не могло выйти за пределы видимого факта. Ущерб есть ущерб и за него должно уплатить. С другой стороны, если не причинён ущерб, не совершено и преступление».[75]

Итак, согласно данной концепции, для англосаксонского уголовного права не имел юридического значения тот морально упречный психический настрой ума деятеля, с которым впоследствии будет связано понятие mens rea. Независимо от того, была ли смерть человеку или же вред его здоровью либо ущерб его имуществу причинены намеренно, по небрежности или случайно, деятель должен был нести ответственность. Именно она представляется в своих общих чертах верной в приложении к англосаксонскому уголовному праву.

Для обоснования отстаиваемой точки зрения необходимо прежде всего согласовать её с процитированными ранее отрывками из англосаксонских правд. Здесь можно привести несколько соображений, которые, как представляется, являются правильным истолкованием приведённых положений англосаксонского уголовного права.

Во-первых, навряд ли непрофессионализированная система отправления правосудия в англосаксонскую эпоху могла удовлетворительно проводить различие между намеренным и случайным. Это, как отмечает Фредерик У. Мэйтланд, «является, вероятно, наилучшим объяснением норм такого рода».[76] Кроме того, можно указать и на идею справедливости, воплощённую, согласно бытовавшим тогда воззрениям, в Божьем суде, изначально защищающем и, что более важно, не могущем не защитить невиновного и покарать злодея. При этом вопрос о виновности или невиновности ответчика, выходившего на битву с обвинителем, зависел, как справедливо отмечает Францис Б. Сэйр, не от «утончённых вопросов о намерениях, но, скорее, от способности обвиняемого сражаться».[77]

Интересно то, как сторонники противоположной точки зрения объясняют этот момент в приложении к своим взглядам. Так, Перси X. Уинфилд, признавая отсутствие в англосаксонском праве развитого механизма для установления психического состояния человека, всё же отстаивает оспариваемую концепцию на том основании, что «ни одно вменяемое человеческое существо, из древности либо из современности, не нуждается» в дополнительном образовании для того, чтобы рассмотреть и разрешить вопрос о состоянии ума обвиняемого.[78] Здесь, как представляется, имеет место смешение способности (возможности) установления психического состояния и юридического значения последнего: бесспорно, в англосаксонскую эпоху люди могли рассмотреть и оценить настрой ума деятеля, но они не стремились придать ему универсального правового значения. Его же ссылка на то, что англосаксонское право на «подсознательном» уровне придавало юридическое значение состоянию ума человека,[79] вызывает лишь недоумение.

Следуя далее, можно указать и на пережитки кровной мести, всё ещё сохранявшиеся в ту эпоху,[80] которые исходно предопределяли острую вражду между двумя сторонами, встретившимися на суде, так что позволить одной из них остаться безнаказанной в силу весьма умозрительного довода о случайности с неизбежностью означало бы вместо восстановления мира в общине, бывшего основной целью права и судебных процедур в то время,[81] провоцирование нового кровавого конфликта. Естественно, что меньшим из двух зол в такой ситуации виделось взыскание денежной компенсации с лица, причинившего смерть другому или нанёсшего ему увечье, независимо от того, намеренным, небрежным либо же случайным было деяние. При этом существовавшая и широко распространённая практика своеобразной «солидарности» (условно говоря) рода потерпевшего и рода обвиняемого в деле, соответственно, получения и уплаты выкупа (либо, в исключительных ситуациях, осуществления и претерпевания кровной мести)[82] очевидно не способствовала индивидуализации обидчика и неотъемлемо связанному с этим привнесением идеи о субъективной составляющей деликта.[83]

Оспаривая этот момент, Оливер У. Холмс-мл. указывает следующее: «Месть привносит чувство порицания, а также убеждение, хотя и искажённое душевным порывом, что совершено правонарушение. Месть едва ли может слишком далеко отойти от случаев намеренного причинения ущерба… (курсив мой. – Г.Е.)».[84] Всё же более обоснованной – и научно, и подсознательно – представляется противоположная позиция: «Лицо мстящее не способно произвести хладнокровного расследования в своём деле. Оно бессильно, в сущности, констатировать, виновно ли в нашем современном смысле лицо, причинившее ему обиду».[85]

Примечательно то, что следы именно такой «безотчётной реакции»[86] сохранялись в английском уголовном праве достаточно долго, вплоть до середины XIX в. продолжая своё во многом первобытно-примитивное существование в институте так называемого «деоданда» (deodand).[87] Последний, представляя собой орудие совершения убийства, подлежал безусловной конфискации в пользу короны независимо от того, принадлежал ли он лицу, причинившему смерть, либо же нет и, что более интересно, независимо от того, признавалось ли содеянное в конкретном случае фелонией убийства либо же извинительным лишением жизни (т. е. случайным, per infortunium, причинением смерти при совершении правомерного деяния либо убийством в состоянии самообороны, se defendendo). Классическая максима, восходящая к началу XIV в., гласит следующее: «Когда человеку причиняется смерть повозкой или падением дома, или каким-нибудь другим подобным образом, то вещь, которая движется, является причиной смерти и должна быть деодандом».[88] Согласно более поздней формулировке сути этого института, данной Эдуардом Коуком, «когда любая двигающаяся вещь, неодушевлённая или живое существо, движется или причиняет безвременно смерть любому разумному существу вследствие случайности… без воли, правонарушения или вины (fault) его самого либо какого-нибудь человека», тогда она является деодандом, подлежащим «конфискации в пользу Господа Бога, т. е. короля как представителя Господа Бога на земле, для посвящения благотворительности в целях смягчения ярости Божией».[89] Прецеденты признания предметов деодандом, накопившиеся за столетия, многочисленны и разнообразны: мальчик упал в наполненный молоком таз и утонул – таз является деодандом;[90] человек случайно гибнет, упав с дерева или утонув в источнике, – дерево надлежит продать, а источник закрыть; смерть причиняется мечом, принадлежащим другому, – меч всё равно изымается как деоданд, хотя собственник и не связан никоим образом с происшедшим; лошадь лягает человека и впоследствии продаётся, а после этого человек умирает– лошадь должна быть конфискована.[91] Ничем иным, кроме как характерным пережитком эпохи абсолютной ответственности с её слепой, восходящей ещё к библейским источникам,[92] акцентированностью на деянии per se, на учинившем его орудии «как проклятой вещи»,[93] но не на совершившем его in personam, назвать институт деоданда нельзя.

Продолжая обоснование отстаиваемой точки зрения, можно указать и на то, что обстоятельства, при которых совершалась в англосаксонском обществе основная масса преступлений (да и совершается доныне в любом обществе), и их характер, связанный с очевидной направленностью на причинение вреда личности и имуществу, неразрывно были сопряжены в подавляющем большинстве случаев с намеренным совершением деликта, заслуживающим как таковым моральной порицаемости.[94] Как следствие, предположительно сталкиваясь, допустим, в девяноста девяти случаях из ста с намеренным злодеянием, люди считали таковым и сотое, которое, вполне возможно, носило неосторожный или небрежный характер.

Подтверждением концепции абсолютной ответственности служат также источники ряда приведённых положений англосаксонских правд. Их происхождение явно прослеживается к ведущим свою историю с VI в. так называемым Canones Poenitentiales («Покаянным канонам»), составлявшимся в монастырях и служившим сводом церковных наказаний за грехи.[95] Один из них, приписываемый Св. Беде Достопочтенному (672/673-735 гг.), теологу, историку и хроникёру англосаксонской эпохи, указывает, помимо прочего, на то, что при рассмотрении человеческих грехов «следует делать различие между характерами грехов и людей; воздержанный ли человек или невоздержанный, намеренно или случайно (курсив мой. – Г.Е.); [совершён ли грех] при всех или тайно; с какой степенью угрызения [виновник] исправляет свою вину, по необходимости или по желанию; место и время [проступков]».[96] Нетрудно увидеть в приведённом отрывке прообраз норм, содержащихся в главе 52 Шестой Правды Этельреда (VI Æthelred, 52) и повторяющихся впоследствии в главе 68 Второй Правды Канута (II Canute, 68, §§ 2–3).

Более того, нельзя не отметить и того обстоятельства, что, в частности, Шестая Правда Этельреда (VI Æthelred) имеет преимущественно церковную направленность.[97] При этом практически полное текстуальное совпадение цитировавшихся фрагментов Шестой Правды Этельреда (VI Æthelred) и Второй Правды Канута (II Canute) следует рассматривать исключительно как повторение привычной церковной идеи и не более того, но отнюдь не как формулирование норм права, безразлично, записанных ли как уже существующих либо же вводимых в практику впервые.

Таким образом, можно сказать, что положения, которыми, казалось бы, в общих терминах придаётся юридическое значение психической составляющей преступления, являются в англосаксонских правдах не более чем христианским нравоучительным «призывом», который было едва ли возможно применить на практике, руководствовавшейся скорее не христианскими идеями о грехе, а более привычным общинным мировоззрением. Способствовало последнему и положение церкви: хотя и интегрированная в лице своих служителей в мирские суды, она занимала в рассматриваемое время «в отношении общественных институтов по существу, пассивную позицию»[98] и не стремилась привнести идею субъективной виновности в понимание учинённого деликта. Направленное на восстановление мира в общине и предотвращение кровной мести, англосаксонское уголовное право ориентировалось лишь на характер и степень серьёзности проступка, элиминируя малодоступный для установления и сомнительный с точки зрения его правовой ценности для достижения указанный целей психический элемент.

Приведённые положения англосаксонских правд, как представляется, следует толковать именно в предложенном понимании, т. е. не как придающие юридическую значимость психической составляющей проступка, а как попытку отразить в праве христианские воззрения на должное покаяние, не идущую далее своего простого формулирования и предназначенную для того, чтобы лишь отразить рекомендуемые канонические положения, а не сформулировать обязательную норму права.

Осталось лишь сказать ещё несколько слов об интерпретации приведённых ранее двух отрывков из Правды Альфреда, которым сторонники оспариваемой концепции придают достаточно большое значение.

Согласно главе 13 этого памятника, «если, во время их совместной работы, один человек ненамеренно (ungewealdes) причинит смерть другому, допустив падение дерева на него, пусть дерево будет выдано членам клана погибшего и пусть они в течение тридцати дней держат его за пределами местности. Или пусть оно будет взято тем, кто владеет лесом» (Alfred, 13). Видимо, речь здесь идёт не о причинении смерти падением дерева, вызванном человеком, а о причинении смерти падением дерева, вызванном какими-либо другими факторами (например, падением дерева, обусловленном его рубкой самим потерпевшим). Во всяком случае, составитель Leges Henrici Primi, относящихся к норманнской эпохе и отстоящих от Правды Альфреда более чем на два столетия, отражая это положение, толкует его именно в таком плане, добавляя оговорки о том, что случившееся должно произойти случайно и без вмешательства человеческого фактора.[99]

Что же до главы 36 Правды Альфреда, то в ней, как видится, ответственность дифференцируется, в конечном счёте, в зависимости от объективных обстоятельств, не колебля общего принципа абсолютной ответственности. Именно в таком плане трактуется данное положение в Leges Henrici Primi.[100]

Таким образом, оспариваемая теоретическая концепция, основывающаяся преимущественно на англосаксонских правдах как своих первоисточниках,[101] не может быть признана удовлетворительной. Как верно подмечает А.Ф. Кистяковский, она представляет собой «стремление отыскать в первобытной эпохе подтверждение явлений и понятий позднейшего времени».[102] Уголовное право англосаксонской эпохи, имея дело в основном с намеренными (в современном смысле этого слова) посягательствами, угрожавшими в той или иной мере жизни и здоровью человека, которые в силу сохранявшихся пережитков ещё более древних времён влекли кровную месть со стороны рода выжившего или погибшего, не рассматривало психическую составляющую преступления как необходимое основание для наступления ответственности, считая совершение деяния per se необходимым и достаточным условием для назначения наказания[103].

При этом необходимо оговориться о том, что, конечно же, лишь пренебрежение идеей mens rea в памятниках права позволяет высказываться в пользу концепции абсолютной ответственности в англосаксонскую эпоху. Нельзя исключать того, что право в жизни отходило в той или иной мере от суровых установлений законодательства. Не имея сколь-нибудь значимых материалов о реальном применении права в рассматриваемую эпоху, можно остановиться на том, что формально (или, если угодно, de iure, «догматически») англосаксонское уголовное право не знало категории mens rea. Остальное скрыто непроницаемой завесой прошедшего тысячелетия.

Если проследить дальнейший ход истории, то в нём найдётся лишь дополнительное подтверждение отстаиваемой концепции. Рассмотрим развитие уголовного права в эпоху, последовавшую непосредственно за норманнским завоеванием Англии в 1066 г.

Принципиальный момент здесь заключается в следующем. Несмотря на распространённость оценки норманнского завоевания как катастрофы, «которой предопределяется вся будущая история английского права»,[104] её следует рассматривать скорее как эмоциональную характеристику событий 1066 г.[105] Само по себе норманнское завоевание мало что изменило в области уголовного права и отправления правосудия по уголовным делам. Притязания норманнского герцога Вильгельма на Англию основывались на пусть и сомнительном, но всё же формально наследственном праве, а не на праве завоевателя; как следствие, едва покорив Англию, он подтвердил действие всех старых законов и обычаев англосаксонских монархов.[106] Изменения, привнесённые на первых порах в действовавшее англосаксонское право, были незначительны и никоим образом не могут рассматриваться как заложившие основу или, даже более того, создавшие новую уголовно-правовую систему.

Наиболее сильным аргументом в пользу этой точки зрения является изданный в правление Генриха I (1100–1135 гг.) между 1108 и 1118 гг. свод законов, известный как Leges Henrici Primi («Законы Генриха I»), который зафиксировал действовавшее на тот момент право (в том числе и уголовное).[107] Как указывает Фредерик У. Мэйтланд, «составитель Leges Henrici представляет уголовное право своего времени как являющееся по большей части старым правом, и у нас нет причин сомневаться в истинности того, что он говорит нам».[108]

Однако именно в L.H.P. впервые встречается правовое установление, которое невозможно обойти молчанием. Речь идёт о легальной максиме, содержащейся в § 28b главы 5 «Об особых свойствах исков» («De causarum proprietatibus»), и являющейся в настоящее время в слегка видоизменённой форме «краеугольным камнем» англо-американского уголовного права: «Reurn non facit nisi mens rea» («Ничто не делает виновным, кроме как виновная мысль»).

Необходимо рассмотреть два аспекта данной максимы: во-первых, её происхождение и, во-вторых, значение её появления в L.H.P. для теории mens rea.

Что до изначального источника выражения reum non facit nisi mens rea, то, по мнению Фредерика У. Мэйтланда, им является Св. Августин Аврелий (354–430 гг.).[109] В работе «Проповеди» («Sermones»), писавшейся в течение ряда лет начиная с 391 г., в анализе лжесвидетельства им рассматривается ситуация «обмана самого себя», в которой человек, уверовав в ложность чего-либо, в действительности являющегося правдой, говорит это другому, надеясь обмануть его:

«Fac alium, putat falsum esse, et iurat tamquam verum sit, et forte verum est. Verbi gratia, ut intellegatis: Pluit in illo loco? interrogas hominem; et putat non pluisse, et ad negotium ipsius competit, ut dicat: Pluit. Sed putat non pluisse. Dicitur ei: Vere pluit? Vere, et iurat; et tarnen pluit ibi, sed ille nescit, et putat non pluisse; periurus est. Interest quemadmodum verbum procedat ex animo. Ream linguam non facit, nisi mens rea (курсив мой. – Г.Е.). Quis est autem qui non fallatur, etsi noluit fallere? Quis est homo cui non subrepat fallacia? Et tarnen iuratio ab ore non discedit, frequentatur; plura sunt plerumque iuramenta, quam verba. Si discutiat homo quoties iuret per totum diem, quoties se vulneret, quoties gladio linguae se feriat et transfigat, quis in illo locus invenitur sanus? Quia ergo grave peccatum est peierare, compendium tibi dedit Scriptura: Noli iurare».[110]

При этом Фредерик У. Мэйтланд указывает, что составитель L.H.P., вероятно, позаимствовал фразу reum non facit nisi mens rea из манускриптов, последовавших в течение столетий с рубежа IV–V вв., в которых слово linguam (язык), содержавшееся в изначальном тексте Св. Августина Аврелия, было опущено, придав при этом максиме тот вид, который она имеет в тексте L.HP[111] К этому можно сделать одно существенное уточнение, сводящееся к тому, что слово linguam из изначальной фразы исключил непосредственно составитель L.H.P., поскольку в труде, послужившем ему непосредственным источником цитирования максимы (а им является VIII книга из трактата «Panormia» известного канониста Св. Иво Шартрского (1040–1116 гг.)), мысль Св. Августина Аврелия приведена без искажений.[112]

Джером Холл, исследуя этот же вопрос, предлагает считать источником максимы «Нравственные письма к Луцилию» Луция Аннея Сенеки (4 г. до н. э. – 65 г. н. э.). В параграфе 57 письма XCV Сенека, обсуждая вопрос о добродетелях человека, указывает на то, что они предопределяются знанием самих себя и окружающих вещей, порождающих правильное состояние души, ведущее к правильным поступкам:

«Actio recta non erit nisi recta fuerit voluntas (курсив мой. – Г.Е.); ab hac enim est actio. Rursus voluntas non erit recta nisi habitus animi rectus fuerit; ab hoc enim est voluntas».[113]

По мнению Джерома Холла, Св. Августин Аврелий, опустив важное слово actio (действие), просто переформулировал мысль Сенеки в терминах неправомерности.[114] Завершая свой анализ, Джером Холл указывает, что «Сенека мог бы предъявить более лучшее притязание на знаменитую формулу, хотя, несомненно, истинно и то, что Св. Августин являлся наиболее вероятным источником в средних веках».[115]

Кроме того, Джером Холл также отмечает значительное влияние библейских постулатов на средневековую правовую мысль.[116] Действительно, вполне разумно и обоснованно предположить, что ряд сентенций из Библии мог оказать и реально оказал влияние на мысль Св. Августина Аврелия, тем более что схожие с августинианской максимой выражения нередко встречаются в тексте как Старого, так и Нового Завета. В частности, внимание на себя обращает следующий отрывок из Евангелия от Марка:

«Dicebat autem: “Quod de homine exit, illud coinquinat hominem; ab intus enim de corde hominum cogitationes make procedunt (курсив мой. – Г.Е.), fornicationes, furta, homicidia, adulteria, avaritiae, nequitiae, dolus, impudicitia, oculus malus, blasphemia, superbia, stultitia: omnia haec mala ab intus procedunt et coinquinant hominem”…».[117]

Подводя итог изложенному, можно сказать, что источник максимы в L.H.P. установить с абсолютной точностью не представляется возможным. Communis opinio doctorum наиболее вероятным считает всё же мысль Св. Августина Аврелия,[118] с чем и следует согласиться.

Переходя к анализу содержательного значения рассматриваемой максимы в тексте L.H.P., необходимо отметить следующее. Значение, приданное фразе reum non facit nisi mens rea в последующие века, могло бы навести на мысль, что во время появления L.H.P. психический настрой человека, связанный с совершением преступления, либо, как и прежде, имел, либо уже приобрёл юридическое значение.[119] Этот вывод представляется неверным: несмотря на текстуальное появление в законодательстве термина mens rea, в начале XII в. уголовное право всё ещё не рассматривало психическое состояние человека как обязательный элемент в структуре преступления, оставаясь на позициях, заложенных в более раннюю эпоху. В доказательство данного тезиса можно привести ряд соображений.

Во-первых, окружающий максиму reum non facit nisi mens rea контекст свидетельствует о том, что её появление в тексте L.H.P. следует рассматривать скорее всего как «кусковое» заимствование из канонических источников, не имеющее своей целью сформулировать основополагающий принцип, или, по крайней мере, как установление нормы, относящейся исключительно к лжесвидетельству. В пользу той точки зрения, согласно которой данный фрагмент является лишь заимствованием из канонических текстов, говорят и окружающие его иные положения, в равной мере взятые из церковных трактатов и посвящённые различным каноническим вопросам, таким как ответственность священников, грехи самоубийства, лжесвидетельства и тому подобное.[120] Следовательно, вряд ли максима reum non facit nisi mens rea несла в себе обобщённую светскую смысловую нагрузку. Как считает Фредерик У. Мэйтланд, самое большее, с чем она может быть связана, так это лжесвидетельство, да и то в плане изложения канонических воззрений на этот грех.[121] Как бы это абсурдно ни звучало, но представляется, что если бы составитель L.H.P. сохранил слово linguam, цитируя Св. Августина Аврелия и Св. Иво Шартрского, он бы избавил последующих исследователей от возникающей при трактовке анализируемого отрывка неясности и двусмысленности.

Более весомые доводы в поддержку отстаиваемой позиции можно привести, изучив иные части L.H.P., в которых неоднократно подчёркивается нерелевантность для целей уголовного наказания психической составляющей преступления. Так, примечательны следующие положения L.H.P.:

«Равно как намеренно (sponte) или же ненамеренно (non sponte) содеяно что, всё же оно поправляется. Ибо совершая грех по незнанию (per inscientiam peccamus), по трудолюбию мы исправляем его. Всё же дружба и снисхождение более близки или более отдалённы будут в зависимости от того, заслуженно ли тем, кто убит, последнее, и как оно произошло.

… Убийство совершается множеством способов, различие между которыми заключается в причине и в лицах… Убийство также совершается случайно (casu) или намеренно (consilio) (курсив мой. – Г.Е.).

… Если кто в ходе игровой стрельбы из лука или иным каким-либо занятием копьём или чем-нибудь подобным случайно (casu) убьёт другого, содеянное возмещается. Ибо закон гласит, что совершая грех по незнанию, со знанием исправляем его (Legis enim est, qui inscienter peccat, scienter emendet) (курсив мой. – Г.Е.). Всё же милосердие и любовь от родичей погибшего подходящи постольку, поскольку мы понимаем, что человеческий род обречён покорно и со слезами сносить жестокости сурового жребия.

… Существует также множество несчастий, которые происходят скорее случайно (casu), нежели чем по намерению (consilio), и скорее милосердию, чем судебному решению, должны они вверяться.

Ибо закон гласит, что совершая грех по незнанию (qui inscienter peccat), со знанием исправляем его (scienter emendet)…».[122]

Тем самым анализ текста выявляет, что составитель L.H.P., выделяя такие понятия, как намерение и намеренно (consilium, sponte), со знанием (scienter) и случайно (casu), не считал их релевантными для целей уголовного права. Что же касается указаний на необходимость проявлять милосердие в зависимости от меры упречности проступка, то это следует рассматривать как не более чем эхо церковных «Покаянных канонов», повлиявших на англосаксонское законодательство, ставшее, в свою очередь, основной базой положений L.H.P. Нелишне отметить, кроме того, что, исходя из текста L.H.P., положения о милосердии сами по себе не колеблют общего принципа наступления уголовной ответственности и за случайное причинение вреда.

Перси X. Уинфилд, отстаивая противоположную концепцию, отмечает, что приведённым нормам придаётся слишком большое значение. По его мнению, в их истолковании не исключена возможность ошибки, сводящейся к наполнению термина inscienter и подобных ему современным содержанием, заключённым в понятиях намерения и небрежности; причём такая возможность, которая многократно увеличивается некорректными примерами, приводимыми в разграничение используемых составителем L.H.P. терминов.[123] Кроме того, он полагает невозможным примирить максиму legis enim est, qui inscienter peccat, scienter emendet с максимой reum non facit nisi mens rea. Как следствие, он предлагает не обращать на них внимания как на взаимоисключающие и в силу этого бесполезные, поскольку «иначе mens rea в одной говорит нам не больше, чем inscienter в другой».[124] И, напротив, особое внимание им обращается на положения о снисхождении, следующие сразу же за формулированием норм абсолютной ответственности. Как итоговый вывод Перси X. Уинфилд считает, что в англосаксонском праве «теоретически была тенденция считать человека ответственным за некоторый (но не весь) чисто случайный ущерб; что на практике эта суровая норма претворялась в жизнь судейской вариацией наказаний (т. е. через применение положений о милосердии человек освобождался от ответственности за некоторый случайно причинённый ущерб. – Г.Е.), и что имело место грубоватое понимание различия между намерением, небрежностью и неизбежной случайностью».[125]

В опровержение этих доводов можно привести следующие соображения. Так, если уж отбрасывать две максимы, то первую из них нужно отбрасывать вместе с её продолжением, т. е. вместе с положениями о необходимости применять милосердие, тем более что их происхождение, прослеживаемое исключительно к церковно-нравственным положениям, вызывает подозрение в том, что они были включены в текст L.H.P. (как и в текст ранее появившихся англосаксонских правд) лишь постольку, поскольку составитель L.H.P. в те времена не мог обойтись без учений отцов церкви и христианской доктрины милосердия. Далее, что касается реального применения на практике указанных положений, то, во-первых, конкретных примеров в подтверждение этого из рассматриваемой эпохи ни Перси X. Уинфилдом, ни иными сторонниками его точки зрения не приводится;[126] и, во-вторых, будь это так, приведённые нормы скорее всего потеряли бы свой церковно-нравоучительный характер, приняв вид строгой правовой нормы, такой, как, например, legis enim est, qui inscienter peccat, scienter emendet. Что же до грубоватого, по словам Перси X. Уинфилда, понимания различия между намерением, небрежностью и неизбежной случайностью, то оно, вполне возможно, имело место, однако юридического значения, как представляется, ему не придавалось. Таким образом, соображения, высказанные Перси X. Уинфилдом, вызывают весьма и весьма сильные сомнения в их обоснованности.

На L.H.P. можно окончить анализ англосаксонского уголовного права и уголовного права первых десятилетий норманнского господства. Как итог исследования, проведённого в настоящем параграфе, можно сделать вывод о том, что уголовное право в его формальном бытии в рассмотренную эпоху не знало понятия mens rea как обязательного элемента в структуре преступления, считая содеянное per se необходимым и достаточным основанием для применения уголовно-правовых санкций.

L.H.P. являют собой последний памятник уголовного права собственно англосаксонской эпохи и первых десятилетий норманнского владычества. Всего лишь через несколько десятилетий после их появления старая уголовно-правовая система «исчезает с изумительной внезапностью»,[127] уступая место совершенно новому праву, чьё последующее развитие в течение столетий приведёт к современному англо-американскому уголовному праву. Придерживаясь образного выражения, использованного ранее, можно сказать, что ствол дуба появился из-под земли с тем, чтобы расти далее.

Движущим фактором изменений в правовой области стала Папская революция конца XI – начала XII вв.[128] На её волне возникла система права как самостоятельное образование, а вместе с нею «класс профессиональных адвокатов и судей, иерархия судов, юридические школы, юридические трактаты и концепция права как автономного, интегрированного, развивающегося свода принципов и процедур».[129] С появлением правовой науки вышло из забвения римское право, которое стало изучаться и преподаваться в университетах.[130] Воскрешение римского права привело к восприятию каноническим правом ряда его концепций, в том числе и концепции виновности.

Привнесение последней в систему канонического уголовного права было связано с появлением его новой теологической доктрины, закладку основ которой можно приписать Св. Ансельму Кентерберрийскому (д’Аоста) (1033–1109 гг.)[131] и Пьеру Абеляру (1079–1142 гг.).[132]

Ранее преступление в целом воспринималось как единство двух сторон: во-первых, это был проступок, направленный против жертвы и её клана, общины, но никак не против общества в целом и мира короля;[133] и, во-вторых, «это был также и проступок перед Господом – грех».[134] Естественной реакцией со стороны социума на него была кровная месть, которой можно было избежать, лишь пройдя последовательно через покаяние, восстановление чести и примирение с обиженными посредством уплаты композиции. Взаимозаменяемость понятий «преступление» и «грех» предопределяла отсутствие чётких разграничительных линий между тем, что следует искупать покаянием, а что – заглаживать примирением. В таком единстве двух сторон – мирской и церковной – безусловно доминировали мирские идеи, оттеснявшие на задний план канонические представления о субъективной моральной греховности. Обусловлено это было как направленностью законодательства на скорейшее восстановление мира, а не на обуздание аморальности, так и пассивностью церкви в привнесении идеи субъективной греховности в мировоззрение общества. Суммировав данные факторы, можно понять, почему каноническая доктрина в её приложении к обычному праву (именно к нему и только к нему!) особенно и, что более важно, концептуально не интересовалась в предшествовавшую Папской революции эпоху мерой нравственной испорченности конкретного человека.

Новая каноническая доктрина, основанная на идеях греха, наказания и искупления, изменила подход к преступлению, обосновав это концепцией справедливости: «Справедливость требует, чтобы за каждый грех (преступление) было заплачено временным страданием; чтобы это страдание, т. е. наказание, было адекватно греховному поступку, и чтобы оно защищало (“отмщало”) конкретный закон, который нарушается».[135] Доктрина искупления, таким образом, разделила прежде единое в своих двух сторонах деяние на преступление, за которое виновный должен ответить перед законом, и грех, смываемый покаянием. Выкристаллизовавшийся аспект греха привнёс с собой сильный акцент на греховность субъекта, безнравственное содержание поступка, сознательный выбор пути зла. Последнее требовало, в свою очередь, оценки церковью степени развращённости ума, сердца и души, проявленной в том или ином поступке. Средством же такой оценки с необходимостью мог служить лишь характер деяния, а более конкретно – отразившийся в его объективной реализации субъективный момент, виновность лица, его психическое отношение к совершённому.

Стремясь как можно точнее установить через виновность греховность лица, канонисты позаимствовали из римского права теорию первой. Некоторые понятия при этом получили новое значение, в ряде случаев была углублена дифференциация терминов. Но всё это, в отличие от римского права, было связано с оценкой безнравственности, греховности как таковых и нацелено на это.[136] Тем самым вместе со сменой доктрины уголовное право получило новую ориентацию, которая, если учесть активизацию роли церкви в общественной жизни, должна была стать ведущей доминантой в этой области: взамен направленности на восстановление мира его целью стало обуздание аморальности.

Таким путём в право была привнесена через понятие греховности позаимствованная у римлян и получившая у канонистов дальнейшее развитие концепция виновности.

В эту же эпоху происходят значительные перемены в устройстве политических и правовых институтов Англии, и связано это прежде всего с правлением Генриха II (1154–1189 гг.). С целью понять их значимость, вернёмся на некоторое время назад.

С норманнского завоевания и до середины XII в. система отправления правосудия по уголовным делам не претерпела серьёзных преобразований по сравнению с англосаксонской эпохой. Дела разбирались в местечковых и феодальных судах на основе уголовного права, являвшего собой частично записанный свод сугубо локальных обычаев, значительно отличавшихся друг от друга по всей Англии. Норманнское завоевание – и это следует подчеркнуть ещё раз – не изменило кардинальным образом действовавшего англосаксонского уголовного права.

Во второй половине XII в. старая система отправления правосудия и старая система уголовного права исчезли. Связано это было с реформами, проведёнными Генрихом II, движущей силой которых, в свою очередь, стала Папская революция, вызвавшая появление вначале системы канонического права, а вслед за нею – системы королевского права.

Взамен старой структуры местной и феодальной юрисдикции по уголовным делам, базировавшейся на местных и феодальных правовых порядках, была создана королевская уголовная юрисдикция.

Согласно Кларендонской ассизе 1166 г. жюри присяжных в определённой местности было уполномочено обвинить то или иное лицо в совершении убийства, кражи, грабежа или их укрывательства, передавая тем самым дело на рассмотрение королевских разъездных судей (justiciarii itenerantes), небольшой корпус которых был единым для всей страны.[137] И хотя процессуально институт признания человека виновным в совершении преступления еще некоторое время после принятия Кларендонской ассизы продолжал оставаться прежним, т. е. основанным на «магико-механических», по выражению Гарольда Дж. Бермана,[138] методах доказывания путём судебного испытания, компургации и поединка, а разъездные судьи посещали подпадавшие под их юрисдикцию земли хотя и регулярно, но редко, но всё же основа для выработки единого для всей страны королевского уголовного права была заложена.

Создавали это новое уголовное право появившиеся в XII в. с образованием постоянно действующих Вестминстерских королевских судов профессиональные королевские судьи, которые либо являлись прелатами церкви, либо выходили из стен университетов, вобрав в себя римское право и доктрину канонического уголовного права. Последнее же к тому времени имело достаточно разработанный категориальный аппарат теории виновности. Тем самым проявились все предпосылки для привнесения идеи mens rea в английское уголовное право. Обратимся непосредственно к этому процессу.

Всего через несколько десятилетий после появления L.H.P., отобразивших старую уголовно-правовую систему, её сменила новая, основные характеристики которой могут быть сведены к следующим: «(1) Есть несколько преступлений с широкими дефинициями, которыми жизнь и члены тела предаются на милость короля; (2) другие преступления наказываются главным образом произвольными денежными наказаниями, которые заняли место старых предустановленных wites, в то время как старые предустановленные bot уступают дорогу “убыткам”, оцениваемым судом; (3) объявление вне закона более не является наказанием; это просто “процесс”, принуждающий обвиняемого появиться».[139] К моменту составления в правление Ричарда I (1189–1199 гг.) первых письменных судебных отчётов, «Судейских свитков» (Plea Rolls), смена одной уголовноправовой системы другой уже завершена.

В новую систему уголовного права канонистами-судьями и юристами, вышедшими из стен университетов, где ими изучалась каноническая доктрина уголовного права и воскрешённое из забвения римское право, и были привнесены идеи о dolus, culpa и casus. Таким образом, именно конец XII– начало XIII ее. можно считать временем подлинного зарождения в английском уголовном праве концепции mens rea.

К сожалению, скудость имеющихся первоисточников из второй половины XII в. не позволяет подробно описать процесс привнесения в право mens rea. И всё же доступные легальные материалы дают возможность выдвинуть ряд гипотетических предположений о ходе этого процесса.

По всей видимости, почвой для появления mens rea в общем праве (как и во многих иных уголовно-правовых системах[140]) стали нормы, посвящённые ответственности за причинение смерти человеку. Чтобы доказать этот тезис, сравним ответственность за убийство по англосаксонскому уголовному праву с ответственностью по пришедшей ему на смену новой уголовно-правовой системе.

Согласно уголовному праву донорманнской эпохи, человек, причинивший смерть другому, нёс ответственность за содеянное независимо (хотя это и более-менее предположительно) от того, было ли убийство намеренным либо же случайным. Восстановление нарушенного злодеянием мира в общине осуществлялось преимущественно посредством денежного выкупа (вергельда, wergild или виры, wer). Если говорить в самом обобщённом виде, то той его частью, которая носила наименование бота (bot), восстанавливался мир с родичами погибшего, а частью, именовавшейся вит (wite), – мир короля (mund). В англосаксонских правдах содержится разработанная подробнейшим образом система денежных тарифов.

Несомненно, наряду с денежными выкупами существовало и такое «истинное», по выражению Фредерика У. Мэйтланда,[141] наказание как смертная казнь; практиковалось и объявление вне закона. Однако последнее отступало на второй план перед системой денежных компенсаций, а первая применялась либо к наиболее отягчённым случаям убийства, либо в случае, если виновный не мог расплатиться.[142]Важно подчеркнуть здесь то, что, несмотря на громадный размер денежных выкупов, убийство в принципе было «выкупаемым» (emendable) преступлением.

Норманнское завоевание не изменило в целом существовавшей системы ответственности за убийство, что подтверждается L.H.P., которые содержат тщательно разработанные положения об ответственности за убийство. Согласно им, ряд убийств наказывается смертной казнью; прочие же остаются «выкупаемым» преступлением.[143]

Пришедшее на смену англосаксонскому праву королевское уголовное право в корне поменяло подход к ответственности за преступления. Убийство наряду с поджогом, изнасилованием, грабежом, бёрглэри, отягчённым хищением и, возможно, побегом из тюрьмы стало фелонией (felony), каковое наименование было присвоено наиболее тяжким преступлениям. Исчезла система денежных выкупов, и любое убийство независимо от того, было ли оно совершено намеренно или произошло по случайности, стало караться смертной казнью[144].

Попытаемся теперь обобщить всё сказанное. Итак, к концу XII – началу XIII вв. проявились три значимых фактора.

Во-первых, появился профессионализированный судейский корпус, который смог приступить к более детальной разработке тех юридических процедур, которые в целом составят в будущем основу современного уголовного процесса, тем самым продвигаясь вперёд по пути «более тонкого исследования обвинений, выдвинутых против правонарушителей, чем то было возможно ранее». [145]

Во-вторых, выявилась очевидная несправедливость безмерно ужесточённого по сравнению с ранее существовавшим подхода к наказуемости ряда случаев причинения смерти. Так, если ранее человек и отвечал за гибель другого, которая явилась простым стечением обстоятельств либо же была слишком отдалённым последствием его действий, либо же наступила вследствие некоторой вмешивающейся причины, то отвечал он в таких ситуациях неотягчённого убийства денежным выкупом. Новая же уголовно-правовая система здесь предавала виновного смерти.

В-третьих, в каноническом уголовном праве сформировалась концепция виновности, и с ней были хорошо знакомы королевские судьи. Являясь плодом развития теории греха и справедливого воздаяния за него, она служила лучшим проводников теологических постулатов, формировавших новую каноническую идеологию преступления и наказания, которая одновременно с тем становилась доминирующей в мирском уголовном праве.

Сложившись вместе, эти три фактора привели к привнесению в английское уголовное право понятия причинения смерти per infortunium (по случайности),[146] с необходимостью предполагавшего в большей или меньшей степени оценку психической связи лица с совершённым им деянием. Таким образом и было положено начало mens rea.

Подтверждением этой гипотезы служит то обстоятельство, что к первой половине XIII в. в английском уголовном праве утверждается понятие «основания защиты per infortunium» (defense per infortunium).[147] В этом убеждают многочисленные судебные протоколы этого времени. Судебная процедура в таких случаях состояла в следующем. Против лица, которое успешно выдвинуло и отстояло перед присяжными основание защиты per infortunium от обвинения в убийстве, выносился вердикт о том, что смерть другому была причинена им случайно «и не чрез фелонию или обдуманную злобу» («et non per feloniam vel malitiam excogitatam»). Судьи, получив этот вердикт и не имея полномочий оправдать обвиняемого, выработали практику направлять дело королю, который один мог помиловать осуждённого. В свою очередь, дарование королевского помилования в таких случаях стало в XIII в. обыденной практикой, но сопровождалось оно применением к виновному (поскольку убивший другого per infortunium всё же не считался всецело невиновным и не оправдывался в строго легальном смысле этого слова) своеобразного квази-наказания, сводившегося к конфискации у него всего движимого имущества.[148]

В 1278 г. обычай был законодательно подтверждён с незначительным реформированием процедуры Глочестерским статутом.[149]В соответствии с ним дела с вердиктом о случайном причинении смерти подлежали направлению королю, который мог предоставить помилование по своему усмотрению. Согласно сложившейся практике, судебный протокол, в котором фиксировалось, что смерть другому была причинена случайно, обычно формулировался следующим образом: «Et quia eum interfecit per infortunium et non per feloniam vel malitiam excogitatam (курсив мой. – Г.Е.) ideo ad gaolam ad expectandum gratiam domini Regis».[150] Королевское помилование, в свою очередь, даровалось в следующих выражениях: «Quia testificatum est coram nobis per… justiciarios nostros itinerantes… quod WU interfecit MC per infortunium et non per feloniam aut malitiam excogitatam (курсив мой. – Г. E.), Nos pietate moti…».[151] Позднее получение помилований в этих ситуациях стало, так сказать, само собой разумеющимся явлением: случаев отказа в нём в судебных протоколах последующих эпох не зафиксировано.

В истолковании понятия infortunium не вызывает сомнения то, что оно основывалось отчасти на известной канонической доктрине versanti in re illicitce. Последняя, как отмечает Фредерик У. Мэйтланд, «в целом… никоим образом не была чрезмерно снисходительной; она полностью оправдывала человека, который убивал своего собрата случайно, если и только если его деяние само по себе было правомерным и совершалось со всей надлежащей внимательностью».[152] Наиболее полное своё воплощение она нашла в знаменитом принципе versanti in re illicitae imputantur omnia quae sequuntur ex delicto (занимающемуся незаконным делом вменяется всё, что следует из деликта), впервые появляющемся между 1191 и 1198 гг. в трактате Summa Decretalium известного канониста рубежа XII–XIII вв. Бернарда Павийского.

Из труда последнего доктрина versanti in re с определёнными изменениями заимствуется его современником Св. Раймондом де Пенафортом, который включает её в написанную им между 1222 и 1228 гг. и выходящую в свет не позднее 1234 г. Summa de casibus. С данным источником, в свою очередь, практически дословно совпадает соответствующий фрагмент из трактата Генри де Брактона «О законах и обычаях Англии» («De Legibus Et Consuetudinibus Anglice»). В нём содержится весьма примечательное ограничение действия основания защиты per infortunium. Отрывок этот расположен в fol 120b-121 главы «О преступлении убийства и на какие виды оно делится» («De crimine homicidii et qualiter dividitur»). Перечисляя различные виды убийств, Генри де Брактон выделяет среди них ненаказуемое случайное убийство (per infortunium) и указывает в связи с этим следующее:

«Sed corporate est quo homo occiditur corporaliter, et hoc dupliciter committitur, lingua vel facto… Facto quatuor modis, scilicet iustitia, necessitate, casu et voluntate… Casu, sicut per infortunium, cum aliquis proicit lapidem ad avem vel animal et alius transiens ex insperato percutitur et moritur, vel si quis arborem inciderit, et per casum arboris aliquis opprimatur, et huiusmodi. Sed hie er it distinguendum utrum quis dederit operam rei licitae vel illicitae (курсив мой. – Г.Е.). Si illicitae, ut si lapidem proiciebat quis versus locum per quern consueverunt homines transitum facere… et huiusmodi, hie imputatur ei. Si vero licitae rei operam dabat, ut si magister causa disciplinae discipulum verberat… et huiusmodi, hie si adhibuit diligentiam quam potuit… non imputatur ei. Sed si dabat operam rei licitae et non adhibuit diligentiam debitam, imputabitur ei».[153]

Сложно сказать о том, насколько последовательно применялась английскими судами столь суровая доктрина канонического права. Во всяком случае, как указывает Дж. М. Кэй, имеются примеры противоположного рода, в которых основание защиты per infortunium успешно выдвигалось, даже если смерть случайно причинялась очевидно неправомерными действиями.[154]

Что касается непосредственного содержания понятия infortunium, то исключительная краткость судебных протоколов рассматриваемой эпохи позволяет сделать лишь некоторые предположения.

Представляется, что в XIII в. понятие infortunium применялось к ситуациям с отклонением действия, когда смерть человека являлась непредвиденным последствием деяния совершенно иной направленности.[155] Так, приводимые Генри де Брактоном в процитированном отрывке примеры с броском камня в животное или рубкой леса, следствием чего стала смерть человека, могут быть охарактеризованы именно в таком плане.[156]

Необходимо также обратить внимание на словосочетание «поп per malitiam excogitatam», использовавшееся в судебных протоколах, представлявшихся королю для решения вопроса о даровании помилования. Истолкование фразы, базирующееся на её дословном переводе как «не чрез обдуманную злобу», может ввести в заблуждение, поскольку предполагает отсутствие заранее обдуманного намерения (используя эти слова в самом общем виде) причинить смерть человеку.[157] Такое понимание, как вполне убедительно показано Дж. М. Кэйем, слишком узко, и в контексте судебных протоколов XIII в. фраза «поп per malitiam excogitatam» должна рассматриваться как обозначающая то, что деяние «не совершено при обстоятельствах, к которым неприменимо ни одно из признанных оснований защиты».[158] Аналогичной позиции в целом придерживается и Фредерик У. Мэйтланд, считающий, что фраза «malitia excogitata» (или её вариант «malitia prcecogitata») в эпоху своего зарождения едва ли обозначала большее, чем просто намеренное совершение преступления.[159]

Верна ли, и если верна, то насколько, предложенная гипотеза,[160]либо же нет, но нельзя отрицать того, что уже к середине XIII в. mens rea становится одним из необходимых составляющих элементов в структуре преступления.

Следует заметить, что приведённые соображения о движущих силах привнесения идеи mens rea в английское уголовное право несколько расходятся с являющейся на сегодняшний день в отечественной науке уголовного права единственной в своей фундаментальности точкой зрения, авторство которой принадлежит Б.С. Никифорову.

Он увязывает данное событие с переходом от частноправовой, композиционной концепции преступления, понимающей последнее как причиняющее вред миру лишь одного лица, который и должен сам добиться его возмещения, к публично-правовой концепции, рассматривающей оное как угрожающее миру короля, т. е. обществу в целом. Б.С. Никифоров утверждает, «что до тех пор и в той мере, пока и в какой частно-правовая концепция преступного деяния сохраняет значение, остается и ее неизменный и непременный спутник– равнодушие законодательства к субъективной стороне вредоносной деятельности».[161] С течением времени, по его мнению, публично-правовой трактовкой преступления «на первый план выдвигается момент социальной опасности деятеля и учиненного им деяния», что «неизбежно предполагает и суждение о внутренней стороне вредоносной деятельности».[162] Иными словами, исходную точку привнесения категории mens rea он усматривает в развитии королевского уголовного права, позаимствовавшего из канонического права учение о виновности.[163]

В отличие от позиции Б.С. Никифорова, в настоящем исследовании делается попытка не просто увязать появление категории mens rea с созданием королевского уголовного права, но отнести корни идеи субъективной составляющей преступления даже не к более отдалённым по времени событиям, но к иному источнику: основанной на канонической доктрине преступления теории виновности. Не последняя была позаимствована самостоятельно развившимся первым, но первое было разработано теми, кто знал, понимал, ценил и готов был применить последнюю. Разница, таким образом, заключается в корнях и движущих силах развития.

Тем не менее, если оставить в стороне доктринальные споры, то неоспоримым свидетельством в пользу того, что к середине XIII в. в английском праве появилась категория mens rea, является трактат Генри де Брактона «О законах и обычаях Англии» («De Legibus Et Consuetudinibus Anglice»). Могущая быть определённой с точностью до нескольких лет датировка появления его первой редакции продолжает оставаться спорным вопросом; при этом более обоснованной видится привязка указанной даты к 1254–1256 гг.[164]

В работе уголовному праву непосредственно посвящён раздел, озаглавленный «О тяжбах короны» («De Placitis Coronæ») и охватывающий fol 115b-159b. Для его правильного понимания необходимо ясно представлять источники, на которые опирался Генри де Брактон, описывая уголовное право современной ему эпохи, т. е. прежде всего разрешить вопрос о том, насколько на содержание этой части трактата повлияло римское и каноническое право.

Что касается римского права, то, думается, правы те исследователи, которые считают бесспорным факт наличия достаточно глубоких познаний Генри де Брактона в этой области.[165] Вместе с тем, подчеркнём, вполне убедительно доказано и то, что прямое влияние римского права на части трактата, связанные с уголовным правом, было незначительным.[166] Там же, где оно прослеживается, излагаемые положения нередко вступают в противоречие с нормами собственно английского происхождения.

Незначительное прямое влияние римского права на трактат Генри де Брактона в части, касающейся уголовного права, не следует смешивать с опосредованным воздействием первого на второе. Римское право, прошедшее сквозь «горнило» трудов канонистов и романистов-глоссаторов, несомненно оказало опосредованное воздействие на ряд положений работы. Чтобы убедиться в этом, достаточно обратиться к источникам, легшим в основу сочинения Генри де Брактона в его уголовно-правовой части. Среди наиболее значимых можно отметить такие труды, как Summa Азо (1150–1230 гг.), крупнейшего романиста той эпохи; уже упомянутые Summa Decre-talium Бернарда Павийского и Summa de casibus Св. Раймонда де Пенафорта (у последнего автора Генри де Брактон с малыми изменениями позаимствовал не только доктрину versanti in re illicitae, но и дискурс об убийстве в целом); знаком он был также с Дигестами и Кодексом Юстиниана. При оценке их влияния на труд Генри де Брактона необходимо принимать во внимание и то, что средневековыми канонистами и правоведами широко практиковался плагиат. В связи с этим Х.Г. Ричардсон указывает следующее: «Для них (правоведов и канонистов. – Г.Е.) является исключением, а не правилом, отмечать свою опору на более ранних авторов. Следовательно, то, что может показаться оригинальной мыслью автора, может в действительности быть извлечено из другого, который, в свою очередь, позаимствовал у третьего, и задача распутывания обязательств одного пред другим не всегда проста».[167] Воздействие упомянутых источников на мысль Генри де Брактона бесспорно, но через них римское право воздействовало на трактат в его уголовно-правовой части лишь опосредованно, через, повторимся, каноническую доктрину или глоссы романистов.

Обращаясь к отражению понятия mens rea в труде Генри де Брактона, следует прежде всего отметить, что термин mens rea сам по себе не используется им для обозначения психической составляющей преступного деяния. Два значимых вывода вытекают из этого обстоятельства. Во-первых, придание словосочетанию mens rea значения субъективного составляющего элемента преступления есть заслуга более поздней эпохи. Во-вторых, что более важно, это подтверждает, если можно так выразиться, «мимолётность» появления максимы reum non facit nisi mens rea в L.H.P. В особенности в пользу второго тезиса свидетельствует тот факт, что, не используя максиму из L.H.P., с которыми он был, бесспорно, знаком (так как их рукописные манускрипты существовали в то время и были доступны королевским судьям), Генри де Брактон, тем не менее, излагает в fol. 101-101b заимствованный им из римского права общий принцип, относящийся к юридическому значению психического настроя деятеля, связанному с совершением преступления:

«Oriuntur etiam obligationes ex delicto vel quasi, ex maleficio vel quasi. Delicta vero et maleficia ex dictis et factis praecedentibus, quae quidem distingui debent quo animo fiant et qua voluntate. Voluntas enim et propositum distinguunt maleficia, secundum quod inferius dicetur. Ex maleficiis autem procedunt crimina maiora vel minima, sicut crimen laesae maiestatis, homicidia, furta vel rapinae, et alia plura de quibus inferius dicetur… Iniuria autem dici poterit omne illud quod non iure fit… Et in his casibus considerandum erit quo animo, quave voluntate quid fiat in facto vel in dicto, ut perinde sciri possit quae sequatur actio et quae poena. Tolle enim voluntatem et erit omnis actus indifferens, quia affectio tua nomen imponit operi tuo, et crimen non contrahitur, nisi nocendi voluntas[168] intercedat (курсив мой. – Г.Е.) nee furtum committitur nisi ex affectu furandi».[169]

Эта генерализация неоценима тем, что несмотря на её явно романизированный характер, несмотря на неразработанность понятийного аппарата mens rea применительно к тем или иным отдельным преступлениям, несмотря на отсутствие единого систематического подхода к принципу mens rea, остающегося привязанным исключительно к отдельным преступлениям, несмотря на несогласованность отдельных положений, Генри де Брактон, опираясь на сложившуюся к его времени собственно английскую практику, формулирует на достаточно абстрактном уровне и строго придерживается (во всяком случае, судя по тексту трактата) одного из исходных начал, ставшего со временем неотъемлемым постулатом общего права.

И всё же, учитывая очевидно романизированный характер как приведённого отрывка из fol 101-101b, так и ряда других, содержащих аналогичный принцип,[170] можно было бы поставить под сомнение жизненность рассматриваемых положений в уголовном праве Англии XIII в. и приписать их чрезмерному увлечению Генри де Брактона римским правом. Тем не менее, данный предположительный вывод не имеет под собой достаточных оснований, поскольку и вне романизированных пассажей, прилагая свои максимы к отдельным (хотя и не всем) преступлениям, он формулирует, исходя из собственно английской практики, целый ряд терминов, предназначенных для описания психической составляющей содеянного.

Так, разделяя убийство на четыре вида (fol 120b-121), один из них Генри де Брактон описывает как совершаемый волимо (или намеренно) (voluntate), что связывается с точным знанием (ex cert a scientia), предумышленным нападением (ex assultu prcemeditato),[171] гневом, ненавистью и страстью к наживе (causa lucri). Грабёж (fol. 146– 146b) им характеризуется как учиняемый из злости (nequiter), причём термин этот достаточно часто встречается при описании и других преступлений. Поджог, наказуемый уголовно (fol 146b), отграничивается при помощи всё того же понятия злости (nequiter) от поджога, преследуемого в частноправовом порядке и происходящего по случайности (quia incendia fortuita) либо совершаемого по небрежности (per negligentiam) и не из нечистой совести (non mala conscientid)}[172] Обращение к суду (appeal) в связи с изнасилованием (fol 147b-148) также должно, по Генри де Брактону, содержать ссылку на злостность (nequiter) учинённого. Кража (fol 150b) формулируется как совершаемая обманно (fraudulenta) и с намерением украсть (cum animo furandi).[173]

Подытоживая сказанное, можно утверждать, что в работе Генри де Брактона неоднократно встречаются положения, придающие юридическую значимость психическому (или, если угодно, внутреннему, субъективному) настрою (деятельности) лица, связанному с совершением преступления, т. е. тому, с чем впоследствии будет связан не использующийся в его труде термин mens rea. И хотя он бесспорно слишком большое внимание уделяет каноническим доктринам и слишком много заимствует из римского права, невозможно отрицать то, что установления собственно английского происхождения в тексте трактата отражают уголовно-правовую реальность его дней с наличествовавшей в ней идеей mens rea.

Проанализировав труд Генри де Брактона как завершающее звено на этапе зарождения mens rea, необходимо теперь попытаться воссоздать концепцию последней в ту эпоху.

Думается, можно сказать, нисколько не преувеличивая, что при рассмотрении основных черт mens rea первое, что обращает на себя внимание, так это сильное влияние канонических воззрений на её содержание. Именно оно и обусловило изначальное становление в категории mens rea двух самостоятельных, равноправных концептуальных характеристик: во-первых, социально-этической сущности mens rea и, во-вторых, проявления указанной сущности в том или ином психическом настрое, состоянии ума деятеля. Принципиальность такого деления для всей последующей истории mens rea нельзя преуменьшать, и в дальнейшем изложении это ещё будет показано; в данный же момент следует подчеркнуть лишь то, что в таком раздвоении категории mens rea заключён фундамент всей англо-американской теории mens rea.

Социально-этическая сущность mens rea в рассматриваемую эпоху может быть определена предельно чётко: это такое состояние духа (термин не вполне юридический, но наиболее точно подходящий к нижеследующему), которое характеризуется христианской греховностью, т. е. сознательным внутренним выбором пути зла, безнравственностью, проявившейся в поступке и заслуживающей морального порицания. Следствием восприятия правом канонической доктрины виновности стала следующая максима: чтобы быть преступным, деяние должно быть совершено из греховной моральной злобности. Насколько бы поступок ни был обдуманным и намеренным, насколько бы желаемым ни было причинение вредных последствий, деяние не является преступным, если оно не совершается из греховной моральной злобности.

Значимое подтверждение последнего тезиса можно найти в развитии норм уголовного права, связанных с такими основаниями защиты, появляющимися приблизительно в это же время, как, например, самооборона (se defendendo) и малолетне (infancy). И при самообороне, и при малолетни базисом смягчения ответственности или освобождения от неё по английскому уголовному праву рассматриваемой эпохи является субъективный критерий – отсутствие mens rea (частичное или полное) как необходимого составляющего элемента преступного деяния. В свою очередь, отсутствие mens rea здесь обусловлено отсутствием (опять же, частичным или полным) в деянии лица греховной моральной злобности, заслуживающей порицания.

Основание защиты вследствие самообороны (se defendendo) наиболее ярко иллюстрирует приведённое положение. Данное основание защиты развивалось параллельно с основанием защиты per infortunium и, как представляется, из сходных предпосылок. Так, если по англосаксонскому уголовному праву, в том виде, в каком оно отображено в L.H.P., убийство в состоянии самообороны искупалось денежным штрафом,[174] то пришедшая ему на смену уголовноправовая система изначально чрезмерно сурово обращалась с деянием такого рода, рассматривая его как преступление, карающееся смертной казнью. Таковой подход не мог не противоречить теории греховности, разработанной канонистами и становившейся необходимой предпосылкой применения уголовно-правовых санкций, что и дало жизнь основанию защиты se defendendo.[175] Сущность же её заключалась в том, что каким бы намеренным (в привычном понимании) ни было причинение смерти другому, человек, совершивший это, не может и не должен претерпевать строгое уголовное наказание за содеянное, поскольку незначительной моральной порицаемостью его образа мыслей предопределяется малосерьёзность поступка с позиций mens rea.

Не менее весомым в рассматриваемом аспекте выглядит и такое основание защиты, как малолетне (infancy). В более раннем по сравнению с рассматриваемым временем праве малолетне не служило к оправданию,[176] хотя ребёнку, совершившему преступление, обычно даровалось королевское помилование. Однако с появлением mens rea уголовное право приблизительно к началу XIV в. претерпело изменения,[177] и ссылка на малолетний возраст стала рассматриваться как основание защиты. В свою очередь, малолетние подразделялись на две возрастные группы: первая объединяла самых юных, чьё освобождение от уголовной ответственности было безусловным; вторая – тех, которые могли понести наказание, если обвинением доказывалось, что, совершая преступление, ребёнок мог отличить дурное от хорошего.[178] Тем самым в основу освобождения от ответственности ввиду малолетня клались канонические представления о способности грешить: ребёнок, не способный согрешить, не способен, как следствие, обладать необходимой mens rea.

Судебная практика той эпохи подтверждает этот тезис. Так, судебный отчёт о деле, разрешённом в 1338 г., указывает, что девочка тринадцати лет была сожжена за так называемую «малую измену» (petty treason),[179] выразившуюся в убийстве ею женщины, у которой она находилась в услужении.[180] Примечательна мотивировка вынесенного решения: суд, соглашаясь с тем, что «в соответствии со старым правом никто ниже возраста (подразумевается, как можно было бы сказать сейчас, возраст, с которого наступает уголовная ответственность. – Г.Е.) не вешался и не претерпевал наказание жизнью либо членами»,[181] сослался на более ранний прецедент по делу одиннадцатилетнего подростка. В отношении последнего, убившего сотоварища, судья счёл возможным вынести смертный приговор, указав при этом на то, что, принимая меры к сокрытию содеянного, он тем самым проявил свою способность «распознавать между добром и злом, и потому коварство замещает возраст (malitia supplet oetatem)»[182]. Подобным же образом полтора столетия спустя, в 1488 г., было разрешено дело ребёнка девяти лет, убившего своего одногодка: он был приговорён к повешению, поскольку, как было установлено, «когда он убил его, он скрыл тело; а кровь, забрызгавшую его, он попытался оправдать, сказав, что она пошла из его носа»[183].

В точно таком же плане сформулированы положения об ответственности малолетних в трактатах юристов XVI в. Так, 1503 г. датируется книга Мароу «О мире страны и церкви и о сбережении их» («De Расе Terre et Ecclesie & Conservacione eiusdem»), где ответственность малолетнего за убийство связывается с установленной судьями способностью его различать добро и зло («le discression de l’enfant»). Уильям Ламбард в написанном в 1579 г. и опубликованном в 1581 г. наставлении для мировых судей, поименованном как «Эйринарха, или о службе мировых судей» («Eirenarcha: or of the Office of the Justices of Peace»), указывает следующее: «Если… ребёнок, очевидно не имея знания о добре и зле, убивает человека, это не является фелоний». В третьем издании своей работы, появившемся в 1588 г., Уильям Ламбард добавляет, что ребёнок несёт ответственность за убийство, если он «имел понимание о добре и зле, ибо тогда в нём Malitia supplebit aetatem (Коварство будет замещать возраст. – Г.Е.)» Фердинанд Палтэн, автор труда «О мире короля и королевства» («De Расе Regis et Regni»), появившегося в 1609 г., следующим образом определяет условия ответственности ребёнка за кражу: «Если ребёнок любого возраста возьмёт вещи другого, и если судьи, пред которыми он обвинён, сочтут, что он совершил это с намерением учинить фелонию (felonious intent), имея способность понимать и то, что он сделал, и правонарушение, и риск, навлекаемый последним, то тогда он совершает фелонию». [184]

Таким образом, именно положение об отсутствии моральной злобности стало базисом основания защиты и в силу самообороны, и в силу малолетня.

Выдвинутое канонистами требование исследовать греховность, моральную испорченность предопределило развитие второй концептуальной характеристики mens rea, т. е. учения об определённых психических состояниях, отражающих ту или иную степень моральной испорченности деятеля. Как указывает Гарольд Дж. Берман, «подчёркивая субъективные факторы уголовной ответственности, канонисты использовали различия, сложившиеся в более ранней римской науке права, но превратили их в более сложные и весьма дифференцированные понятия».[185] Но здесь важно подчеркнуть следующий момент: восприняв изначально и в целом доктрину греховной моральной злобности как сущности mens rea, английское уголовное право (впрочем, как и иные уголовно-правовые системы средневековья) лишь постепенно, достаточно медленно развивало понятийный аппарат, посредством которого можно было охарактеризовать то или иное психическое состояние. Поясним этот тезис. С самого своего появления mens rea стала описываться применительно к каждому конкретному преступлению своим конкретным термином.[186] Но сами по себе эти термины на этапе зарождения и становления концепции mens rea не следует рассматривать как наполненные реальным содержанием, т. е. теми основными видами психического отношения к совершённому преступлению, которые в будущем получат название намерения (intention), неосторожности (irecklessness) и небрежности (negligence). Такие понятия из трактата Генри де Брактона, как, например, voluntate, ex certa scientia, ex assultu prcemeditato, nequiter, per negligentiam, fraudulenta, cum animo furandi, в эпоху своего появления не несли в себе психического содержания. Тот или иной термин из области mens rea в рассматриваемое время, как справедливо отмечается Дж. М. Кэйем, «был общим выражением, обозначающим любой элемент voluntas (воли, намерения. – Г.Е.) или mens rea, который требовалось установить в отдельной фелонии».[187] Определённое понятие, использовавшееся для описания mens rea какого-либо преступления, изначально подразумевало не реальное психическое состояние обвиняемого в момент совершения преступления, а, скорее, отсутствие обстоятельств, делающих его деяние правомерным или извиняющих его на основе одного из признанных оснований защиты.[188] Можно даже сказать, что в более общем плане тот или иной термин просто служил обозначением социально-этической сущности mens rea, причём обозначением весьма и весьма символичным и увязанным в своём существовании не столько с мыслительной деятельностью человека in abstracto, сколько с определёнными частями его тела in concreto: к примеру, сожжение сердца, печени, лёгких и прочих внутренностей как одна из частей ритуала казни за великую измену в рассматриваемое время объяснялось тем, что из них «такие извращённые мысли воспоследовали (tarn perversce cogitationes processerunt)».[189]

Первоначальная невосприимчивость общего права к каноническим понятиям, заимствованным из римского права и описывающим различные виновные психические состояния, может быть объяснена двумя другими институтами уголовного права.

Так, сопоставив систему наказаний, практиковавшихся канонистами и существовавшую в английском праве, нетрудно увидеть в последней одну из причин тормозящего воздействия на содержательное развитие понятийного аппарата mens rea.

Каноническая схема ответственности предусматривала весьма широкий спектр наказаний, варьировавшихся по своей тяжести; она, как указывает Фредерик У. Мэйтланд, «могла предписать шкалу наказаний, простиравшуюся от пожизненного заключения до простого лишения возможности дальнейшего продвижения как наказания для клирика, проявившего лишь незначительную невнимательность».[190] Иными словами, каноническое право было в состоянии реально применить принцип адекватности подлежащего к претерпеванию страдания учинённому греху, положенный в основу его доктрины; оно, в конечном счёте, могло воздать должное в соответствии с оценкой той степени развращённости ума, сердца и души, которая нашла своё проявление в конкретном преступлении. Английское же право предусматривало за подавляющее большинство преступлений-фелоний лишь один вид наказания – смертную казнь. Следствием этого и было исходное отсутствие заинтересованности у английских судей в раскрытии понятий из области mens rea через определение соответствующих им психических состояний: то было бы для них не имеющим смысла занятием, поскольку ответ и на, говоря современным языком, намеренное, и на неосторожное, и на небрежное убийство (нанесение увечий и так далее) был один – смертная казнь. Соответственно, в трактате Генри де Брактона «мы можем увидеть доктрину убийства из Бернарда[191] плавающей на поверхности и вряд ли смешивающейся с более грубым английским правом, которое едва ли знало, что делать с убийцей, который не был невиновен, но и не заслуживал того, чтобы быть названным совершившим фелонию (felon) и быть преданным смерти».[192] Так что, как образно подмечает Б.С. Никифоров, при формулировании понятий из области mens rea «на грубую лапу, едва начинавшую раздельно шевелить пальцами, Брактон попытался надеть тонкую перчатку тщательно обработанных канонических дефиниций».[193]

Не менее существенное замедляющее воздействие на развитие понятийного аппарата mens rea оказал другой, связанный с применением уголовного наказания и широко практиковавшийся в средневековой Англии институт, именовавшийся «привилегией церкви» (privilege clerical, benefice du clerge). Не освещая подробно истории его зарождения и обоснования, подведённого под него post hoc,[194] обратимся непосредственно к его содержанию в XIII–XV вв.

Последнее может быть сформулировано предельно чётко: клирик, совершивший фелонию, по осуждении его светским судом и до вынесения приговора мог заявить о распространяющейся на него привилегии церкви.

Сфера её действия охватывала изначально малую измену и фелонии, каравшиеся смертной казнью, т. е. все фелонии, кроме мелкого хищения (petit larceny), поскольку все они (опять же, за исключением мелкого хищения) наказывались смертной казнью. Из сферы её действия изначально, согласно общему праву, были исключены все мисдиминоры как не наказуемые смертной казнью, фелония засады на дороге с целью убить кого-либо, фелония набегов и опустошения графств, фелония поджога жилых домов, а также великая измена и фелонии, направленные против короля и его супруги. Впоследствии изъятие из-под действия привилегии церкви великой измены и фелоний, направленных против короля и его супруги, было подтверждено в 1351 г. статутом De Clero, 25 Edw. Ill, Stat. 6, c. 4. Кроме того, предположительно, к ней не могли прибегнуть лица, обвинённые в фелонии святотатства и подобных преступлениях.[195]Также статутом De Bigamis, 4 Edw. I, с. 5, принятым в 1276 г. (чьё действие подтверждается статутом 1344 г. 18 Edw. Ill, Stat. 3, с. 2 и аннулируется в 1547 г. статутом 1 Edw. VI, с. 12) была исключена возможность применения привилегии церкви к виновному в церковном двоебрачии, т. е. к лицу, женившемуся на вдове, либо же к вдовцу, вторично вступившему в брак. При этом из мирян, умевших читать, пользовались привилегией церкви вплоть до 1692 г. лишь мужчины; согласно Кортни С. Кенни, женщины могли во многих случаях избегнуть осуждения, прибегнув к такому выработанному средневековым уголовным правом обстоятельству, исключающему ответственность, как презумпция принуждения женщины к совершению преступления её мужем.[196]

Первоначально принадлежность к церкви лица устанавливалась письменным свидетельством епископа и – предположительно, да и не всегда требовавшейся – тонзурой на голове обвиняемого; приблизительно к концу XIV в. критерием применения привилегии церкви, носящим ярко фикционный характер, стало умение читать: поскольку грамотность в то давнее время была распространена в основном среди служителей церкви, каждый, могший прочесть текст 51 псалма «Miserere mei, Deus, secundum misericordiam tuam; et secundum multitudinem miserationum tuarum dele iniquitatem meam…»,[197] предположительно являлся клириком. Подтвердивший своё умение прочесть указанный текст считался клириком; с него снимался постановленный обвинительный приговор, и он отсылался епископу для нового разбирательства дела церковным судом и назначения, в случае признания его виновным, соответствующего наказания.[198]На практике это означало либо полное оправдание при помощи очистительной присяги, либо несоизмеримо меньшее по сравнению со светским наказание, которое даже за самое серьёзное преступление могло сводиться к церковному покаянию. При этом, исходя из критерия чтения, реально воспользоваться привилегией церкви могли как клирики высокого ранга, так и миряне с достаточно высоким социальным статусом.

Таким образом, следствием применения привилегии церкви, с одной стороны, было фактически по большей части неосознанное смещение центра тяжести в процессе, становившемся, говоря словами Джеймса Ф. Стифена, «разновидностью фарса»,[199] с установления реальных обстоятельств происшедшего на применение привилегии церкви, так как, предвидя возможность последнего, судьи не могли не относиться к делу несколько по-иному, т. е. стремились не слишком углубляться в него само по себе. Своеобразным подтверждением последнему предположению служит то, что во время правления Генриха VI (1422–1461, 1470–1471 гг.), согласно Уильяму Блэкстоуну, окончательно сложилась практика, позволявшая подсудимому заявить о применимости привилегии церкви посредством так называемого «юрисдикционного возражения» (declinatory plea) в самом начале процесса, сразу же после официального предъявления обвинения.[200] И хотя наиболее часто практиковался второй вид заявления о применимости привилегии, т. е. после осуждения, «так как для суда было более приемлемым предварительно установить преступление через признание или вердикт присяжных»,[201] само по себе наличие возможности изначально избежать процедур светского суда показательно. С другой стороны, те, кто не мог прибегнуть к привилегии церкви, принадлежали в основном к низшим слоям общества. Иными словами, судьи не чувствовали необходимости в развитии понятийного аппарата mens rea, поскольку это либо не несло с собой целевой нагрузки в плане определения степени моральной упречности конкретного человека ввиду применения привилегии церкви, либо не интересовало их, так как, видя перед собой человека «из низов», совершившего преступление, они скорее стремились побыстрее избавиться от него, отправив на виселицу, чем углубляться в изыскания относительно его виновности или невиновности в аспекте mens rea.

Итак, концептуальные характеристики mens rea в конце XIII – начале XIV вв. могут быть сведены к двум дуальным составляющим: социально-этической сущности mens rea и её проявлению в том или ином психическом состоянии деятеля. Степень их разработанности характеризуется неодномерно: с одной стороны, развитые представления о моральной упречности, христианской греховности и, с другой, не более чем общее представление о заслуживающем порицания умственном настрое деятеля, не связанное с его глубинным внутренним наполнением психическом содержанием.

По изложении концептуальных характеристик mens rea, а также движущих и сдерживающих сил в их становлении, проясняется основное направление развития mens rea в период, последовавший за появлением трактата Генри де Брактона.

Им становится процесс постепенного (хотя весьма и весьма медленного) наполнения конкретных терминов из области mens rea таким содержанием, в котором находило бы своё отражение то или иное психическое состояние обвиняемого, связанное с совершением преступления. Сопряжено это было, во-первых, с общим развитием уголовного права и его доктрины, и, во-вторых и преимущественно, с сужением сферы применимости института привилегии церкви.

Основное, о чём здесь следует сказать, заключается в том, что разрабатываемый судами и воспринимаемый развивающимся статутным правом понятийно-категориальный аппарат mens rea в рассматриваемую эпоху характеризуется своей узкой специализацией. В уголовном праве говорится об обманном (fraudulent) и с намерением учинить фелонию (felonious)[202] изъятии имущества, образующими в своём соединении animus furandi (намерение украсть), т. е. mens rea хищения (larceny); о злом предумышлении (malice prepensed), т. е., как его определяет Эдуард Коук, предустановленной цели, в фелонии вырывания языка и выкалывания глаз;[203] о похищении женщины, совершаемом заведомо против её воли;[204] о намерении убить или совершить иную фелонию в бёрг-лэри;[205] о совершаемом злоумышленно (maliciously), но не случайно (by mischance) или небрежно (by negligence), поджоге жилья;[206] о преднамеренном (wilfull) лжесвидетельстве.[207] Примеры можно было бы продолжить, но достаточно приведённых для утверждения о том, что определяющим моментом второй из сформулированных концептуальных характеристик mens rea в рассматриваемый период является отсутствие сколь-нибудь значимой генерализации понятийного аппарата: все термины из области mens rea создаются и наполняются содержательно ad hoc, имея ограниченную лишь одним преступлением сферу действия.[208]

Причина такого подхода связана не просто с историческими особенностями формирования общего права, развивавшегося преимущественно судьями (с постепенным вовлечением законодателя в этот процесс) ad hoc, от-случая-к-случаю. Она лежит более глубоко и кроется в изначальном ударении в английском уголовном праве на сущностную концептуальную характеристику mens rea. Акценты в понимании mens rea в рассматриваемое время расставляются таким образом, что преступление образует не субъективно намеренное, неосторожное или небрежное совершение деяния, являющееся, как следствие, отражением моральной упречности, а объективно морально порицаемое и лишь как следствие этого являющееся злоумышленным, обманным и так далее совершение неправомерного деяния. В течение нескольких последующих столетий будет доминировать именно такое расположение центра тяжести в доктрине mens rea, уходящее своими корнями вглубь христианской доктрины греха и искупления.

Такими основными чертами характеризуется этап зарождения и становления mens rea, охватывающий вторую половину XII–XVI вв. Присущий ему акцент на греховности, моральной упречности поступка и сравнительная неразработанность обобщённого понятийного аппарата mens rea позволяют именовать его периодом mens mala, злого духа.

С концом XVI в. отнюдь не следует связывать окончание периода mens mala, поскольку он растянется ещё на два с лишним столетия. Однако в XVII–XVIII вв. на смену судейскому правотворчеству и трактатам-комментариям судебной практики приходят крупные доктринальные уголовно-правовые построения, которые становятся основным источником в понимании теории mens rea. Их рассмотрению посвящена следующая глава.

К концу XVI – началу XVII вв. общее право подошло со сформировавшимся в течение столетий и постоянно прираставшим массивом уголовно-правового материала, не подвергшимся, однако, сколь-нибудь значимому доктринальному оформлению. Во всяком случае, появляющиеся с конца XV – начала XVI вв. юридические трактаты в той своей части, которой отображаются «тяжбы короны», представляют скорее компиляционную выборку из накопившихся за столетия судебных решений, подвергнутых сравнительно поверхностному комментированию, нежели чем их систематическую обработку. Тем не менее, следует подчеркнуть, что нельзя недооценивать значение этих работ для последующего развития уголовного права и его доктрины: во-первых, ими был предоставлен отобранный с точки зрения его прецедентной ценности судебный материал и, во-вторых, в ряде случаев в попытке согласовать противоречивые решения часто неявно вырабатывались новые принципы, которые в последующем найдут своё теоретическое отражение.

Как следствие такого положения вещей, теория mens rea в эпоху, охватывающую XIII–XVI вв., может быть воссоздана лишь в своих самых общих чертах, каковая попытка подвержена всем рискам, связанным с реконструкцией теории post factum.

Качественно отличаются в этом плане XVII–XVIII вв., в течение которых появляется целый ряд настолько значимых доктринальных работ в области уголовного права, что это позволяет изложить концептуальные характеристики mens rea, опираясь уже на более систематизированную и теоретизированную по сравнению с предшествующим временем почву.

Отправной точкой здесь, бесспорно, должно стать юридическое значение субъективной составляющей преступного деяния.

Со всей определённостью можно сказать, что принцип необходимости наличия в совершённом деянии для признания его преступным mens rea (или принцип mens rea), сформулированный Генри де Брактоном как crimen non contrahitur, nisi nocendi voluntas intercedat (преступление не совершается, если не участвует вредоносная воля), безоговорочно воспринимается доктриной уголовного права. При этом он принимает иную, теперь уже классическую форму, облекаясь в максиму actus non facit reum nisi mens sit rea (действие не делает виновным, если не виновна мысль).

Насколько удалось установить происхождение последней по доктринальным работам той эпохи, первым прибегнул к ней Эдуард Коук. В своих монументальных «Институтах права Англии» он придал ей немаловажное значение, поименовав как regula английского права. Используется же максима в «Институтах» в различных контекстах: во-первых, для отграничения случайного причинения вреда от намеренного, поскольку лишь с последним увязывается наступление уголовной ответственности;[209] во-вторых, для формулирования общего постулата о необходимости субъективной составляющей применительно к отдельному преступлению;[210] и, в-третьих, для обособления деяния, не образующего преступления за отсутствием упречного психического состояния (т. е. в конечном счёте в силу отсутствия mens red) вследствие душевной болезни или принуждения.[211]

Лингвистически истоки максимы в том её виде, в каком она появляется в «Институтах», прослеживаются к L.H.P. В распоряжении Эдуарда Коука имелся датируемый приблизительно 1225 г. манускрипт, озаглавленный «Красная книга казначейства» (.Red Book of the Exchequer), в котором содержался текст L.H.P.[212] При этом видоизменение, которое максима претерпела по сравнению с L.H.P. (где, напомним, она излагается как reum non facit nisi mens red), практически не повлияло на её смысловую нагрузку. Единственное уловимое различие кроется в слове actus: строго говоря, последний вариант есть не что иное, как отражение канонической концепции voluntas reputabitur pro facto, бытовавшей в средневековом английском уголовном праве.[213]

Кроме того, следует отметить, что, хотя в структуре труда Эдуарда Коука (и, в особенности, в третьей части «Институтов», непосредственно посвящённых «тяжбам короны») принцип mens rea не получает универсального звучания, подразумеваемо он является для автора необходимым постулатом уголовного права, отражающимся либо в конкретном психическом состоянии, с которым должно быть совершено то или иное деяние, чтобы образовать преступление, либо в сформулированном в общих терминах изъятии из-под действия уголовно-правовых санкций лиц, по отношению к которым нельзя констатировать наличие морально упречного состояния ума.

Подход к принципу mens rea, использованный Эдуардом Коуком, не единичен для трудов по уголовному праву XVII в. Для сравнения обратимся к работе Майкла Далтона «Местное правосудие», третье издание которой появилось в 1630 г., уже после выхода в свет в 1628 г. первой части «Институтов». Максима actus non facit reum nisi mens sit rea встречается в ней дважды, причём оба раза она цитируется с отсылкой к первой части «Институтов»: во-первых, при изложении вопроса о соотношении вменяемости и mens rea[214] и, во-вторых, при формулировании нормы об ответственности несовершеннолетних.[215]

Описывая отдельные преступления, Майкл Далтон излагает и их субъективную составляющую. Таким образом, как и для Эдуарда Коука, для него последняя является необходимым элементом преступления, и это, пожалуй, им выражено даже более определённее, чем в коуковских «Институтах», в высказывании, что «не может быть совершена фелония или тяжкое убийство без намерения учинить фелонию».[216] При этом методика его изложения идентична принятой в работе Эдуарда Коука: mens rea без формулирования её как общего принципа уголовного права рассматривается, во-первых, с точки зрения обстоятельств, исключающих её наличие (таких, как невменяемость и малолетне), и, во-вторых, при освещении конкретных преступлений.

Первое систематическое постулирование принципа mens rea, связанное с выделением в структуре доктринального исследования того, что можно назвать общей частью, осуществляется следующим после Эдуарда Коука крупным правоведом XVII в., Мэттью Хэйлом, в его работе «История тяжб короны» («Historia Placitorum Coronce» (английский вариант заглавия – «The History of the Pleas of the Crown»)), опубликованной лишь после смерти автора в 1736 г. Как общий принцип, уголовная ответственность им основывается на «двух великих способностях: понимании и свободе воли».[217] Соответственно, «когда нет воли совершить правонарушение,[218]… не может существовать… справедливого основания для претерпевания наказания»,[219] ибо «содержание воли есть то, что делает человеческие действия либо похвальными, либо виновными…».[220] Метод его анализа, отмечает Джером Холл, также значим: начиная с постулирования приведённого общего принципа наступления уголовной ответственности, он переходит к ситуациям, в которых отсутствует mens rea, что вызвано либо анормальными психическими способностями (дети, невменяемые), либо внешним воздействием на процесс нормального волеобразования (принуждение, необходимость), причём именно этим вопросам и посвящена исключительно та часть его исследования, которая может быть названа общей частью.[221]

Завершающим доктринальным звеном, в котором теория mens rea окончательно оформилась как концепция mens mala, стал посвящённый преступлениям четвёртый том «Комментариев» Уильяма Блэкстоуна.[222]

Придерживаясь сформировавшихся к его времени постулатов наступления уголовной ответственности, он указывает следующее:

«… Теперь мы подошли… к вопросу о том, какие лица способны или неспособны к совершению преступлений; или, что одно и тоже, кто изъят от порицания правом за совершение тех деяний, за которые другие лица сурово наказываются…

Все особые возражения (pleas) и извинительные обстоятельства (excuses), которые защищают совершившего запрещённое деяние от наказания, которое в иной ситуации связывается с первым, могут быть сведены к простому обсуждению отсутствия или дефекта намерения (will).[223] Непроизвольное деяние… никогда не может вызвать какой-нибудь виновности: совпадение с намерением, когда наличествует выбор или совершить, или избежать рассматриваемого деяния, является единственным явлением, которое возводит человеческие действия или в похвальные, или в виновные. Действительно, для того, чтобы оконченное преступление стало подсудно человеческим законам, должны наличествовать как намерение, так и деяние. Ибо хотя in foro conscientice сформировавшийся замысел или намерение совершить неправомерное деяние так же ужасны, как и совершение последнего, тем не менее, поскольку ни один земной суд не может исследовать сердце или вникнуть в намерения ума, иначе чем по проявлении их в видимых действиях, постольку, следовательно, невозможно наказывать за то, что невозможно узнать. По каковой причине во всех земных юрисдикциях явное действие (overt act), т. е. некоторое открывшееся доказательство намеренного преступления, необходимо для демонстрации развращённости намерения, прежде чем человек будет подлежать наказанию. И так как злобное намерение (vitious will) без злобного деяния не является гражданским преступлением, то, с другой стороны, непростительное деяние (unwarrantable act) без злобного намерения вовсе не является преступлением. Так что для того, чтобы составить преступление против человеческих законов, должны наличествовать, во-первых, злобное намерение и, во-вторых, неправомерное деяние, являющееся результатом такового злобного намерения».[224]

Отталкиваясь от сформулированного Уильямом Блэкстоуном и покоящегося на охватывающем несколько столетий развития принципа mens rea,[225] логически последовательно и теоретически верно будет рассмотреть, во-первых, содержание концептуальных характеристик mens rea и, во-вторых, их соотношение с целью выявить из них двоих ведущую доминанту.

Обращаясь к развитию понятийного аппарата mens rea, можно сказать, что процесс разработки последнего, начавшийся в XIII в. и шедший непрерывно на протяжении столетий, продолжился и в XVII–XVIII вв. При этом отличительными чертами образуемой им концептуальной характеристики mens rea стали или, вернее, продолжали оставаться, во-первых, узкоспециализированная направленность терминологии, во-вторых, сравнительно редкое наполнение её истинно психическим содержанием, замещаемое, в-третьих, частым раскрытием понятий при помощи использования морально-оценочных характеристик. Если говорить об этих чертах условно, то понятийный аппарат mens rea в «горизонтальном срезе» характеризуется в рассматриваемое время множественностью терминов, призванных описать mens rea того или иного преступления. Соответственно, в своём «вертикальном срезе» он отличается сравнительной неуглублённостью терминологии, т. е. частым заполнением понятий не реальным психическим содержанием, а морально-оценочной характеристикой настроя ума деятеля в целом.

Так, согласно источникам XVII–XVIII вв., великая измена в одной из её разновидностей сводится к замышлению или воображению смерти (fait compasser ou imaginer la mort) короля, его супруги или их старшего сына и наследника,[226] чему противопоставляется совершение деяния «per infortunium, без замышления, намерения или воображения».[227] Тяжкое убийство характеризуется наличием злого предумышления (malice prepensed), описываемого как «когда некто замышляет убить, ранить или избить другого и замышляет это sedato animo»;[228] такое злое предумышление, в свою очередь, связывается в самом общем, неконкретизированном плане с предвидением последствий и направленностью к смерти человека.[229] Далее, дефиниция поджога включает в себя обязательно «злоумышленное (malicious) и преднамеренное (wilful)»[230] сожжение жилого дома или надворного строения, причём ни небрежное, ни случайное совершение деяния в данном случае не образуют злоумышленности.[231] Краже (theft) присуще «намерение похитить их (т. е. вещи. – Г.Е.) против (или без) воли» владельца,[232] а хищение (larceny) заключается во взятии и перемещении (taking and carrying away) в другое место личных вещей другого, которое «также должно быть с намерением учинить фелонию (felonious), т. е. совершено animo furandi».[233] И, завершающий пример, бёрглэри как ночное вторжение в жилище другого совершается лишь при наличии намерения (intent) убить человека внутри или совершить любую иную фелонию.[234]

Нетрудно заметить отличительную черту в характеристике mens rea приведённых преступлений: каждому преступному деянию соответствует свой термин, описывающий его субъективную составляющую. Наиболее точно такой подход можно именовать подходом от-преступления-к-преступлению, формальные и сущностные предпосылки бытия которого, сформировавшиеся в средние века, сохраняются и в XVII–XVIII вв.

Далее, рельефно выделяется также особенность содержания (её можно именовать «негативно-дефинитивной») многих терминов: они определяются отрицательно, т. е. не с помощью понятий предвидения, желания, безразличия и тому подобных, через которые раскрываются сейчас некоторые из них, дожившие до сего дня, а посредством формулирования условий, при наличии которых они отсутствуют.

Данный подход сводится либо к указанию на общие условия, исключающие виновность (excuses) (такие, как невменяемость или малолетне), либо к общему указанию на ту форму mens rea, которая исключает требуемую для данного преступления. Образцом использования первого варианта является хищение, где, согласно Эдуарду Коуку, «с намерением совершить фелонию подразумевает, что хотя взятие и является реальным, всё же оно должно быть совершено такими лицами, которые могут совершить фелонию. Сумасшедший, который non compos mentis, или дитя, не достигший возраста ответственности, не могут совершить хищение…».[235] Аналогично (посредством исключения невменяемых как не способных сформировать замышление или воображение смерти короля) в части своей описывается mens rea великой измены, однако основное ограничение сферы охвата приведёнными понятиями различных проявлений психической деятельности осуществляется по второму варианту, т. е. через указание на совершение деяния «per infortunium, без замышления, намерения или воображения».[236] Как пример второго варианта, кроме того, можно привести конструкцию «злоумышленного и преднамеренного» поджога, которым не является поджог по случайности или по небрежности;[237] намерения убить или совершить иную фелонию в бёрглэри, каковым понятием исключается намерение совершить простое нарушение права (trespasse) внутри жилого помещения.[238]

Там же, где помимо своего отрицательного определения термин раскрывается через перечисление составляющих его элементов, последние часто содержат в себе не более, чем просто морально-оценочные характеристики. Так, согласно Уильяму Блэкстоуну, «злоумышленное причинение вреда имуществу… совершается… или из духа распутной жестокости, или из чёрной и дьявольской мести (курсив мой. – Г.Е.)»,[239] а в тяжком убийстве «… злое предумышление, malitia prcecogitata, является собственно не столь злобой или недоброжелательностью к погибшему в частности, сколь любым дурным замыслом (evil design) в общем; велением испорченного, извращённого и злобного сердца (курсив мой. – Г.Е.)[240] Ещё большую этическую нагрузку несёт в себе определение злого предумышления в тяжком убийстве, даваемое Майклом Фостером: «Злой умысел… означает, что учинённое сопровождалось такими обстоятельствами, которые являются обычными признаками испорченного, извращённого и злобного духа; сердца, равнодушного к социальной обязанности и непреоборимо склонного к злодеянию (курсив мои. —Г.Е.)»[241].

Как следствие, реальным психическим содержанием (ограниченным, конечно же, знаниями того времени о психической деятельности человека, чью сумму, в свою очередь, вполне обоснованно можно свести к тому, что «мотивы и намерения человека лежат единственно в сердце человека, из которого никто не может ничего узнать» [242]) наполнены лишь единичные понятия. К примеру, в фелонии похищения женщины против её воли виновный должен действовать против воли женщины, зная (knowing) это,[243] а в фелонии вырывания языка и выкалывания глаз совершение преступления со злым предумышлением (malice prepensed) характеризуется Эдуардом Коуком как содеянное «добровольно и из предустановленной цели (курсив мой. – Г.Е.), хотя бы это и произошло внезапно (upon sudden occasion), ибо если оно было добровольно, то право подразумевает злой умысел».[244] По Майклу Далтону, бунт не может считаться имеющим место, если у собравшихся нет намерения или цели, сводящихся к заранее сформировавшемуся намерению учинить с применением насилия некое неправомерное деяние.[245] Можно также сослаться и на Мэттью Хэйла, согласно которому фактический злой умысел является «обдуманным намерением нанести некий телесный вред личности другого».[246] В общем аналогична и мысль Уильяма Блэкстоуна: «Точно выраженный злой умысел имеет место тогда, когда некто со спокойным обдуманным умом и сформировавшимся замыслом убивает другого, каковой сформировавшийся замысел доказывается внешними обстоятельствами, открывающими таковое внутреннее намерение…».[247]

Как представляется, такой уровень развития понятийного аппарата mens rea в рассматриваемую эпоху может быть объяснён не только скромностью познаний о внутреннем мире человека и не только сравнительной слабостью уголовно-правовой доктрины, но преимущественно через сохраняющееся ударение на второй концептуальной характеристике mens rea – её социально-этической сущности, продолжающей удерживать ведущее положение в теории.

Доминирование сущностной концептуальной характеристики mens rea помимо момента, связанного с относительно слабым развитием терминологии в этой области и её наполнением понятиями морально-этического плана, прослеживается также по учению об обстоятельствах, исключающих ответственность, вследствие того, что «намерение не соединено с деянием».[248]

Классически последнее излагается у Уильяма Блэкстоуна. Суммировать его положения можно следующим образом:

«… Так что для того, чтобы составить преступление против человеческих законов, должны наличествовать, во-первых, злобное намерение и, во-вторых, неправомерное деяние, являющееся результатом такового злобного намерения.

Далее, существуют три случая, в которых намерение не соединено с деянием: 1. Когда имеет место дефект понимания. Ибо когда нет умения различения, нет выбора, а когда нет выбора, тогда не может быть намеренного действия, которое есть не что иное, как разрешение человеческого выбора в пользу совершения или воздержания от совершения конкретного действия; следовательно, тот, кто не обладает пониманием, не имеет намерения, руководящего его поведением. 2. Когда имеет место понимание и намерение, присущие стороне в достаточной мере, но не вызванные и не приложенные в момент совершения действия, чем и являются случаи всех правонарушений, совершённых случайно или в неведении. Здесь намерение остаётся нейтральным; оно не совпадает с деянием, но и не несогласно с ним. 3. Когда действие сдерживается некоторой внешней силой или насилием. Здесь намерение противодействует деянию, и настолько далеко от совпадения с ним, что оно ненавидит и не соглашается с тем, что человек обязан совершить».[249]

Рассматривая более подробно каждое из обстоятельств, исключающих, согласно Уильяму Блэкстоуну, ответственность, становится очевидно, что основанием для оправдания лица является отсутствие именно заслуживающего морального порицания состояния его ума, т. е. в конечном счёте отсутствие христианской греховности.

К первой группе приведённых обстоятельств относятся малолетне, невменяемость и опьянение. Ребёнок, не достигший семи лет, может, несомненно, действовать с предвидением последствий своего поступка и желанием их наступления, т. е. действовать намеренно в обыденном значении этого слова, но, в силу закона неопровержимо презюмируясь не имеющим «понимания и суждения», будучи не в состоянии «различить между хорошим и дурным»,[250] он действует морально неупречно, и, как окончательное следствие, ненамеренно в уголовно-правовом смысле. И, напротив, в случае совершения злодеяния ребёнком в возрасте от семи до четырнадцати лет «если суду и присяжным представляется, что он был doli сарах и мог различить между добром и злом во время совершения правонарушения, он может быть осуждён»,[251] поскольку в таких ситуациях «способность совершать злодеяние… не столько измеряется годами и днями, сколько силой понимания и суждения преступника».[252] Невменяемый, в силу болезни обладающий «дефектным или искажённым пониманием»,[253] морально непорицаем за свой поступок.[254] И, напротив, действующий преступно в состоянии опьянения, вызванного его собственными предшествующими действиями, хотя бы он и не осознавал совершаемого, «заслуживает осуждения с точки зрения как морали, так и права»,[255] так что подлежит наказанию за учинённое: «Что касается пьяницы, который является voluntaries daemon, он не имеет… привилегии в связи с этим…».[256]

Вторую группу обстоятельств, исключающих ответственность, образуют случай и ошибка, в которых морально неупречное состояние ума является основанием освобождения человека от применения уголовно-правовых санкций.[257]

В третьей группе сознание человека, отвергающее намеренно содеянное и, как следствие, морально непорицаемое, присутствует в случаях принуждения и неизбежной необходимости. Таковы исполнение смертного приговора;[258] действия жены под влиянием мужа, которые правом рассматриваются как совершённые «под принуждением и не из её собственного намерения»;[259] duress per minas, намеренное совершение неправомерного деяния вследствие страха наступления в случае отказа смерти или вреда здоровью, каковые страхи «исключают виновность (guilt) во многих преступлениях и мисдиминорах, по крайней мере, перед земным судом»;[260] выбор из двух зол наименьшего как вид необходимости, где о намерении нельзя сказать, что оно «свободно действует, будучи скорее пассивно, чем активно, или же, если активно, то активно скорее в отвержении большего зла, чем в выборе меньшего».[261] И, напротив, действия в состоянии голода и холода не оправдывают себя, поскольку с позиций общества являются морально упречными.[262]

Помимо этих общих оснований для изъятий, заслуживают внимания также случаи оправданного (justifiable) и извинительного (excusable) лишения жизни.[263] Согласно Уильяму Блэкстоуну, оправданное убийство «не имеет ни частички вины вообще», тогда как извинительное– «весьма мало».[264] К первой разновидности относятся, во-первых, неизбежная необходимость, заключающаяся в исполнении смертного приговора, где палач действует «без какой-либо воли, намерения или желания, а также без какой-либо невнимательности или небрежности…, и, следовательно, без какой-либо тени упречности»;[265] во-вторых, содействие правосудию, к которому сводятся случаи убийства при пресечении неправомерных деяний;[266] и, в-третьих, ситуации предотвращения преступлений.[267] Основанием оправдания действия здесь служит отсутствие у деятеля «какого бы то ни было вида вины (fault), хотя бы и в наименьшей степени», так что оправдывается он «скорее с похвалой, чем с упрёком»,[268] т. е. отсутствие mens rea, понимаемой именно в смысле морально порицаемого состояния ума, хотя само деяние бесспорно являлось намеренным в обыденном значении этого слова.

Совершенно иной подход имеет место при извинительном убийстве, т. е. убийстве per infortunium и se defendendo. Как случайное причинение смерти при совершении правомерного деяния, так и убийство в состоянии самообороны хотя и освобождают человека от строгого уголовного наказания,[269] сопряжены, по мнению Уильяма Блэкстоуна, с некоей толикой моральной порицаемости настроя ума деятеля:

«Поскольку право наделяет столь высокой ценностью жизнь человека, то оно всегда предполагает некоторое ненадлежащее поведение (misbehaviour) в том человеке, который отбирает её, если это не совершается по предписанию или точному разрешению права. В ситуации со случайностью оно презюмирует небрежность или, по крайней мере, отсутствие достаточной внимательности у того, кто был столь неудачен, что допустил её, и кто, следовательно, не вполне невиновен. Что же до необходимости, которая извиняет человека, который убивает другого se defendendo, то лорд Бэкон[270] называет её necessitas culpabilis и тем самым отделяет её от вышеупомянутой (имеется в виду в ситуации оправданного убийства. – Г.Е.) необходимости в убийстве вора или злодея. Поскольку право подразумевает, что ссора или нападение возникли из некоторого неизвестного правонарушения или некоторой провокации, или словом, или делом, и так как в ссорах обеим сторонам может быть (и обычно так оно и есть) приписана некоторая вина (fault), хотя и редко можно установить, кто изначально совершил правонарушение, то право не считает выжившего полностью невиновным».[271]

Анализируя приведённое, нельзя не сослаться на слова Кортни С. Кенни о дефектах блэкстоуновского учения с его психологической стороны.[272] Действительно, со строго психологических позиций сегодняшнего дня едва ли можно сказать, что, например, причиняющий смерть случайно проявляет небрежность,[273] или что исполняющий смертный приговор действует «без какой-либо воли, намерения или желания, а также без какой-либо невнимательности или небрежности»,[274] или что жена, совершающая под влиянием мужа преступление, действует «не из её собственного намерения».[275] Однако в теории XVII–XVIII вв. господствовал именно такой подход к mens rea.

Согласно ему, не может быть конкретного психического состояния, требуемого дефиницией того или иного преступления, без морально упречного настроя ума человека или, говоря иными словами, выглядящий в глазах сообщества морально неупречным настрой ума исключает злоумышленностъ, намеренность и прочие психические состояния в уголовно-правовом смысле, снимая тем самым вопрос о mens rea. Как образно подмечает Б. С. Никифоров применительно к содержанию понятия «злобы» в построениях Эдуарда Коука, «холодное и недоброе сердце – вот обиталище этого чувства, этого этического переживания, в котором психический элемент умысла отступает на второй план, и если существует, то только потому, что он необходим: нельзя ненавидеть то, чего не сознаешь и о чем не знаешь».[276] Расстановка приоритетов в концепции mens mala сводится к тому, что не моральная упречность настроя ума обусловливается установленной намеренностью в причинении вреда, а последняя предопределяется первой. При этом такая моральная упречность отражается на теоретическом уровне в сущностной концептуальной характеристике mens rea, остающейся в глубине своей христианско-греховным и, как следствие, заслуживающим морального порицания, упрёка состоянием духа, проявившимся в виде «злобного намерения (vitious will)»[277] в совершении преступления.

Акцент на моральной упречности, наложенный на сравнительную неразвитость познаний о психике человека, позволяет объяснить весьма важную отличительную черту концепции mens mala: объективизацию mens rea, следы которой можно наблюдать и в американском уголовном праве сегодняшнего дня.

Данный аспект объективизации есть не что иное, как критерий уголовно-правовой оценки mens rea в конкретном преступлении. Согласно ему, mens rea образуется не столько установлением реально наличествующего личного (или субъективного) морально порицаемого настроя ума деятеля, сколько приложением стандарта общества, представленного судьями, присяжными и адвокатами, к конкретным действиям человека. Иными словами, в рассматриваемое время «вопрос для судей заключался не в том, считал ли сам правонарушитель своё поведение правым либо же неправым, но в том, было ли оно правым либо же неправым в соответствии с принятыми взглядами времени».[278] Обвиняемый, принадлежавший к сообществу, считался разделяющим его взгляды, представления и ценности, и, бросая им вызов фактом совершения преступления, полагался морально испорченным субъектом настолько и постольку, насколько и поскольку любой другой был бы таковым в данной ситуации. На языке уголовного права, в свою очередь, это означало, что деяние, которое было бы в глазах общества морально упречным и, как следствие, содеянным со злым предумышлением, с намерением учинить фелонию и так далее, становилось таковым в приложении к любому данному индивиду независимо от его реальных личных намерений. Как справедливо отмечает Джеймс Ф. Стифен, в общем праве «учение о предумышлении превратилось в искусственный приём, с помощью которого судьи могли всякий случай смертоубийства признать смертным преступлением», поскольку «если они находили, что преступник достоин виселицы, то им только стоило сказать, что он действовал с предумышлением».[279]

Доминирование моральной упречности в понимании mens rea обусловило также существование в английском уголовном праве средних веков примечательной концепции voluntas reputabitur pro facto (воля принимается вместо деяния), берущей свои истоки в каноническои доктрине греха[280].

Согласно букве принципа voluntas reputabitur pro facto в его самом строгом виде, для осуждения лица достаточно одного намерения учинить преступное деяния, хотя бы к его реальному совершению и не было предпринято никаких шагов. Иначе говоря, виновный карается, пользуясь более привычным языком российской доктрины уголовного права, за обнаружение умысла или, прибегая к формулировкам англо-американской теории, при отсутствии так называемого «явного действия» (overt act) во исполнение преступного намерения.

Если же отойти от букв теоретических построений, то реальную сферу применения данной концепции в практике общего права установить сложно. Во всяком случае, доктринальные и прецедентные источники достаточно осторожны в её формулировании и склонны придавать принципу voluntas reputabitur pro facto несколько иное (по сравнению с приведённым) значение, используя его преимущественно для обоснования уголовной ответственности в сложных (со стандартной точки зрения) ситуациях.

К примеру, в XVI в. он кладётся в обоснование ответственности тогда, когда само деяние, причинившее преступный результат, совершается действием сил природы или животных, а не обвиняемого, проявившего при этом, тем не менее злоумышленность в достижении поставленной цели. Так, в 1560 г. на Честерских ассизах рассматривалось дело, вошедшее в историю под наименованием «дело шлюхи».[281] Согласно его фактическим обстоятельствам, разрешившись от бремени живым ребёнком, женщина оставила его в саду, забросав листвой; спустя некоторое время дитя там было растерзано коршунами. Осуждая её к повешению за тяжкое убийство, суд указал при этом, что «она намеревалась причинить смерть ребёнку и voluntas reputatur pro facto».[282] Обосновывая ответственность в данном и подобных ему казусах, доктрина XVII в. использует принцип voluntas reputabitur pro facto, перемещая центр тяжести в понимании совершённого преступления в сторону злобной mens rea и избегая тем самым обсуждения неоднозначного, по всей видимости, для того времени вопроса об уголовно-правовом значении нечеловеческих действий и сил, ставших непосредственной причиной гибели человека. Подтверждение тому можно найти у Майкла Далтона, указывающего на центральность вопроса о злом умысле в таких ситуациях и отводящего проблеме причинности второстепенную роль: «И в этих… случаях voluntas reputabitur pro facto…, ибо… они (виновные лица. – Г.Е.) обладали намерением (will) и пониманием того вреда, который последует, каковое намерение в них суммируется в злой умысел, так что делает их правонарушения тяжким убийством, и в таких случаях, где воспоследует смерть, Nihil interest, utrum quis occidat, an causam mortis prcebeat (Безразлично, некто ли убивает, или же причину смерти он [извне] призывает. —Г.Е.)».[283]

Тем не менее применение постулата voluntas reputabitur pro facto в приведённом казусе и ему подобных является скорее исключительным явлением, чем сложившимся правилом. Во всяком случае, иные доктринальные источники XVII–XVIII вв. обосновывают ответственность здесь без ссылки на то, что voluntas reputabitur pro facto, подтверждение чему можно найти и у Эдуарда Коука,[284] и у Уильяма Блэкстоуна.[285]

Более сложно объяснить источники, текстуально прилагающие принцип voluntas reputabitur pro facto к некоторым случаям великой измены.[286] Одна из разновидностей данного преступления (как оно сформулировано в действующем до сего дня Законе об измене, принятом на парламентской сессии 1351–1352 гг.[287]) имеет место тогда, «когда человек замышляет или воображает смерть (fait compasser ou imaginer la mort) нашего господина короля, миледи его королевы или их старшего сына и наследника». Применительно к указанной форме великой измены в доктрине XVII в. противопоставляется это преступление и все иные. К примеру, согласно Эдуарду Коуку, во всех преступлениях кроме великой измены для привлечения к ответственности требуется установить не просто письменно или устно объективировавшееся вовне намерение учинить деяние, но и «явное действие» (overt deed) во исполнение такового намерения: «… Если человек замыслил смерть другого и выразил это словом или письмом, он всё же не должен умереть за это, ибо отсутствует явное действие, ведущее к исполнению его замышления».[288] В великой же измене, напротив, «если человек замыслил или вообразил смерть короля… и объявил его замышление или воображение словом либо письмом, это есть великая измена…».[289] Аналогичным образом, по Майклу Далтону, «намерения сердца здесь (т. е. в великой измене. – Г.Е.) достаточно, т. е. если некто намеревается, воображает, желает или добивается какого-либо такового происшествия, то следует ли деяние либо же нет, но если оно может быть открыто, оно образует великую измену …».[290]

Основание к столь суровое норме доктрина (судя по Мэттью Хэйлу[291] и Уильяму Блэкстоуну[292]) нашла в двух прецедентах XV в., где великой изменой были признаны словесные высказывания, лишь косвенно затрагивавшие монаршую власть и не сопровождавшиеся какими-либо действиями по замышлению или воображению смерти короля. Так, в 1478 г. некий лондонский горожанин был осуждён за великую измену, выразившуюся в том, что он, указывая своему сыну на корону, находившуюся на фасаде дома, обещал сделать его её наследником.[293] Около того же времени был казнён за великую измену человек, который, узнав, что король Эдуард IV (1461–1470, 1471–1483 гг.) убил на охоте любимого им оленя, в сердцах пожелал подавиться оленьим рогом тому, кто подбил суверена на это дело: на беду говорившего оказалось, что король охотился по собственному почину, и, таким образом, подавиться оленьим рогом желал он самому монарху.[294]

Своеобразное (хотя и непрямое) подтверждение принцип voluntas reputabitur pro facto нашёл и в двух прецедентах XVII в. В 1615 г. Эдуард Пичем был признан виновным в великой измене на основании некоторых мест в двух проповедях, найденных написанными в его кабинете, хотя никогда им и не произносившихся.[295] Далее, в 1683 г. подобным же образом– scribere est agere– был осуждён Альджернон Сидни на основании найденной в его доме старой неопубликованной рукописи, в которой изменнически трактовалось о суверенитете[296].

Тем не менее, уже в XVII в. ценность этих решений была поставлена под сомнение, а в XVIII–XIX вв. они явно её утратили. Во всяком случае, прецеденты XV в., будучи следствием Войны Роз, когда монарший титул оспаривался двумя соперничающими домами, Ланкастерами и Йорками, и права любого обладателя короны были спорны, являлись скорее реакцией ad hoc исключительной жестокости короны на призрачные ей угрозы, чем правильным отражением норм и доктрины права.[297] Что же до решений по делам Эдуарда Пичема и Альджернона Сидни, то, по замечанию Кортни С. Кенни, «ни один из этих двух казусов не имеет значения прецедента», поскольку первый «не был казнен и умер в тюрьме», а второй хотя и «был казнен, но его осуждение было впоследствии отменено парламентом».[298] Кроме того, по сравнению с прецедентами XV в. они также в не меньшей мере являлись следствием сиюминутных политических веяний, вследствие которых правовые принципы нередко приносились в жертву.[299]

Переходя от указанных прецедентов к принципу voluntas reputabitur pro facto в доктрине уголовного права, нетрудно понять сравнительную мимолётность его появления в работах XVII в. Даже Эдуард Коук отмечает, что voluntas reputabitur pro facto в случае великой измены есть «древнее право»,[300] а в соответствии с действующими нормами для образования этого преступления замышление или воображение смерти монарха должно сопровождаться «объявлением сего некоторым явным действием».[301] Основанием к тому служит для него оговорка в Законе об измене 1351–1352 гг., по которой обвиняемый в великой измене должен быть «доказано изобличён в явном к тому действии людьми его состояния (de ceo prov-ablement soit attaint de overt fact per gents de lour condition)». По Мэттью Хэйлу, «одни лишь слова не создают великой измены или явного действия».[302] Ещё более определённа позиция Майкла Фостера: «… Замышление рассматривается как измена, явные же действия – как средства, использованные для осуществления намерений и воображений сердца»,[303] так что «пустые слова, не относящиеся к какому-либо деянию либо замыслу, не являются явными действиями измены».[304] В итоге у Уильяма Блэкстоуна встречается прямое указание на то, что «для осуждения изменника необходимо, чтобы наличествовало открытое или явное действие более полного и очевидного характера»,[305] а «произнесённые слова образуют только высокий мисдиминор, но не измену», ибо «не может быть ничего более двусмысленного и неясного, чем слова».[306] И, наконец, авторами XIX–XX вв. безоговорочно отвергается возможность осуждения за великую измену в форме замышления или воображения смерти короля при отсутствии какого-либо «явного действия».[307]

Суммируя сказанное, приложение принципа voluntas reputabitur pro facto к случаям великой измены в уголовно-правовой доктрине следует объяснять попыткой последней рационализировать единичные и сравнительно случайные прецеденты, появление которых являлось скорее следствием мимолётных политических веяний, чем продуктом строго юридического мышления.

Последние следы принципа voluntas reputabitur pro facto встречаются в источниках в приложении к неоконченным посягательствам, когда во их исполнение уже учинено некоторое «явное действие». Так, Эдуард Коук указывает следующее: «… Должно отметить, что… когда кто-либо нацелен совершить убийство и проявляет это неким явным действием, тогда voluntas reputabitur pro facto…».[308] Согласно Майклу Далтону, применительно к бёрглэри «если человек совершает лишь попытку (attempt)… взлома или проникновения в жилой дом ночью с намерением ограбить либо убить любое лицо там, то, хотя бы реального проникновения и не было, тем не менее, это есть полное и оконченное бёрглэри, ибо в таких случаях Voluntas reputabitur pro facto».[309] Как можно заключить из приведённого, доктрина недвусмысленно подчёркивает необходимость явного действия во исполнение сформировавшегося намерения (и в этом она следует сложившейся судебной практике[310]), прибегая к постулату voluntas reputabitur pro facto только для обоснования ответственности в достаточно нетипичных (по отношению к стандартному пониманию преступления как единства полностью выполненного actus reus и сопутствовавшей ему mens rea) случаях отсутствия довершённого actus reus.

Изложенное даёт основание утверждать, что появление концепции voluntas reputabitur pro facto в общем праве было обусловлено не тенденцией сверхкриминализировать человеческие помышления, а неразвитостью учения о неоконченном преступлении в средние века и необходимостью обосновать ответственность за деяния подобного рода.[311]

Итак, относительная неразвитость понятийного аппарата mens rea, акцент на объективизированную моральную упречность настроя ума деятеля, предопределяющее значение последней для формально-юридического решения вопроса о наличии либо же отсутствии mens rea подтверждают то, что ведущей концептуальной характеристикой в понимании mens rea в XVII–XVIII вв. являлась её социально-этическая сущность, образовывавшаяся вытекавшей из христианской греховности моральной порицаемости настроя ума деятеля.

Могущая быть поименованной концепцией mens mala, теория mens rea в английском уголовном праве в XVII–XVIII вв. рассматривала оцениваемую с объективных позиций общества моральную упречность психического состояния человека как доминанту, изначально предопределяющую наличие или отсутствие mens rea в том или ином совершённом преступлении.

Равно как история Соединённых Штатов в целом, так и история собственно американского права начинается с основания переселенцами из Англии 14 мая 1607 г.[490] на Атлантическом берегу Северной Америки, ныне входящем в состав Вирджинии, первого поселения, названного Джеймстауном.

Прошедшие с этого момента почти четыре столетия разделяют маленькие разбросанные на побережье религиозные общины первых колонистов и страну, раскинувшуюся от Атлантики до Тихого океана. Эти же четыре столетия разделяют благоговейно вывезенную из Англии Библию, ставшую для переселенцев самым ценным источником права, и существующие ныне в Соединённых Штатах пятьдесят три уголовно-правовых системы, каждая из которых, обслуживаемая громадным корпусом судей и атторнеев, покоится на многостраничном законодательстве, тысячах томов судебных решений и лежащей в их основе теории.

Из сказанного с очевидностью явствует необходимость относительной периодизации истории американского уголовного права.

Для этого воспользуемся широко принятой и достаточно обоснованной периодизацией истории права Соединённых Штатов в целом, предложенной Роско Паундом. Согласно его позиции, «проследив общее развитие американского права, мы можем выделить четыре периода: (1) колониальную эру; (2) формационную эру от Американской революции (преимущественно именуемой в российской историографии Войной за независимость. – Г.Е.) до Гражданской войны; (3) эру экономической, политической и правовой стабильности; и (4) эру урбанизированного индустриального общества и государства благосостояния (обслуживания)».[491]

Возможно ли спроецировать данную периодизацию, во-первых, на историю уголовного права и, во-вторых, что более важно, на развитие в последнем теории mens real Ответ – с некоторыми оговорками – представляется положительным на обе части поставленного вопроса.

История американского уголовного права действительно распадается на несколько взаимосвязанных, но качественно различающихся между собой этапов.

Первый из них связан с колониальными годами развития уголовного права. Его начало можно датировать 1607 г., а формальное окончание приписать 4 июля 1776 г. – дню принятия II Континентальным конгрессом Декларации независимости.

Второй этап– это формационный период в становлении уголовного права, охвативший почти столетие, последовавшее вслед за Американской революцией и оканчивающееся Гражданской войной.

Из этого же этапа вырастает третий, объемлющий вторую половину XIX в. и приблизительно первую половину XX в. и названный Роско Паундом эрой «экономической, политической и правовой стабильности». Применительно к уголовному праву его было бы точнее именовать эрой теоретизации или, воспользовавшись опять словами Роско Паунда, скорее как «время организации и систематизации, чем созидательной активности».[492]

Когда Роско Паунд в середине XX в. строил свою концепцию правовой истории, о последнем, четвёртом этапе «урбанизированного индустриального общества и государства» он мог сказать только то, что «новый период правового развития очевидно близок», хотя и «всё ещё слишком рано предсказывать его ход».[493] Тем самым история осталась недописанной (каковой ей и следует быть), дав возможность другим авторам продолжить её периодизацию.

В 1978 г. четырёхстадийная концепция Роско Паунда дополняется Майклом Ч. Бассиони пятым этапом, названным им «периодом современной кодификации».[494] Возражая против включения четвёртого этапа Роско Паунда в свой пятый, он пишет, что им «пятая стадия рассматривается как предвещающая тенденцию к унификации всего уголовного законодательства Соединённых Штатов», которая «может привести лишь к национальному уголовному кодексу».[495]

Представляется, что в уголовно-правовой области и применительно к последнему этапу Роско Паунда, и применительно к последним двум Майкла Ч. Бассиони в начале XXI в. можно сделать следующие корректировки.

Так, если в аспекте уголовного права отнести самые ранние истоки четвёртого периода Роско Паунда к 1931 г. (тогда впервые была предложена идея создания Примерного уголовного кодекса[496]), а его формальное начало к 1962 г., когда появился официальный проект М.Р.С., то можно сказать, что им образована та стадия, которую Майкл Ч. Бассиони назвал «периодом современной кодификации». Именно с эрой урбанизированного, индустриального общества следует связывать, не выделяя в самостоятельный этап, окончившийся в 1970-х гг. кодификационный период развития американского уголовного права.

Его характерная черта заключается в проявившейся, но так и не реализовавшейся окончательно тенденции к унификации уголовного законодательства штатов. К примеру, уголовное законодательство Мэриленда, являя собой лишь частично зафиксированные в законе нормы общего права без их систематизации,[497] разительно отличается от законодательства соседней Пенсильвании, где уголовный кодекс составлен под сильным влиянием положений М.Р.С.[498] Как и десятилетиями раньше, так и ныне в Массачусетсе признаются преступления по общему праву,[499] а в граничащем с ним Нью-Гэмпшире – нет.[500] Как и двадцать лет тому назад, так и сейчас для осуждения за любое тяжкое убийство в Мичигане требуется доказать, что смерть была причинена со злым умыслом,[501] а в граничащей с ним Индиане в случае гибели человека в ходе совершения или покушения на совершение ряда специально перечисленных фелоний для признания лица виновным в тяжком убийстве доказывать mens rea, сопутствовавшую причинению смерти, нет необходимости.[502]Вопреки предсказанию Майкла Ч. Бассиони, принятие в большинстве штатов в 1960-70-х гг. новых уголовных кодексов не привело и, можно предположить, вряд ли приведёт в обозримом будущем к повсеместной или хотя бы преимущественной унификации уголовного законодательства.

При этом следует особо подчеркнуть, что расхождения в законодательстве штатов не предопределяли и не предопределяют характера американской теории, являвшейся и являющейся единой в своих концептуальных положениях для всех пятидесяти трёх уголовно-правовых систем.[503] Как верно было подмечено Роско Паундом, «различия в законодательстве и в природе судебных решений среди сорока семи (напомним, что написано это было в 1951 г. – Г.Е.) штатов, которые получили или восприняли систему общего права, менее значимы по сравнению с фундаментальным единством системы английского и американского права и фундаментальным единством американского права самого по себе».[504]

Таким образом, подводя промежуточный итог рассмотрению столь сложного и вместе с тем принципиального вопроса, четвёртый этап в развитии американского уголовного права, охватывающий 1960-70-е гг., можно назвать кодификационным периодом или, прибегнув к характеристике Герберта Л. Пакера, данной им М.Р.С., с которым этот этап неразрывно связан, периодом восстановления «интеллектуальной респектабельности материального уголовного права в общем и в деталях».[505]

Ему на смену в конце 1970-х гг. пришёл качественно новый, пятый этап в развитии уголовного права, продолжающийся сегодня и направленный в будущее. Его характерная особенность состоит в попытке приспособить уголовное право к изменившимся условиям жизни постиндустриального, информационного социума, сосуществующего не только и даже не столько с угрозами «традиционных», частно-корыстных и насильственных преступлений, сколько с угрозами, ставящими под вопрос само по себе существование общества и человеческой цивилизации в целом.[506] Говоря иначе, данный период связан с «подгонкой» старых, имеющих многовековую историю принципов общего права к новым условиям человеческой жизни.

Теперь обратимся к теории mens rea и попытаемся схематично набросать периодизацию её развития на американской почве.

На начальном этапе становления американского уголовного права концептуальные характеристики mens rea неизменны на протяжении более чем двух с половиной столетий. Теория mens rea с XVII в. и по конец XIX в., находясь в глубинах уголовного права и теории, остаётся всё той же концепцией mens mala.

Второй этап развития теории mens rea связан с паундовской эпохой «организации и систематизации» права, когда зародившаяся собственно американская уголовно-правовая доктрина создаёт концепцию mentes reae. За условно-символичное время его начала можно принять либо 1881 г. (год выхода работы Оливера У. Холмса-мл. «Общее право»), либо 1889 г. (год разрешения Отделением королевской скамьи Высокого суда правосудия в Англии дела Толсон[507]). При этом любая из двух предложенных дат (даже с оговоркой о её условной символичности) будет в значительной мере некорректной, поскольку и прецедентное, и теоретическое становление основ новой концепции mentes reae частично начинается в глубинах уголовного права ещё в середине XIX в.

Третий этап связан с М.Р.С. и теоретическим осмыслением его положений в 1960-х гг. Концептуальные характеристики mens rea в это время претерпевают изменения, связанные с доктринальным анализом теории виновности, отражённой в М.Р.С., и её инкорпорацией в законодательство штатов.

Современный период развития теории mens rea, чьи истоки лежат в кодификационном движении 1960-70-х гг. и теории виновности М.Р.С., покоится на прошлом, но направлен в будущее. Его отличительная черта– конвергенционность, заключающаяся в попытке объединить такую имеющую многовековую историю концептуальную характеристику mens rea, как моральная упречность с выработанным в прошедшем столетии истинно психологическим пониманием субъективной составляющей преступления, отражённым, в частности, в теории виновности М.Р.С.

Изложенная периодизация и послужит планом для всего последующего исследования, где, в свою очередь, она найдёт теоретическое обоснование и подтверждение.

Последовательно придерживаясь изложенной периодизации, обратимся к начальному этапу в развитии теории mens rea в уголовном праве Соединённых Штатов, охватывающему XVII – конец XIX вв.

Понимание теории mens rea в данный период невозможно без общего взгляда на истоки американского уголовного права, а уяснение последних, в свою очередь, требует освещения характера первых поселений на берегах Атлантики.

Английские пионеры-эмигранты, прибывшие в Америку и основавшие Джеймстаун, принадлежали к религиозной секте квакеров. Вскоре вслед за ними на берега Новой Англии стали переселяться последователи иных религиозных течений. Гонимые на родине, они видели по ту сторону океана «такую дикую отдалённую землю, где можно было бы жить сообразно собственным принципам и свободно молиться Богу».[508]

Прибывая в Америку, колонисты формально приносили с собой действовавшее на тот момент общее право, в том числе и его уголовно-правовые нормы. Согласно решению по делу Кальвина, вынесенному в 1608 г.,[509] поселяясь на землях, не освоенных цивилизованными народами, английские подданные подпадают под действие права метрополии, но лишь в той мере, в какой нормы последнего соответствуют условиям жизни колоний.[510] Кроме того, хартиями, пожалованными поселенцам короной в XVII–XVIII вв., местным заморским властям было дозволено принимать законодательные постановления, необходимые для той или иной территории; однако эти локальные акты не должны были противоречить английскому праву. Например, хартия, дарованная Род-Айленду и плантации Провиденс 15 июля 1663 г., предусматривала право Генеральной ассамблеи колонии принимать законодательные установления, оговаривая при этом, что они не должны «противоречить или входить в несоответствие, но соответствовать так близко, как то может быть, законам нашего королевства Англии». Акты, не соответствовавшие этому условию, могли быть отменены короной. В аналогичных выражениях составлены и другие хартии.[511]

В реальности же на первых порах всё обстояло совсем иначе. Эмигранты, многие из которых из-за своих религиозно-политических воззрений были вынуждены фактически бежать из Англии, опасаясь преследований со стороны Суда Звёздной палаты и церковных судов, были мало заинтересованы в применении английского уголовного права, угрожавшего не только их свободе, но часто и жизни. Борясь с природой и индейцами за выживание, не имея в достаточном количестве ценных руководств по праву и в отсутствие сколь-нибудь прочных связей между собой и с Англией, колонисты в первое время существования поселений практически не прибегали к праву метрополии.

Взамен английского права они создали на основе Библии своё уголовное право. Первые собственно американские собрания норм уголовного законодательства, появляющиеся в Массачусетсе в 1641 и 1648 гг. и в Коннектикуте в 1650 г., основаны преимущественно на Моисеевом Пятикнижии.[512] Следствием широкого заимствования библейских положений стал чрезмерный охват уголовными установлениями сферы человеческих чувств, а также устрашающая жестокость санкций, в которых основное место отводилось смертной казни. Томас Джефферсон так описывал это время:

«Первыми поселенцами на этой земле (в Вирджинии. – Г.Е.) были эмигранты из Англии, последователи англиканской церкви именно той поры, когда ею была одержана полная победа над верующими других вероисповеданий. Получив право издавать, контролировать и проводить в жизнь законы, они проявили ту же нетерпимость в здешних местах, как и их собратья пресвитериане, переселившиеся на север Америки. Бедные квакеры бежали из Англии от преследования. Они смотрели на эти новые земли как на убежище, где можно получить гражданскую и религиозную свободу; но они нашли эти земли свободными лишь для правящей секты… Если здесь (в Вирджинии. – Г.Е.) не было казней, как в Новой Англии, то это не из-за терпимости церкви или законодательной власти, но в силу исторических обстоятельств, о которых нам ничего не известно».[513]

Стремясь претворить свои представления о нравственности в жизнь, поселенцы почти каждый религиозный грех превратили в уголовно наказуемое деяние. Например, в Массачусетсе объявленный преступным блуд наказывался принуждением жениться, штрафом или телесным наказанием. Оскорбление родителей или нанесение им побоев, совершённые ребёнком, достигшим возраста 18 лет, каралось смертной казнью. Основываясь на положениях Библии (Второзаконие, глава 21, стихи 18–20), колонисты объявили наказуемым смертной казнью проявленное со стороны детей упрямство и непослушание воле родителей; источники свидетельствует, что имели место реальные процессы по таким делам. И, напротив, кража не влекла за собой смертной казни, поскольку, как объясняли судьи, «в Святом Писании мы читаем иное».[514] История сохранила нам примеры (неизвестно, правда, насколько были обоснованы выдвинутые обвинения) вирджинских 1624 г., массачусетских 1641–1642, 1674 гг., коннектикутских 1642, 1655, 1662 гг. и нью-йоркских казней 1641, 1660 гг. за содомию и массачусетских казней 1643 г. за нарушение супружеской верности. Когда в Коннектикуте, чьё уголовное законодательство (равно как право Нью-Гэмпшира и Плимутской колонии) подверглось сильному влиянию соседнего Массачусетса, рассматривалось дело раба, кастрировавшего сына своего хозяина, судьи отказались применить английское право, сославшись на то, что основатели Нью-Хэйвена (одного из поселений в Коннектикуте) постановили считать Библию источником права до тех пор, пока ими не будет принято иное законодательство; как следствие, раб был осуждён и приговорён на основании библейского положения «око за око».[515]

Интересны также следующие выдержки из главы 94 Массачусетского корпуса свобод 1641 г.:

«… 2. Если какой-либо мужчина или женщина является колдуном или ведьмой (в оригинале стоит одно слово witch. – Г.Е.), т. е. общается или советуется с хорошо знакомым духом, они должны быть преданы смерти (Исход, глава 22, стих 18; Левит, глава 20, стих 27; Второзаконие, глава 18, стих 10).

… 4. Если какое-либо лицо совершает какое-либо преднамеренное тяжкое убийство, которое образуется человекоубийством (в оригинале используется слово manslaughter, но вряд ли можно предположить, что ему здесь придано то юридическое значение, какое данный термин имел в Англии. – Г.Е.) совершённым с заранее обдуманным злым умыслом, из ненависти или с жестокостью, а не в состоянии человеческой необходимости или справедливой защиты, и не вследствие простой случайности против его воли, оно должно быть предано смерти (Исход, глава 21, стих 12; Числа, глава 35, стихи 13–14,30-31).

5. Если какое-либо лицо убивает другого внезапно в своём гневе или жестокости гнева, оно должно быть предано смерти (Числа, глава 25, стихи 20–21; Левит, глава 24, стих 17).

6. Если какое-либо лицо убьёт другого через вероломство либо отравив его, либо другой такой дьявольской практикой, оно должно быть предано смерти (Исход, глава 21, стих 14).

… 11. Если каким-либо человеком выдвигается лжесвидетельство, сознательно и с целью отобрать жизнь у какого-либо человека, он должен быть предан смерти (Второзаконие, глава 19, стихи 16, 18–19)».

Оставшиеся статьи посвящены ереси (ст. 1), богохульству (ст. 3), скотоложству (ст. 7), содомии (ст. 8), прелюбодеянию (ст. 9), хищению (ст. 10) и измене (ст. 12). В целом из двенадцати норм, содержащихся в главе 94 Корпуса, посвящённой преступлениям, карающимся смертной казнью, одиннадцать обосновываются ссылкой на Библию, а единственное исключение касается измены.

Термины, характеризующие mens rea, встречаются лишь в ст. 4 и ст. 11, причём, употребляя их, составители корпуса вряд ли ставили перед собой сугубо юридическую цель придания mens rea значения конституирующего признака того или иного преступления. Даже если такая цель и имелась ими в виду, едва ли она могла быть достигнута в ситуации, когда, к примеру, за любое причинение смерти независимо от сопутствовавшей этому mens rea единственным возможным видом наказания являлась смертная казнь. Бесспорно, и в Англии многие из отмеченных преступлений карались смертной казнью, но отличие английских установлений от американских принципиально: если первые (во всяком случае, с точки зрения теории самой по себе) представляют из себя разработанный корпус норм, принимающий во внимание mens rea,[516] то в последних нет ни намёка на это. Скорее всего, терминология корпуса из области mens rea несёт в себе преимущественно социально-этическую нагрузку, каковой пропитан весь свод, и не основывается на сугубо легальном представлении о понятиях точно выраженного или подразумеваемого злого умысла, злоумышленности, намеренности и так далее, уже сформировавшихся к тому времени в Англии.

Итак, применительно к рассматриваемой эпохе вряд ли можно в аспекте mens rea говорить о строгой приверженности поселенцев нормам и доктринам английского уголовного права. Тем не менее, нельзя исключать и того, что de iure устанавливая, например, за любое причинение смерти другому человеку единственное наказание – смертную казнь – и лишь формально выделяя разновидности убийств, колонисты на практике прибегали к реальной оценке моральной испорченности индивида, проявившейся в том или ином деянии, т. е., в конечном счёте, к установлению mens rea.

В конце XVII – начале XVIII вв. время определённого забвения английского права и доктрины последнего, что характеризовало большую часть семнадцатого столетия, подходит к концу. Экономическое развитие колоний, укрепление связей между ними самими и между ними и метрополией порождают потребность в более развитом законодательстве и юристах, могущих претворять его в жизнь. Одновременно с этим процессом в поселениях ослабляется роль теократической верхушки, при чьём деятельном участии создавалось и применялось в XVII в. религиозно-уголовное право.[517] В колониях появляются юридические трактаты, приобретающие большое значение.[518] Американские студенты обучаются в Судейских Иннах в Лондоне; английские юристы эмигрируют за океан. Тем самым создаются предпосылки для возврата-рецепции уголовного права метрополии и его доктрины, что и происходит в течение XVIII в.

Говоря об этом процессе, нельзя не упомянуть «Комментарии» Уильяма Блэкстоуна. Около двух с половиной тысяч экземпляров их разошлось по подписке на первое американское издание в Филадельфии в 1771–1772 гг. Как указывает Роско Паунд, «в Америке вплоть до двадцатого столетия Блэкстоун был правовой книгой для новичка, воспитав на едином систематическом базисе поколения американских юристов».[519] Нелишне отметить, что и сегодня ссылка на Уильяма Блэкстоуна при освещении принципиального вопроса в теоретической ли работе, в судебном ли решении рассматривается едва ли не как безусловно необходимая и уж во всяком случае как оформление мысли de bon ton.[520]

Таким путём в XVIII в. в Соединённых Штатах укореняется теория mens rea, выработанная в предшествующие столетия в Англии, причём концептуальные характеристики категории mens rea на американской почве не претерпевают никаких значимых изменений. Это связано как с отсутствием собственно американской уголовноправовой теории в рассматриваемое время, так и, что более важно, согласованностью английской теории mens rea с воззрениями американской юриспруденции.

С Войны за независимость начинается второй период в истории права Соединённых Штатов, названный Роско Паундом «формационной эрой». Но следует подчеркнуть, что применительно к уголовному праву она не обусловила и не была связана с дальнейшим концептуальным развитием теории mens rea, которая и на данном этапе продолжает оставаться неизменной.

Чтобы доказать это, обратимся для начала к общей характеристике развития американского уголовного права в столетие, последовавшее вслед за Американской революцией.

Задача формационной эры, указывает Роско Паунд, заключалась в выработке «из полученных английских правовых материалов общего корпуса права для того, что должно было стать политически и экономически объединённой страной».[521] Он же продолжает: «Это была трудная задача. Общее право в том виде, в каком его знали колонисты, было сильно обременено формализмом строгого права… Более того, на время политические условия породили общее публичное недоверие к английскому праву. Естественно, общество было враждебно настроено по отношению к Англии и всему английскому, и общему праву было нелегко вырваться из одиозности своего происхождения. Но последовавшее экономическое развитие потребовало права, и под рукой не было никакого другого права. Частью посредством законодательства, частью посредством судебных решений, частью посредством правовых трудов последовал тот период развития, который создал американское право в том виде, в каком оно предстало в конце девятнадцатого столетия».[522]

В целом это отражает картину развития американского уголовного права в формационную эру. Согласно Конституции Соединённых Штатов 1787 г., основным объёмом компетенции в уголовноправовой области наделены штаты.[523] Федеральное правительство на основании ряда прямых указаний конституционного текста[524] и оговорки о «необходимых и подходящих» полномочиях[525] имеет право издавать уголовное законодательство лишь в ограниченной сфере. Такая точка зрения неизменно отражается в решениях Верховного Суда Соединённых Штатов: «Само собой разумеется, что предотвращение и борьба с преступностью является в наибольшей степени делом штатов, чем федерального правительства».[526] Что же касается интенсивного разрастания сферы федерального уголовного законодательства в XX в., то для целей настоящего исследования это обстоятельство не имеет первостепенной важности,[527] поскольку изначально основное бремя по развитию уголовного законодательства легло и ныне продолжает возлежать на плечах штатов.

Последние сразу после завоевания независимости на своих территориях в законодательном порядке подтвердили действие общего права, восприняв вместе с ним как составную часть английское уголовное право и его доктрину. Так, ордонансом Конвента Вирджинии, принятым в мае 1776 г., постановлено, «что общее право Англии и все статуты или акты парламента, принятые в вспомоществование общему праву до четвёртого года [правления] Джеймса I (т. е. до 1607 г. – Г.Е.) которые носят общий характер, не будучи частными для данного королевства… должны рассматриваться как остающиеся в полной силе до тех пор, пока они не будут изменены законодательной властью штата». Аналогичному подходу последовали, например, в Массачусетсе, Мэриленде, Нью-Джерси (в этих трёх штатах критерием рецепции стала принятость норм общего права в судах), Нью-Йорке (здесь взяли за изначальную дату 19 апреля 1775 г.) и Южной Каролине (где сначала взяли за основу право, существовавшее на момент принятия Конституции 1776 г., а впоследствии– на момент принятия Конституции 1778 г.).[528] По мере расширения территории Соединённых Штатов действие старого английского права, уже изменённого в той или иной степени за время, прошедшее с завоевания независимости, распространялось и на вновь образованные штаты.

Рассматривая развитие американского уголовного права в конце XVIII – первой половине XIX в., нельзя обойти вниманием вопрос его кодификации.[529]

Движение за создание в штатах уголовных кодексов началось ещё до окончательного завоевания колониями независимости. Так, ст. 38 Конституции Пенсильвании, принятой 28 сентября 1776 г., предусматривала, что «уголовные законы, которые прежде использовались, должны быть реформированы будущей Легислатурой настоящего штата так скоро, как то возможно, и наказания должны быть сделаны во многих случаях менее кровавыми и в общем более пропорциональными преступлениям».[530] В том же 1776 г. Генеральная ассамблея Вирджинии поручила специальному комитету (в число его членов входил Томас Джефферсон) подготовить уголовный кодекс. Проект был составлен, хотя и не принят законодательным собранием штата; оставляя общему праву дефиниции преступлений, он всего лишь фиксировал в духе идей Чезаре Беккариа наказания за их совершение, смягчая суровые санкции действовавшего права.

Наиболее же широко процесс кодификации развернулся под влиянием воззрений Иеремии Бентама (1748–1832 гг.), философа, юриста и историка и одного из виднейших мыслителей в Англии рубежа XVIII–XIX вв. Полагая возможным «при хороших законах» искоренить «зло преступлений… почти вполне»,[531] он отмечал неспособность общего права достигнуть такой цели не столько из-за дефектов в его содержании, сколько вследствие самой по себе его юридической формы, вследствие того, что «большая часть законов… остаётся неопределённой и неполной»,[532] а законодатели, в свою очередь, уподобляются тем архитекторам, которые не в состоянии «отличать дома от риги и стены от потолка».[533] Для искоренения этих недостатков Иеремия Бейтам предлагал через упорядочение (кодификацию) правового материала преобразовать уголовное право, рискуя в противном случае «оставить науку в том мраке, в котором мы её находим».[534]

Воззрения Иеремии Бентама с их идеалом правового кодекса нашли живой отклик в американской действительности, и в итоге в ряде штатов в первой половине XIX в. появляется законодательство, в более-менее полном виде излагающее общее право в его уголовно-правовой части, либо предпринимаются попытки создать таковое. Например, в 1820 г. в Луизиане Эдуард Ливингстон, проникнутый бентамистскими идеями, возглавил движение, результатом которого стал подготовленный к 1826 г. проект уголовного кодекса, отвергнутый, тем не менее, легислатурой штата из-за ярой оппозиции судейско-адвокатского сословия. Чуть ранее, в 1811 г. лично Иеремия Бейтам предложил Президенту Соединённых Штатов Джеймсу Мэдисону свои услуги по кодификации, но получил отказ. В Нью-Йорке в 1830-х гг. инициировал кодификационный процесс адвокат Дэвид Д. Филд, что спустя много лет в итоге привело, среди прочего, к принятию в 1881 г. уголовного кодекса штата; при этом несколькими годами ранее, в 1872 г., нью-йоркский проект был заимствован калифорнийскими законодателями.

Однако не следует думать, что под звучным словом «кодификация» в Соединённых Штатах в первой половине XIX в. скрывался процесс, с которым это понятие принято связывать сегодня.

Кодификация уголовного права в формационную эру представляла собой de facto консолидацию. Неписаные нормы общего права вместе с ранее не упорядоченными, принятыми во многих штатах на протяжении более чем столетия законами сводились вместе полностью или, как правило, частично в формально единый акт, но помещались там в большинстве случаев без систематизации материала и даже иногда просто исходя из алфавитного перечня преступлений.[535]Девизом такого «кодификационного» движения вполне могли бы стать слова Томаса Джефферсона: «Обычное право[536] в Англии, под которым подразумевается часть английского законодательства, предшествовавшее по времени самому старому существующему статуту, становится основой свода законов. Считали рискованным пытаться составить какой-то новый текст, поэтому было решено заимствовать его частями из обычных памятников».[537] Одновременно в Соединённых Штатах идёт процесс постоянного приращения статутного уголовного законодательства, как заменяющего собой нормы общего права, так и создающего неизвестные ранее уголовно наказуемые деликты. При этом в большинстве случаев новое законодательство остаётся вне кодификационного охвата, усложняя и без того запутанное уголовное право. Соответственно, очевиден напрашивающийся вывод: о серьёзном теоретическом наполнении процесса кодификации в первой половине XIX в. не может идти и речи.

Он же с необходимостью проецируется и на теорию mens rea в рассматриваемый период. Базируясь на трудах классиков английского уголовного права, последняя не претерпевает изменений в своих характеристиках, находясь в целом в заложенных Эдуардом Коуком, Мэттью Хэйлом и Уильямом Блэкстоуном доктринальных рамках, которым единообразно следует и судебная практика.[538] Время для развития собственно американской теории mens rea ещё не наступило.

Основным источником для уголовно-правовой мысли в изучаемую эпоху продолжает оставаться четвёртый том «Комментариев» Уильяма Блэкстоуна, последовательно переиздающийся со вставками, отражающими американские особенности. При этом вносимые дополнения носят сугубо практический, утилитарный характер и помещаются в сносках или прилагаемых заметках к соответствующим разделам текста «Комментариев». Последний же сам по себе и, как следствие, заложенная в нём теория остаются неизменными.

Для иллюстрации обратимся к переизданию «Комментариев», вышедшему в Филадельфии в 1859 г. под редакцией Джорджа Шарсвуда, председателя Верховного Суда Пенсильвании.[539] Оно предназначено, следует из предисловия, для американских студентов, и, помимо оригинального текста Уильяма Блэкстоуна, содержит ряд заметок (notes) как из предшествующих английских переизданий, так и тех, которые, говоря его словами, «рискнул» добавить собственно сам Джордж Шарсвуд.[540] Их цель– объяснить особенности американской юриспруденции, а также «исправить какое-нибудь утверждение, само по себе ошибочное, и объяснить то, что могло бы ввести в заблуждение».[541]

Исходя из этого, можно было бы ожидать достаточно большого массива если не уточнений, то хотя бы дополнений к тексту «Комментариев», поскольку как в законодательном, так и в прецедентом плане американское уголовное право середины XIX в. накопило сравнительно много оригинального материала. Сказать, что ожидания не оправдываются, значит ничего не сказать: чтобы найти первые примечания Джорджа Шарсвуда, нужно пролистать более десятка первых страниц четвёртого тома «Комментариев», причём до того встретится множество заметок английских переиздателей Уильяма Блэкстоуна, отображающих изменения в английском праве, имевшие место в первой половине XIX в. Так, глава I «О природе преступлений и их наказании» не содержит ни одной шарсвудской заметки против двенадцати английских; глава II «О лицах, способных к совершению преступлений» – лишь две против одиннадцати; глава III «Об исполнителях и соучастниках» – снова ни одной против десяти и так далее.[542] Казалось бы, в главе XIV «Об убийстве» должны встретиться объёмные американские материалы, однако единственное примечание помещено в самом её конце и посвящено краткому обзору деления тяжкого убийства на степени, а также распределению onus probandi касательно последнего.[543]

Всё это можно было бы и, пожалуй, следует отчасти объяснять тем трепетно-почтительным, едва ли не священным ореолом, который возник к тому времени вокруг труда Уильяма Блэкстоуна и нашёл своё отражение в восторженной его биографии, приведённой Джорджем Шарсвудом в начале изданных им «Комментариев».[544]Однако кроме столь иррационального объяснения должно найтись и более приземлённое, и оно единственно может заключаться в господстве уголовно-правовой доктрины в том её виде, в каком она была изложена Уильямом Блэкстоуном.

Последнее действительно подтверждается собственно американскими исследованиями, появляющимися в середине XIX в.[545] и свидетельствующими о неизменности теоретических основ уголовного права, остающихся по существу английскими на интенсивно развивающейся американской законодательно-судебной почве.

В доказательство того рассмотрим в аспекте заложенной в нём уголовно-правовой теории весьма значимый для XIX в. и обстоятельный двухтомный «Курс уголовного права» Джоэля П. Бишопа[546].

Нет необходимости далеко углубляться в текст «Курса», чтобы почувствовать тот дух, которым пропитано его содержание: это дух английской уголовно-правовой теории, английского общего права и английской же судебной практики.

Так, изложение прецедентных и доктринальных источников уголовного права Джоэль П. Бишоп начинает с перечисления не собственно американских сборников судебных решений, а английских серий отчётов, начиная с «Ежегодников» (Year Books), о которых он говорит, что в них «можно найти ряд весьма интересных уголовных дел»[547] (а так как ими охватывается период с 1292 по 1534 гг., то весьма сложно сказать, представляли ли они даже в XIX в. интерес для юриста либо же были больше полезны историку или филологу), и заканчивая Уголовно-апелляционными отчётами (Criminal Appeals Reports), чьё первое издание появляется в 1907 г.[548] В промежутке между двумя этими сериями подробно и последовательно освещаются все судебные уголовно-правовые отчёты, выходившие в Англии в XVII–XIX вв.[549] Лишь затем Джоэль П. Бишоп останавливается на собственно американских сборниках прецедентов.[550] Из трактатов правоведов характеризуются с точки зрения их теоретической ценности работы Эдуарда Коука, Мэттью Хэйла, Иеремии Хоукинса и Майкла Фостера.[551] При этом всем английским первоисточникам даётся весьма высокая оценка: «Вышеприведённые старые английские труды и… ранние серии судебных отчётов… проясняют уголовное общее право Англии в том виде, в каком оно существовало, когда та его часть, которая была садаптирована к нашей ситуации и обстоятельствам, стала нашим общим правом. Так что право, содержащееся в них, имеет в каждом из наших штатов такой вес авторитетности, какой не придаётся ни современным английским решениям, ни решениям соседних штатов (курсив мой. – Г.Е.)».[552]

Сквозь весь текст «Курса» (за исключением разве что таких вопросов, которые обладают сугубо американской спецификой[553]) просвечивают теоретические положения, взятые автором из соответствующих английских источников со множественностью отсылок на последние. В некоторых моментах делаются прямые достаточно объёмные текстуальные заимствования из английских первоисточников: так, положения об оправданном и извинительном причинении смерти цитируются по соответствующей части блэкстоуновских «Комментариев».[554] Обосновывая нерелевантность юридической ошибки для целей уголовного права, Джоэль П. Бишоп лишь с лингвистическими вариациями воспроизводит, ссылаясь на Уильяма Блэкстоуна, формально-юридическое обоснование, данное последним.[555]

При этом в раскрытии принципиальных теоретически значимых вопросов широко используется наряду и наравне с американской, а в некоторых моментах и превышая её по объёму английская судебная практика. К примеру, обсуждая в § 328 I тома теорию тяжкого убийства по правилу о фелонии и случаи тяжкого убийства с перемещённым намерением, Джоэль П. Бишоп приводит двенадцать английских прецедентов XVI–XIX вв. против восьми американских.[556]

Что же до теории mens rea в целом, отражённой в рассматриваемом труде, то она в основе своей является концепцией mens mala, перенесённой с английской почвы на американскую. Так, для образования преступления, по мнению Джоэля П. Бишопа, требуется наличие дурного намерения (evil intent), которого нет ни у детей, ни у невменяемых, ни у действующих в состоянии фактической ошибки;[557] соответственно, «не может быть преступления, ни серьёзного, ни незначительного, без дурного ума» или, «другими словами, наказание является следствием злобности».[558] Освещая многозначность терминологии из области mens rea, Джоэль П. Бишоп только пытается произвести обобщение, отмечая «главные общие термины» для «подавляющего большинства прочих намерений».[559] Избегая дальнейшего углубления в материю понятийного аппарата mens rea, он тем самым оставляет в неприкосновенности подход от-преступления-к-преступлению, подчёркивая несводимость различных проявлений «дурного намерения» к сколь-нибудь малому числу терминов.[560] Дальнейшее изучение «Курса» лишь всё более убеждает в том, что в нём нет серьёзных расхождений в значимых для теории mens rea положениях с ранее сформировавшейся английской доктриной.

При этом должно подчеркнуть, что не следует рассматривать изложенное как упрёк в плагиате или в чём-нибудь подобном. Цель, которая ставилась в предшествующем изложении, сводилась к стремлению показать, что в формационную эру развития американского уголовного права теория последнего в целом и теория mens rea в своих основополагающих характеристиках в частности оставались по существу английскими. Совершенно справедливо Роско Паунд характеризовал состояние теоретических исследований в XIX в. как имитацию блэкстоуновского образа мысли,[561] а Джером Холл, критически обозревая американские уголовно-правовые работы, появляющиеся в первой половине XIX в., оценивал их как практические руководства, истолкования законодательства и дигесты прецедентов, лишь пытающиеся достигнуть уровня систематического трактата.[562] Причины такого положения доктрины следующие.

Во-первых, развитие уголовного права Соединённых Штатов в формационную эру можно в целом охарактеризовать как движение «вширь», но не «вглубь». Основная направленность этого процесса заключалась в фиксации положений английского общего права в кодексах и приспособлении норм последнего к американским условиям, т. е. в конечном счёте в выработке на английской базе непосредственно американского уголовного права. Как следствие, лишь с постепенным накоплением в течение XIX в. отличий в уголовно-правовых системах двух стран появится потребность в создании собственно американской теории.

Во-вторых, определённую роль здесь сыграл и своеобразный субъективный фактор. В формационную эру ведущие правовые школы будущего (например, Гарвардская, Йельская) только начинают своё становление и далеки от того вида, который они примут к концу XIX в.

По сути, создавать теорию уголовного права в то время мало кто был в состоянии – разве только что судьи и практикующие в судах юристы.

В этом-то и заключается один из поразительных аспектов бытия теории уголовного права (и, в частности, теории mens red) на протяжении всей формационной эры, когда в условиях отсутствия сколь-нибудь значимых собственно американских доктринальных построений судьями создаётся ряд прецедентов, развивающих и углубляющих именно концептуальные характеристики mens rea. Хотя их мало, а зачастую они внутренне противоречивы и последующим развитием многие будут отвергнуты, но значимо само по себе их появление, обусловленное внутренними, глубинными и в целом концептуальными изменениями в уголовно-правовой системе, которые проявятся со всей своей силой и будут теоретически осмыслены позднее, в эру стабильности.

Придерживаясь последовательно избранного метода исследования, рассмотрим подробнее прецеденты формационной эры применительно к юридической ошибке, тяжкому убийству по правилу о фелонии и материально-правовым средствам доказывания mens rea.

В теории юридической ошибки наблюдается полная согласованность с английской доктриной. Возникающие различные фактические ситуации получают своё разрешение в строгом соответствии с максимой ignorantia juris.[563] Исключения из общего правила единичны и формулируются в таком плане, чтобы никоим образом не подорвать её универсального характера.

Для примера отметим интересное дело 1810 г.,[564] в котором было решено, что судно «Коти Плантэ», в нарушение акта об эмбарго 1808 г. осуществлявшее перевозку грузов, не может быть конфисковано за нарушение этого закона, поскольку, хотя последний и вступил в силу на момент выхода корабля в море, он не был известен и не мог стать известным в порту на тот момент, будучи получен лишь вечером того дня, когда судно покинуло порт. В обоснование своей позиции суд указал, что законы, налагающие уголовные санкции, должны считаться вступающими в силу в различных частях страны лишь с момента, когда они получены там либо иным образом в данной местности стало известно о них: «С этого времени, а не до него, должна вступать в силу норма ignorantia legis neminem excusat:; и смысл её… заключается не в том, что сторона должна нести потери несмотря на свою неосведомлённость в праве, с которым она не имела средства ознакомиться или которое было невозможно ей узнать, а в том, что когда такая возможность представилась хотя бы единожды, право справедливо презюмирует каждое лицо знающим или могущим знать его, и, как следствие, закрывает свои глаза на каждое утверждение об обратном (курсив мой. – Г.Е.)».[565] Иная позиция, по мысли суда, «нарушала бы другую максиму, по крайней мере, столь же древнюю и более очевидную, которая заключается в том, что право никогда не заставляет человека делать невозможное – “lex neminem coget ad impossibilia”».[566] Примечательны здесь не сами по себе постулаты решения – более интересна его исключительность, поскольку оно находится в очевидном противоречии с современным ему и вынесенным по аналогичным обстоятельствам (судно отплыло из порта в нарушение акта об эмбарго, причём столь незначительный промежуток времени прошёл между принятием закона и отплытием судна, что узнать о принятии первого не было никакой возможности), в котором суд, сославшись на максиму ignoran-tiajuris, отказался признать релевантным незнание права.[567]

Ведущим формально-юридическим оправданием максимы в уголовном праве рассматриваемой эпохи служит постулат, сводящийся к презумпции всеобщего знания законодательства.[568] Вместе с тем, судами делаются попытки предложить и иные доводы в её обоснование: так, встречаются ссылки на юридическую ничтожность истолкования уголовного права, даваемого не только самим человеком и базирующегося либо на его знаниях,[569] либо на его вере,[570] но и частным поверенным,[571] а также ответственным должностным лицом.[572] Указывается и на необходимость постоянно сверять своё поведение с требованиями закона, стремясь при этом правильно уяснить его содержание.[573] Получает распространение, кроме того, довод о процессуальной сложности доказывания знания законодательства в противовес утверждению обвиняемого о его неосведомлённости в правовых запретах.[574] В свою очередь, все эти теоретические по своему характеру и прецедентные по источнику оправдания максимы ignorantia juris будут разработаны в дальнейшем в доктринальных трудах. Предваряя будущее, можно сказать, что такая многовариантность формально-юридического обоснования нерелевантности error juris связана со сменой уголовно-правовых ориентиров и быстрым развитием массива преступлений mala prohibita, многим из которых не присуща изначальная моральная упречность, служащая базисом к выдвижению презумпции всеобщего знания законодательства.[575] Тем самым в XIX в. подтачивается сущностная опора данной презумпции, что и обусловливает появление иных приведённых формально-юридических оправданий максимы ignorantia juris.

Перейдём теперь к тяжкому убийству по правилу о фелонии. В том виде, в каком его доктрину сформулировал Уильям Блэкстоун, оно претерпевает в конце XVIII – первой половине XIX вв. весьма существенное видоизменение вследствие смены легислатурами многих штатов подхода к тяжкому убийству в целом.

По английскому уголовному праву преступление тяжкого убийства является в рассматриваемое время единым (смысл такой характеристики станет ясен чуть позже) с абсолютно-определённой санкцией в виде смертной казни. Ряд американских штатов вскоре после завоевания независимости отказался следовать столь суровому в аспекте наказания подходу.

Первым из них стала Пенсильвания, разделившая для целей наказуемости законом, принятым 22 апреля 1794 г., тяжкое убийство на две степени:

«Всякое тяжкое убийство, которое будет осуществлено посредством отравления или из засады, или посредством любой другой разновидности преднамеренного (wilful), заранее обдуманного (premeditated) и обдуманного (deliberate) причинения смерти;[576] или которое будет совершено при учинении или покушении на учинение любого поджога, изнасилования, грабежа или бёрглэри, должно считаться тяжким убийством первой степени; любые другие разновидности тяжкого убийства должны считаться тяжким убийством второй степени».

Тем самым к тяжкому убийству первой степени, караемому смертной казнью, был отнесён ряд случаев тяжкого убийства по правилу о фелонии, выделенных по базисной фелонии. Все остальные случаи тяжкого убийства стали рассматриваться, соответственно, как тяжкое убийство второй степени, причём категория эта охватила не только ситуации причинения смерти со злым предумышлением, точно выраженным или подразумеваемым, но и ситуации тяжкого убийства по правилу о фелонии, если исходной фелонией являлась любая другая фелония, нежели чем перечисленные в дефиниции тяжкого убийства первой степени. В течение первой половины XIX в. пенсильванскому подходу последовали во многих штатах.

При этом важно подчеркнуть, что само по себе понятие тяжкого убийства не изменилось,[577] и рассмотренное деление затронуло лишь аспект наказания за данное преступление.[578] Как следствие, остался неизменным и подход к mens rea в тяжком убийстве по правилу о фелонии.

Вместе с тем на фоне общего сохранения блэкстоуновской концепции тяжкого убийства по правилу о фелонии в 1863 г. появляется весьма интересное дело, которым заложена основа так называемой «агентской» теории («agency» theory) последнего.[579] Важно вновь подчеркнуть, что хотя её теоретическое развитие принадлежит XX столетию, именно XIX веком она была порождена. Смысл агентской теории сводится к такому ограничению сферы действия нормы о тяжком убийстве по правилу о фелонии, при котором совершающий фелонию не может «быть признан виновным в убийстве, если деяние не является либо реально, либо конструктивно его деянием, а оно не может быть его деянием в обоих смыслах, если оно не совершено его собственными руками или кем-то ещё, действующим согласованно с ним или в способствование общему плану или цели».[580] Это означает, что если потерпевшим либо офицером сил правопорядка, либо посторонним лицом в ходе отражения посягательства, образующего фелонию или покушение на её совершение, причиняется смерть кому-либо (в том числе и одному из соучастников), то учиняющий фелонию не может нести уголовную ответственность за гибель человека по норме о тяжком убийстве по правилу о фелонии. Так называемой теории «непосредственной причины» («proximate cause» theory), противоположной агентской теории, ещё не существует, да и в отношении последней невозможно отойти сколь-нибудь дальше от простого факта её появления в середине XIX в., поскольку и её теоретическое обоснование, а также дальнейшее развитие, и аналогичный процесс в отношении соперничающей теории являются делом будущего. Опять же, предваряя последующий анализ, можно увязать рождение агентской теории с начинающейся сменой парадигм в теории mens rea, т. е. со сдвигом от социальноэтической сущности mens rea как ведущей её концептуальной характеристики в направлении более тонкого изучения конкретного психического состояния деятеля.

Обращаясь к последнему аспекту, через который в настоящем исследовании преломляется теория mens rea, следует сказать о том, что институт материально-правовых средств доказывания mens rea, если рассматривать его в целом, в своих теоретических основах в американском уголовном праве конца XVIII – конца XIX вв. не претерпевает значимых изменений.

Практикой почти безоговорочно воспринимается презумпция mens rea, сформулированная английским общим правом, в том числе и в аспекте бремени её полного опровержения, покоящемся на обвиняемом.[581]

В теории уголовного права Джордж Шарсвуд, глоссируя «Комментарии» Уильяма Блэкстоуна, следующим образом отражает рассматриваемую презумпцию, оговаривая при этом специфику её приложения к тяжким убийствам различных степеней:

«В соответствии с общим правом каждое убийство является тяжким убийством prima facie. Обстоятельства, которые могут оправдать, извинить или свести правонарушение к простому убийству, должны быть доказаны обвиняемым. Когда же имеет место преступление по статутному праву в виде тяжкого убийства первой степени, на штате или сообществе лежит бремя доказать убедительными доказательствами, что преступление принадлежит к более высокой степени. Другими словами, каждое убийство всё ещё является prima facie тяжким убийством, но не тяжким убийством первой степени».[582]

Тем не менее и в этой области уголовного права намечаются немаловажные изменения. Изначально презумпция mens rea содержательно сводилась к презюмированию требуемой дефиницией преступления mens rea во всех её аспектах из самого по себе факта осознанного и волимого совершения запрещённого деяния. Однако начиная приблизительно с первой половины XIX в., в судебной практике рассматриваемая презумпция (при сохранении в общем как доминирующего исторически сложившегося подхода) всё чаще начинает конструироваться таким образом, что презюмируемым фактом выступает уже не mens rea конкретного преступления в целом, а намеренность в отношении последствий совершённого преступления.[583] При этом, инструктируя присяжных относительно презюмирования намеренности последствий, но не mens rea как таковой, суды оговаривают, что единственным возможным правовым последствием действия данной презумпции может быть только констатация наличия у обвиняемого mens rea совершённого преступления.[584]

Таким образом, можно наблюдать обусловленное развитием психологии и привнесением результатов этого процесса в правовую науку постепенное углубление анализа понятийного аппарата mens геа в психологическом плане в противовес снижению значимости общего тезиса о моральной упречности настроя ума деятеля, дающего per se основание к выводу о наличии требуемой дефиницией преступления mens rea. Одновременно следует подчеркнуть, что теоретически подход к постулированию презумпции mens rea в общем плане не изменился, оставаясь в рамках ранее сформулированных положений о презюмировании именно mens rea совершённого преступления в целом, а не намеренности в отношении последствий деяния в частности.[585]

Итак, можно констатировать, что и учение о юридической ошибке, и доктрина тяжкого убийства по правилу о фелонии, и институт материально-правовых средств в доказывании mens rea подтверждают выдвинутый тезис о характере концептуальных основ теории mens rea в американском уголовном праве рассматриваемого периода.

Окончательный вывод, в свою очередь, заключается в том, что теория mens rea в американской доктрине уголовного права конца XVIII – конца XIX вв. не претерпевает в своей концептуальной сущности изменений по сравнению с английской уголовно-правовой доктриной XVII – третьей четверти XVIII вв. При этом постепенное развитие собственно американского права и глубинные изменения, происходящие в нём, в соединении с постоянно прирастающим массивом судебной практики создают условия для закладки на прецедентном уровне фундамента дальнейшего развития теории mens rea, что составляет предмет рассмотрения следующей главы.

Конец XIX в. в Соединённых Штатах характеризуется глубинными изменениями в концептуальных основах уголовного права, которые были вызваны следующими обстоятельствами.

Бурный экономический рост после Гражданской войны и развитие новых видов промышленной деятельности привели общество к пониманию того, что отныне причинение вреда личности и имуществу возможно не только «традиционными» злодеяниями, такими, как убийство, изнасилование, поджог или грабёж, но и часто связанными с преступной небрежностью, авариями на производстве либо ненадлежащей предпринимательской деятельностью. Ущерб же в последних случаях, в свою очередь, мог быть более опасен, если его сравнивать с проистекающим из преступлений, с которыми до этого сталкивался социум. Как ещё одно из своих последствий, экономическое развитие также породило совершенно новые угрозы, которые заключались не столько в привычной непосредственной опасности для жизни, здоровья и собственности, сколько в более неосязаемом для отдельного индивида, но гораздо более грозном для благосостояния сообщества в целом вреде, проистекающем из нарушений налогового, банковского, контрактного и антитрестовского законодательства. Так создаются предпосылки для быстрого развития корпуса преступлений mala prohibita, предназначенных защитить социум не от нанесения ему наличного, осязаемого ущерба, но, скорее, от поставления в опасность более значимых социальных ценностей.

При этом многие из них, в отличие от преступлений mala in se, сводящихся к причинению вреда, который очевидно недопустим и неприемлем, и потому заслуживающих отрицательной этикосоциальной оценки в целом, обусловливающей порицаемость настроя ума деятеля в частности, не обладают такими характеристиками, будучи морально осуждаемы лишь постольку, поскольку они уголовно наказуемы.

Всё это, в свою очередь, непосредственно воздействует на концептуальные основы и направленность американского уголовного права: вместо обуздания аморальности и наказания-возмездия моральной злобности его доминирующей целью с конца XIX в. становится защита личности и общественных интересов, предупреждение преступлений, а также исправление правонарушителей.[586]

В течение всего рассматриваемого промежутка времени уголовное законодательство Соединённых Штатов также претерпевает значимые изменения с формальной стороны. Во-первых, всё большее число штатов кодифицирует (используя данный термин в том условном понимании, что было раскрыто в предшествующем параграфе) своё уголовное право, придавая нормам общего права, развитым накопившимися за более чем столетия прецедентами, черты статутной определённости. Во-вторых, новые криминализируемые деяния отражаются исключительно (в отличие от современной рассматриваемому периоду английской практики[587]) в законодательных актах, массив которых возрастает из года в год, оставаясь преимущественно не подвергаемым кодификации. Как следствие, американское уголовное право к середине XX в. приобретает вид достаточно хаотичного нагромождения разновременного статутного законодательства, вращающегося вокруг весьма условно называемого таковым «уголовного кодекса».

На фоне отмеченных процессов и отчасти вызванное ими, в Соединённых Штатах конца XIX в. наблюдается бурное по сравнению с предшествующей эпохой развитие правовой теории и, в частности, уголовно-правовой доктрины. Способствует этому укрепление общенациональных правовых школ, становящихся центрами теоретической правовой мысли и аккумулирующих изыскания, основывающиеся на фундаментальном единстве американского права, в свете чего куда как менее значимы расхождения в законодательстве и судебной практике отдельных штатов. Начинают выходить имеющие общеамериканский охват журналы, не привязанные в изложении и истолковании права к месту своего издания: в 1887 г. появляется Гарвардское обозрение права (Harvard Law Review), в 1891 г. – Йельский журнал права (The Yale Law Journal), в 1901 г. – Колумбийское обозрение права (Columbia Law Review). Так возникает основа для создания единой теории, связанной не столько с уголовным законодательством конкретных штатов, сколько с лежащими в его основе и являющимися общими для всей страны правовыми идеями.

Как следствие, не только опираясь, но и будучи обусловлена уголовно-правовой системой в её новом концептуальном обличье, наука конца XIX– начала XX вв. создаёт собственно американскую по содержанию доктрину уголовного права, одной из составляющих частей которой становится теория mens rea, которую на данном этапе её развития можно назвать концепцией ment es reae.[588]

Приступая к освещению последней, следует прежде всего обратиться к действию принципа mens rea в рассматриваемое время, а его правильное понимание, в свою очередь, предопределяется необходимостью корректной оценки специфического института уголовного права стран семьи общего права, получившего весьма широкое распространение в американской практике: института преступлений так называемой «строгой ответственности» (strict liability).[589]

На протяжении нескольких столетий в представлениях уголовно-правовой доктрины «преступление против человеческих законов» с необходимостью предполагало, «во-первых, злобное намерение и, во-вторых, неправомерное деяние, являющееся результатом такового злобного намерения».[590] В этой формуле, которая также с полным правом может быть отображена в виде максимы actus non facit reum nisi mens sit rea, заключён, в свою очередь, принцип mens rea в классическом виде, в силу коего для констатации преступления требуется доказать не просто совершение деяния, внешне совпадающего с объективными признаками деяния, запрещённого уголовным законом, но и наличие внутренней, субъективной составляющей, сводящейся к морально упречному настрою ума деятеля.

С середины XIX в. принцип mens rea в таком его понимании стал ограничиваться вследствие появления преступлений, для осуждения за которые сначала судебная практика, а впоследствии и уголовное законодательство более не требовали обязательного установления mens rea и которые со временем стали именоваться «преступления строгой ответственности». Согласно изящному своей краткостью и точностью определению, данному Джеромом Холлом, «строгая ответственность предполагает легальную ответственность вопреки отсутствию mens rea».[591]

Истоки современной концепции строгой ответственности[592] лежат в развитии уголовного права середины XIX в. Появление данного института произошло практически одновременно и в Англии, и Соединённых Штатах: чуть ранее, в 1846 г., – на родине общего права[593] и чуть позднее, в 1849 г., – по другую сторону Атлантики.[594] Однако при этом, как справедливо отмечает Францис Б. Сэйр, «американское движение… было инициировано совершенно независимо от английских решений».[595]

Первым английским прецедентом, наметившим последующий путь развития,[596] стало решение 1846 г.[597] В деле, по которому оно было вынесено, лицо обвинялось в хранении поддельного табака, о каковом свойстве его оно не знало. Поддерживая возможность осуждения в данной ситуации вопреки отсутствию знания о качестве табака, судьи сочли, что, во-первых, обвиняемый «преднамеренно не повиновался акту парламента, если… не приложил надлежащих стараний к исследованию продукта…»,[598] и, во-вторых, хотя «совершенно справедливо то, что… невиновный человек может пострадать вследствие отсутствия у него внимательности при проверке табака, полученного им…, но общественное неудобство было бы намного больше, если в каждом случае представители власти были бы обязаны доказать знание. Они были бы весьма редко в состоянии сделать это».[599] Через двадцать лет после данного весьма туманного решения, где, с одной стороны, констатируется преднамеренность, а, с другой, содержится ссылка на возможность осуждения невиновного лица за отсутствие у него должной внимательности, выносится другое, которое с определённостью продолжило линию в направлении развития преступлений строгой ответственности.[600] Согласно его фактам, обвиняемый, будучи старше восьмидесяти лет и давно отошедший от дел, являлся собственником сланцевого карьера; его рабочий, о чём он не знал и чего не разрешал, свалил в соседнюю реку пустую породу, загрязнив тем самым её; по законодательству содеянное образовывало ньюснс. В подтверждение осуждения за ньюснс суд указал, что процесс, будучи уголовным по форме, по содержанию является гражданско-правовым и, как следствие, в нем не требуется доказывать mens rea обвиняемого.[601]

Первым прецедентом уже на американской почве, положившим начало строгой ответственности, стало решение, вынесенное в 1849 г. Верховным Судом Коннектикута, согласно которому продажа спиртного хроническому алкоголику образует соответствующее преступление, наказуемое штрафом в десять долларов, независимо от того, знал ли либо же нет продавец о том, кем является покупатель.[602] В течение следующих нескольких лет появляется ряд решений судов разных штатов, которыми признаётся допустимым наложение уголовно-правовых санкций при отсутствии субъективной составляющей деяния как обязательно-конструктивного признака соответствующих преступлений.[603]

Основным источником развития нового института стала серия массачусетских решений, вынесенных в 1860-х гг. Через них строгая ответственность, ограниченная вначале нарушениями запретов из области «антиалкогольного» законодательства[604] и законодательства, направленного против продажи разбавленного молока,[605] в течение нескольких лет распространилась на иные сферы правового регулирования.[606] С конца 1860-х гг. либо опираясь на массачусетские прецеденты, либо вырабатывая собственные принципы, суды других штатов начали лавинообразно расширять круг преступлений строгой ответственности. Думается, что для целей настоящего исследования не столь важны детали этого процесса, сколь вызвавшие его причины, его практическое и доктринальное обоснование, а также его значение для теории mens rea.

Последовательно обращаясь к первым, можно отметить следующее. Появление института строгой ответственности, как представляется, было вызвано тем, что рядом факторов, коренящихся в социально-экономическом развитии XIX в., был обусловлен концептуальный сдвиг во всём массиве уголовного права и, соответственно, его теории. Суммируя данные факторы в преломлении идеи строгой ответственности, можно прийти к таким выводам. Во-первых, экономические процессы привели к быстрому развитию корпуса преступлений mala prohibita. Создавая их, легислатуры второй половины XIX – первой половины XX вв. ставили своей целью прежде всего защиту интересов личности и общества от новых угроз их существованию и благополучию. Тем самым, во-вторых, в этой области уголовного законодательства вначале зародилось, а впоследствии распространилось и на «традиционные» преступления mala in se, новое представление о направленности уголовного права: на смену обузданию аморальности как цели уголовного права с её акцентом на моральной порицаемости, злобности настроя ума деятеля пришло понимание его основной задачи как заключающейся в защите личности и общества от преступного вреда и в предупреждении совершения новых преступлений. И, таким образом, если учесть, что, исходя из первого аспекта, деяния mala prohibita не сопряжены с априорной моральной порицаемостью, бывшей доминантой до того существовавшего в теории mens rea подхода, а исходя из второго, моральная упречность отходит на второстепенный план, то вполне логичным окажется сделанный судами на «излёте» истории концепции mens mala во второй половине XIX в. и теоретически осмысленный уже в новую эпоху, эпоху господства концепции mentes reae, переход от требования обязательного наличия mens rea в любом преступлении как связанного ранее с бесспорной его моральной порицаемостью к допущению строгой ответственности в случаях совершения преступлений, не являющихся в основе своей априорно морально упречными.

Причинами, вызвавшими появление преступлений строгой ответственности, отчасти предопределяется обоснование данного института уголовного права. В структуре последнего могут быть выделены два комплекса соображений, которые допустимо охарактеризовать как формально-юридические, с одной стороны, и теоретические, с другой.

Обращаясь к первым, необходимо отметить сравнительную преемственность на протяжении всей истории строгой ответственности формально-юридических доводов, приводимых в её поддержку. Будучи заложены в самых ранних прецедентах 1860-х гг., они с тех пор, как отмечает Джером Холл, остаются практически неизменными.[607] Среди них можно назвать следующие: (1) истолкование текста закона, поддерживающее вывод об установлении им именно строгой уголовной ответственности; (2) сравнительная мягкость налагаемого в данном случае наказания; (3) непрактичность требования доказать mens rea: (4) важность защищаемых общественных интересов; и (5) вызванная последней обоснованность наложения на человека риска оказаться осужденным вопреки отсутствию mens rea[608].

Вместе с тем, если, переходя ко второй группе доводов, придерживаться представляющегося верным тезиса, согласно которому «обоснованность прецедентного права зависит от его приверженности здравой теории»[609], то строгая ответственность в конце XIX – первой половине XX вв. едва ли может быть удовлетворительно оправдана на истинно теоретическом базисе. В доказательство обратимся к классическому, собственно доктринальному обоснованию института строгой ответственности, данному в основе своей Францисом Б. Сэйром. [610]

Среди его тезисов необходимо отметить два. Во-первых, он указывает на сдвиг ударения в уголовном праве с интересов частного лица на интересы общества, вследствие чего «суды вполне естественно склонились к сосредоточению более на вредоносном поведении, нежели чем на проблеме его (обвиняемого. – Г.Е.) индивидуальной виновности».[611] Так что наряду с сохранением в названных им «истинными преступлениями»[612] акценте «на дурное намерение как предпосылку ответственности» в изменившихся в целом условиях, по его мнению, «новое ударение, будучи поставлено на защиту социальных интересов, благоприятствовало росту специального типа регуляторных правонарушений, связанных с настолько непосредственным и широко распространяющимся социальным вредом и настолько незначительным наказанием, что в таких исключительных случаях суды могут без опаски не принимать во внимание интересы невиновных индивидов-обвиняемых и наказывать без доказывания какого-либо виновного намерения».[613]

Во-вторых, Францис Б. Сэйр прибегает к исключительно прагматическому подходу, отмечая неспособность системы уголовной юстиции, созданной для обуздания моральной злобности «истинных преступлений», сдержать наплыв преступлений mala prohibita: как он образно выразился, «механизм скрипит от напряжения».[614] Тем самым, согласно его точке зрения, «нет необходимости указывать на то, что заваленные таким устрашающим валом дел о незначительных нарушениях, уголовные суды низших уровней были бы физически неспособны исследовать субъективное намерение каждого обвиняемого, даже когда такое определение и было бы желательно».[615]Как следствие, «лёгкое правоприменение, которое является жизненно необходимым для эффективного малозначительного правового регулирования…, может быть достигнуто только полным пренебрежением психическим состоянием».[616] Суммируя оба своих довода, Францис Б. Сэйр почти сакрально говорит, что «ортодоксальные фундаментальные уголовно-правовые принципы должны быть принесены в жертву… интересам правоприменения».[617]

По изложении этих теоретических соображений в поддержку строгой ответственности нетрудно будет понять, почему воспринимать их следует достаточно критически. Так, в первом сэйровском доводе в целом непрояснённым остаётся момент и основание перехода от оценки моральной упречности в «истинных преступлениях» к строгой ответственности в преступлениях против общественного благосостояния: если, как пишет сам Францис Б. Сэйр, в «истинных преступлениях» «индивидуальные интересы никогда не должны упускаться из виду»,[618] то почему в них нельзя обойтись без доказывания mens rea, а в других – можно? Одно лишь соображение о перевешивании общественных интересов над личными ещё не даёт, как представляется, удовлетворительного объяснения. Далее, если вред от преступлений против общественного благосостояния настолько велик, то не требует ли данное обстоятельство не элиминации mens rea, а, напротив, реальной оценки моральной упречности? Кроме того, весьма сомнителен и тезис о незначительности наказания как основы к установлению строгой ответственности: такая незначительность должна служить скорее следствием допущения строгой ответственности, но не доводом в её поддержку. Да и Францис Б. Сэйр признаёт, что современной ему практикой правоприменения сфера норм строгой ответственности расширена за пределы преступлений против общественного благосостояния в область уголовного права со сравнительно серьёзными санкциями.[619] Тем самым ещё более очевидно, что вряд ли незначительность наказания в состоянии послужить к обоснованию строгой ответственности; скорее, она может быть лишь последствием отнесения того или иного деяния к преступлениям строгой ответственности[620].

Что касается второго аргумента, то даже если допустить его, сугубо прагматический, в качестве теоретического, ответить на него можно следующим образом: поскольку правосудием изначально, по мысли Франциса Б. Сэйра, всё-таки должно требоваться доказывание mens rea в любом случае[621] и лишь в преступлениях против общественного благосостояния последнее в силу присущей ему сложности невозможно, то такой довод некорректен, поскольку трудность процессуального установления факта, согласно классическому легальному постулату, выраженному Оливером У. Холмсом-мл., не может служить основанием для полного отказа от его доказывания[622].

Критика теоретического обоснования строгой ответственности направлена в настоящий момент не столько на саму по себе эту концепцию, сколько на неё в том виде, который она приобрела к середине XX в.: в отсутствие достаточно приемлемой доктринальной рационализации данный институт в американском уголовном праве в рассматриваемое время может быть охарактеризован как лишённый чётких границ, чётких принципов и чётких критериев.

Важнейшим негативным следствием отмеченного состояния теоретической мысли являлось, в свою очередь, отсутствие чётких критериев отнесения деяния либо к категории преступлений строгой ответственности, либо к «истинным преступлениям». В попытке проведения разграничительной линии доктрина и практика обращались к различению между деяниями, являющимися преступлениями по общему праву и созданными статутным правом; отделяли преступления mala in se от деяний mala prohibita;[623] прибегали к оценке тяжести совершённого.[624] Одна из позиций, выдвинутых в теории Францисом Б. Сэйром, сводилась к предложению использовать двуединый критерий: принимать во внимание, во-первых, цель уголовного предписания и, во-вторых, возможное наказание.[625] Соответственно, если предусмотренное наказание незначительно, а назначение нормы заключается в «исправлении и регулировании социального порядка», а не в «отборе правонарушителей для цели наказания»,[626] то, по его мнению, содеянное является преступлением строгой ответственности.

В конечном счёте, от недостаточной теоретической обоснованности и практической неопределённости страдало в целом всё уголовное право и принцип mens rea в частности и в особенности. По словам Рональда Л. Гэйнера, результатом создания легислатурами новых преступлений в сфере социально-экономического регулирования и их классификации судами как деяний mala prohibita, не требующих доказывания mens rea, стало «хаотическое состояние права относительно психических элементов преступлений».[627] С этой оценкой нельзя не согласиться.

Таким образом, итоговое значение принципа mens rea в рассматриваемое время можно сформулировать следующим образом: для осуждения за преступление требуется установить mens rea, что является общим правилом, ограниченным институтом строгой ответственности в бесчисленных и не поддающихся удовлетворительной систематизации случаях.

Переходя теперь непосредственно к теории mens rea и возвращаясь к более ранней концепции mens mala, стоит напомнить, что, преломляясь в ней, понятийный аппарат mens rea характеризовался следующими отличительными чертами: во-первых, отсутствием обобщённой терминологии, т. е. подходом от-преступления-к-преступлению, во-вторых, неразработанностью понятий из области mens rea в психологическим плане, сопряжённой с их частым отрицательным определением, что являлось следствием, в-третьих, доминирования в понимании mens rea её социально-этической сущности, наполнявшей указанные термины морально-оценочным содержанием.

Начиная со второй половины XIX в. и в особенности в конце XIX – начале XX вв. понятийный аппарат mens rea претерпевает настолько глубокие изменения, что даже несмотря на сохранение ряда старых черт, с конца XIX в. можно говорить о совершенно новом подходе к данной концептуальной характеристике mens recr. на смену терминологии моральной злобности приходят психологические категории предвидения, желания, цели, знания, осознания и тому подобные. Именно с точки зрения их соотношения начинают обсуждаться в теории и на практике такие традиционные понятия, как общее и специальное намерение (ставшие к рассматриваемому времени ведущими формами mens rea в приложении к большинству преступлений), а также злое предумышление, злой умысел, обманное намерение и так далее.

Значимость такого подхода, который можно назвать истинно психологическим, невозможно недооценить: с его привнесением в доктрину и правоприменение mens rea стала рассматриваться не с объективных позиций сообщества, выработавшего свои суждения о моральной упречности, а преимущественно с субъективных, т. е. оцениваться в плане реального психического настроя индивидуально взятого человека и его соответствия требуемой юридической дефиниции, а не в плане того, считает ли общество, представленное присяжными, судьями и атторнеями, возможным применить собственный стандарт к конкретному деянию, поименовав его как достаточно злостное для образования необходимой mens rea. И хотя остатки старой объективизации mens rea удержали в какой-то мере свои позиции, в частности, применительно к материально-правовым средствам доказывания mens rea через сохранение презумпции последней и в области так называемого «объективного стандарта» небрежности, само по себе понимание mens rea как истинно субъективной, психической реальности, существующей в приложении к конкретному индивиду, окончательно утвердилось в теории уголовного права.

И всё же ценность такого психологического анализа была во многом утеряна из-за отсутствия генерализации понятийного аппарата mens rea, который продолжал существовать исключительно в рамках подхода от-преступления-к-преступлению. Бесспорно классически последний был сформулирован двумя его ведущими сторонниками: Джеймсом Ф. Стифеном в Англии и воспринявшим немногим позднее стифеновскую позицию Францисом Б. Сэйром в Соединённых Штатах.

В рамках принадлежащего его перу мнения по известному делу Толсон Джеймс Ф. Стифен так изложил свою точку зрения:

«Полная дефиниция каждого преступления содержит, прямо или подразумеваемо, положение касательно состояния ума. Следовательно, если психический элемент какого-либо поведения, о котором утверждается, что оно составляет преступление, доказано отсутствует в любом данном случае, то преступление, определённое так, как только что показано, не совершается… Хотя эта фраза (поп est reus, nisi mens sit red) и общеиспользуема, я полагаю её в наибольшей степени неудачной и не только могущей ввести в заблуждение, но и в реальности вводящей по следующим основаниям. Она вполне естественно предполагает, что помимо всех частных дефиниций преступлений существует такая вещь, как “mens rea” или “виновный ум”,[628] которая всегда прямо или подразумеваемо включена в каждую дефиницию. Это очевидно не так, поскольку психические элементы разных преступлений сильно отличаются между собой (курсив мой. – Г.Е.). В случае тяжкого убийства «mens rea» означает злое предумышление; в случае кражи– намерение украсть; в случае изнасилования – намерение иметь насильственное сношение с женщиной против её воли; и в случае укрывательства похищенных вещей – знание, что вещи были похищены. В некоторых случаях она означает просто невнимательность. Например, в случае с простым убийством по небрежности она может значить забывчивость в подаче сигнала. Представляется запутывающим называть столь много несхожих состояний ума одним именем (курсив мои. —Г.Е.)».[629]

Конечно же, точнее было бы сказать, что сформулировал свою позицию Джеймс Ф. Стифен не в 1889 г., а более чем на двадцать лет раньше, в 1863 г., в работе, поименованной в русском переводе В.Д. Спасовича 1865 г. как «Уголовное право Англии в кратком очертании» и считающейся первой после «Комментариев» Уильяма Блэкстоуна попыткой систематически изложить принципы английской уголовной юриспруденции.

Рассматривая в ней «психические условия, сопряжённые с деянием, при отсутствии которых оно не может быть наказуемо по закону»,[630] Джеймс Ф. Стифен отмечал следующее: «Деяние не может быть само по себе преступно, если психический элемент его – намерение – не есть состояние сознания, запрещаемое законом. Это состояние сознания различно, смотря по свойствам каждого случая (курсив мой; далее в тексте следует опускаемое здесь краткое изложение mens rea различных преступлений, по аналогии с которым будет выстроено схожее перечисление в мнении по делу Толсон. – Г.Е.)… Одним словом, деяние становится преступным не тогда, когда оно намеренное в… общем смысле этого слова… но только тогда, когда оно сопровождается особенным намерением, специально воспрещаемым по закону в применении к этому особенному случаю (курсив мой. – Г.Е.). В некоторых случаях это особенное намерение определено законом…, но всего чаще оно обозначается только весьма общим выражением: malice. Malice или злой умысел в той или другой форме есть необходимая приправа всякого преступления, но в некоторых случаях чтобы составить известное специфическое преступление, он должен приоблечь особенную форму (курсив мой. – Г.Е.)».[631]

Думается, вполне можно утверждать, что именно эти соображения сформировали в будущем мнение Джеймса Ф. Стифена по делу Толсон. Так что хотя оно и получило наибольшую известность, его, как можно предположить в свете изложенного, не совсем обоснованно считать заложившим первоосновы концепции ment es reae.

Восприняв и развив стифеновскую позицию, Францис Б. Сэйр, которого по праву можно считать родоначальником концепции mentes reae в её американском варианте, отразил свои взгляды следующим образом:

«Mens rea не означает единого определённого состояния ума, которое должно быть доказано как предпосылка всякой преступности. Mens rea, подобно хамелеону, принимает различные оттенки в различной среде… Совершенно тщетно пытаться открыть значение mens rea посредством какого-либо общего принципа универсальной применимости, в равной мере проходящего сквозь все случаи… Истина заключается в том, что не существует единого определённого состояния ума, общего всем преступлениям… Старая концепция mens rea должна быть отброшена, и взамен её должна быть воспринята новая концепция mentes reae (курсив мой. – Г.Е.)».[632]

Таким образом, смысл подхода к понятийному аппарату mens rea, отразившегося в первой половине XX в. в ведущих исследованиях по уголовному праву, [633] сводится к тому, что не существует общих понятий намерения, неосторожности, небрежности и тому подобных, приложимых ко всем преступным деяниям; каждое отдельно взятое преступление имеет свою собственную mens rea, не совпадающую с mens rea других преступлений и заключающуюся на элементарном содержательном уровне в проявленных действующим в его поступке намерении, неосторожности и так далее. Это и есть сущность концепции mentes reae, составившей ядро теории mens rea в конце XIX– первой половине XX вв. Прилагая к сказанному ставшее легальным афоризмом наблюдение, содержащееся в одном известном решении Верховного Суда Соединённых Штатов, концепцию mentes reae можно описать как характеризующуюся «разнообразием, несоответствием и сумятицей в… дефинициях требуемого, но неуловимого психического элемента».[634]

Иными словами, в понимании mens rea в конце XIX – начале XX вв. произошёл крупный, бесспорно концептуальный сдвиг: вместо социально-этической сущности mens rea ведущее положение в теории mens rea заняла её понятийная концептуальная характеристика, ставшая основой концепции mentes reae.

Причины и значение изложенной смены теоретической парадигмы заключаются в следующем.

Изменение базисной ориентации уголовного права во второй половине XIX в. повлекло за собой, помимо прочего, два принципиально важных в аспекте теории mens rea последствия: во-первых, появились преступления строгой ответственности и, во-вторых, обуздание моральной злобности и наказание-возмездие за преступный грех, бывшие целью уголовного права на протяжении девяти столетий, ушли на второй план (хотя – что важно – и не исчезли совсем), уступив место теории наказания-предотвращения, наказания-исправления.

Особенно важен второй момент: в его контексте человек вместо того, чтобы быть понимаем как цель в нём самом, превратился в общем плане в средство для достижения некоей внешней социально значимой цели. Уголовное право отныне интересовалось не столько внутренней порочностью деятеля, сколько тем, как предотвратить подобное учинённому в будущем. Как следствие, моральная упречность настроя ума личности не могла не отойти в тень. Одновременно в плане первого момента доминирующую роль стал играть понятийный аппарат mens rea: для решения не могшей возникнуть в прошлом задачи определения того, не является ли содеянное преступлением строгой ответственности, и теория, и суды были вынуждены обратиться к более тонкому, чем имел место ранее, анализу mens rea в терминологическом плане. При этом в любом из двух возможных вариантов моральная упречность оказывалась оттеснённой на второй план. Так, в преступлении строгой ответственности она, по меньшей мере, неопровержимо презюмируется из самого факта совершения деяния или, по большей, рассматривается как нерелевантная для целей уголовного права. Если же преступление предполагается таковым, что требует установления mens rea, то моральная упречность с её неопределёнными границами преступного и непреступного едва ли могла лучше, чем формально-юридические понятия, определить данные границы, реализуя тем самым предупредительную задачу уголовного права.

С нивелированием моральной упречности, кроме того, можно увязать и обусловленную социально-экономическим развитием общества в рассматриваемую эпоху криминализацию небрежного причинения вреда. Последнее, бывшее в традиции общего права уголовно наказуемым лишь в исключительных случаях (хотя даже это, как справедливо отмечает Джером Холл, весьма сомнительно[635]), в первой половине XX в. всё более проникает в уголовное право, в особенности в связи с дорожно-транспортными происшествиями.[636] При этом небрежность, будучи в отличие от намеренного или неосторожного причинения ущерба по определению связана с неосознанием риска в отношении охраняемых законом интересов, не имела, не имеет и не может в принципе иметь присущей указанным элементам mens rea очевидной, исходной, даже в каком-то смысле «осязаемой» моральной упречности. Так что и в этом аспекте последняя не могла не сдавать свои позиции, сохраняясь применительно к небрежности – основное отличие которой от намерения и неосторожности именно в этом и кроется – лишь in abstracto, в силу природы «объективного стандарта» данной разновидности mens rea. Являясь «правнуком» объективизации mens rea XVII–XVIII вв., рождённым в конце XIX в., он отражает моральную упречность, негативно оценивая конкретного индивида не за личный настрой его ума, а посредством приложения к нему обобщённого стандарта сообщества.[637]

Вместе с тем важно подчеркнуть, что концептуальная составляющая социально-этической сущности mens rea, будучи неизменно на протяжении столетий заключена в понятии морально упречного настроя ума человека, не исчезла полностью из теории mens rea. Наиболее принципиально высказался в этом плане Оливер У. Холмс-мл., когда, предваряя свой психологический анализ субъективной составляющей преступления, он следующим образом отразил данное положение: «Ни в коем случае нет намерения отказаться от того положения, что уголовная ответственность… основывается на упречности. Такое отрицание потрясло бы моральные чувства любого цивилизованного сообщества; или, говоря иначе, право, которое наказывало бы поведение, которое не было бы упречным в глазах среднего члена сообщества, было бы слишком жестоким, чтобы поддерживаться таким сообществом».[638] Моральная упречность, будучи всего лишь оттеснена на второй план и прекратив быть ведущей доминантой в констатации наличия или отсутствия mens rea, не перестала оказывать определяющее воздействие на теорию mens rea в преломлении её прикладных аспектов, таких как юридическая ошибка, тяжкое убийство по правилу о фелонии, материально-правовые средства доказывания mens rea и ряд иных. Последние, будучи рационализированы с помощью понятийного аппарата mens rea формально-юридически более обоснованно, чем то имело место ранее, продолжали покоиться в своей основе на тезисе о моральной упречности настроя ума деятеля.

Кроме того, инерция более ранней концепции mens mala с её акцентом на моральной упречности как предопределяющем моменте в установлении mens rea даёт о себе знать и в рассматриваемую эпоху. Именно этой инерции можно отчасти приписать подход от-преступления-к-преступлению, в котором понятия из области mens rea, наполненные истинно психологическим содержанием, не могли всё ещё окончательно избавиться от морально-оценочных характеристик, либо заключённых в их названии, либо отражённых в их частичном непсихологическом определении.

Итак, теория mens rea в эру стабильности, охватывающую конец XIX – первую половину XX вв., может быть охарактеризована как концепция mentes reae. В целом основывающаяся на принципе mens rea, она вместе с тем допускает существование преступлений строгой ответственности. Что же до преступлений, включающих mens rea в качестве составного элемента, то в концепции mentes reae они рассматриваются как обладающие каждое собственной уникальной mens rea, сводящейся к тому или иному проявлению психической деятельности человека и покоящейся в основе своей на моральной упречности ума деятеля. Наиболее рельефно изложенные тезисы проявляются при рассмотрении концепции mentes reae в её практическом преломлении, чему посвящён следующий параграф.

Во всей более чем восьмивековой истории mens rea, спроецированной на американское уголовное право, лишь два события представляются равновеликими в своей основополагающей значимости: это, во-первых, привнесение в уголовно-правовую материю с приданием ему юридического значения самого понятия субъективной составляющей преступного деяния, произошедшее в конце XII – начале XIII вв., и, во-вторых, появление в 1962 г. М.Р.С., масштабного, теоретичного и влиятельного проекта Института американского права. [750]

В исторической перспективе такая оценка могла бы, на первый взгляд, показаться аберрацией близости, преувеличивающей значение М.Р.С. для теории mens rea в сравнении с не менее крупными для своего времени доктринальными построениями, осуществлёнными Эдуардом Коуком, Уильямом Блэкстоуном, Джеймсом Ф. Стифеном и другими авторами, и всё же это не так. Проект М.Р.С. знаменует собой столь резкий разрыв с предшествовавшей теоретической эпохой в её исходных, базисных началах, что его можно считать не просто качественно иным этапом в развитии теории mens rea, а следует рассматривать как создавший не обновлённую концепцию, но самостоятельное теоретическое направление в рамках общей теории mens rea – теорию виновности (culpability).

Из изложенного с очевидностью явствует необходимость под критическим углом суммировать теорию mens rea в её концептуальных характеристиках и практическом преломлении в том виде, в каком она существовала к моменту появления М.Р.С.

Обращаясь в самом первом приближении к решению поставленной задачи, можно с определённостью сказать, что к середине XX в. почти восьмивековое развитие теории mens rea привело её в плачевное состояние. Пользуясь слегка преувеличенной научно, но весьма точной эмоциональной характеристикой, данной Рональдом Л. Гэйнером, к рассматриваемому времени «подход к психическим компонентам преступлений являл собой болото легальных остатков, затянутое тонкой плёнкой общей терминологии, обозначающей вредность».[751] И если исследованию этого «болота» in concreto посвящались предыдущие главы, то его обзор in abstracto является предметом настоящего параграфа.

Рассмотрим прежде всего исходный принцип mens rea. Бесспорно, формулировка и легальное значение последнего к середине XX в. были достаточно неясны, что являлось очевидным следствием чрезмерного использования в нормах законодательства строгой ответственности, существовавшей на тот момент в уголовном праве вне каких-либо рационализирующих теоретико-правовых рамок.

Свой вклад в такое разрушение идеи mens rea внёс и Верховный Суд Соединённых Штатов, признавший существование преступлений строгой ответственности конституционно приемлемым явлением. Впервые это произошло в 1910 г., когда суд в решении (правда, obiter dictum) записал, что «общественное благо может требовать, чтобы в запрещении или наказании отдельных действий могло бы быть предусмотрено, что те, кто будет совершать их, будут совершать их на свой риск, и им не будет позволено выдвигать в качестве основания защиты добросовестность или незнание».[752] В следующем, 1911 г., точно так же, obiter dictum, Верховный Суд счёл, что «полномочие легислатуры объявлять правонарушением и исключать элементы знания и надлежащего усердия… не может… быть поставлено под сомнение».[753] Однако недвусмысленно суд анонсировал свою позицию в решении 1922 г., в основу которого легло положение о строгой ответственности со ссылкой на приведённый прецедент 1910 г. Поддержав осуждение лица за уголовно наказуемое нарушение законодательства об обороте наркотических средств в ситуации, когда последним исключалась mens rea в качестве составляющего элемента преступления, Верховный Суд весьма неопределённо указал, что норма общего права об обязательности знания как элемента преступления может быть проигнорирована при уяснении содержания более современного законодательства, где её подразумеваемое включение в текст закона при его истолковании могло бы привести к неприменимости на практике того или иного положения.[754] Решение по данному делу впоследствии стало считаться ведущим прецедентом касательно конституционности строгой ответственности.[755]

Получив, таким образом, «конституционное благословение» от Верховного Суда Соединённых Штатов в максимально неопределённых и широких выражениях, концепция строгой ответственности в итоге подобно «плесени» охватила в большей или меньшей степени практически всё уголовное право. Не ограничиваясь своей колыбелью – преступлениями против общественного благосостояния, она распространилась на целый ряд более серьёзных преступлений с весьма суровыми санкциями. Такой подрыв принципа mens rea привёл уголовно-правовую теорию к пессимистическому выводу о «потускнении mens rea»,[756] сделанному исходя из позволительности исключить вообще «всякую отсылку к mens rea в приложении к современным статутным правонарушениям».[757]

Помимо размывания принципа mens rea в общем плане, строгая ответственность своим чрезмерным распространением стала одной из привходящих причин замедленного развития теории mens rea, поскольку последняя была вынуждена акцентироваться на поиске пригодного обоснования существования этого института в целом и приемлемых критериев отнесения того или иного деяния к преступлениям строгой ответственности. Говоря иными словами, теория mens rea вместо изучения собственного предмета тратила массу усилий на рационализацию и отграничение от данного предмета его противоположности, с которой она исходно сталкивалась, – строгой ответственности.[758]

И всё же данное обстоятельство не следует считать решающим при оценке разработанности теории mens rea, ибо её критическое состояние к середине XX в. можно скорее приписать отсутствию значимых попыток систематизации в этой области.

Примечательно, что наиболее негативно на последнем факте сказалась именно концепция ment es reae. С самого своего зарождения понятие mens rea представляет собой единство двух концептуальных характеристик: социально-этической сущности, т. е. моральной упречности, и проявления указанной сущности в том или ином психическом настрое, состоянии ума деятеля. Исторически сложилось так, что первоначально ведущей движущей силой в становлении и углублении mens rea являлась моральная упречность, исходно предопределявшая с объективных позиций социума наличие или отсутствие конкретной mens rea в конкретном преступлении (пресловутый подход от-преступления-к-преступлению). Временной отрезок доминирования данной концептуальной характеристики был выше поименован как период господства концепции mens mala. С развитием правовой науки и изменениями в базисе уголовного права на смену концепции mens mala выдвинулась концепция ment es reae. В ней моральная упречность, оттеснённая на второй план, удержала из своей старой структуры как сущности-содержания (или сущности-понятия) mens rea лишь первую составляющую и уступила психологическим категориям вторую. Однако – и в этом заключается основной момент– далее привнесения психологичности в понятийный аппарат mens rea теория не пошла, сохранив в целом исторически сформировавшийся подход от-преступления-к-преступлению. Иными словами, и Джеймс Ф. Стифен, и Францис Б. Сэйр, и Роллин М. Перкинс, и прочие представители уголовно-правовой науки в их подавляющем большинстве, придав понятиям, ранее наполненным морально-оценочными характеристиками, сугубо «техническое значение»,[759] не сделали дальнейшего, вполне естественного и осуществимого шага в направлении к генерализации понятийного аппарата mens rea. Столкнувшись с исторически сложившейся множественностью терминов и констатировав на её основе, что «фундаментальная концепция mens rea стала… спутанной и неопределённой»,[760] они, как верно подметил Джером Холл, впали в «номиналистское заблуждение»,[761] не достигнув теоретически и практически возможного обобщения различных проявлений психической деятельности человека, имеющих уголовно-правовое значение, в единую упорядоченную иерархию конечных в своём числе понятий.[762]

Крупной преградой к такому обобщению являлось, бесспорно, и состояние американского уголовного законодательства. Нагромождение разновременных статутных установлений, имевших своей целью замещение норм общего права и при том принимавшихся часто ad hoc, в ответ на сиюминутные требования, лишь способствовало «разноголосице» в понимании mens rea.[763] Не могли исправить сложившегося вещей и уголовные кодексы, редко когда содержавшие в своей структуре подобие общей части и не пытавшиеся никоим образом свести к минимуму терминологические расхождения в законодательстве. Так что при всей позитивности самого по себе вытеснения статутным правом права прецедентного данный процесс в плане mens rea едва ли допустимо рассматривать как оказавший значимое влияние на теоретические характеристики mens rea.

Негативные следствия отмеченного «номиналистского заблуждения» могут быть сведены к следующим.

Во-первых, в теории и на практике не было определено точное место и значение моральной упречности в структуре mens rea. В специальных терминах, сохранивших в своём наименовании этикооценочные характеристики (как, например, злое предумышление в тяжком убийстве, злоумышление в поджоге) и «обросших» обширным судебным истолкованием, моральная упречность не могла часто найти должного места, соотносясь либо с отображением сущности mens rea, либо смыкаясь с содержательным наполнением понятия[764].

Во-вторых, подход от-преступления-к-преступлению практически преграждал путь теоретическим изысканиям, направленным на уточнение субъективных аспектов преступления по отношению к различным объективным составляющим деяния. Иными словами, данный подход, весьма точно могущий быть названным в приложении к отдельным преступлениям «анализом правонарушения» (offense analysis),[765] исходно ориентировался на определение конкретной mens rea конкретного деяния через её описание по отношению к actus reus либо преступления в целом, либо центрального элемента последнего: например, через описание намерения причинить смерть в злом предумышлении, требуемом для образования тяжкого убийства; через описание намерения учинить фелонию внутри жилого помещения в бёрглэри; через описание намерения сжечь жилой дом в злоумышленном поджоге и так далее. Тем самым, избрав центральный элемент в структуре actus reus и определяя через отношение к нему mens rea отдельного преступления в целом, теория и вслед за ней практика почти всецело упускали из виду то обстоятельство, что субъективное отношение к различным объективным элементам, реально выделяемым в структуре любого человеческого поведения, в том числе и преступного, может быть также различным: например, при плохом освещении можно лишь надеяться, намеренно совершая выстрел с целью убить кого-либо, что предмет вдали окажется человеком, а можно быть в том уверенным или же игнорировать связанный с этим риск. Точно так же можно быть уверенным относительно наступления ночного времени или статуса помещения как жилого в бёрглэри, а можно и не осознавать данных обстоятельств; и, наконец, можно аналогичным образом быть уверенным в статусе поджигаемого строения, а можно просто игнорировать риск того, что оно является жилым. Таким образом, на периферии в плане mens rea оставались немаловажные обстоятельства, которые должны влиять и реально влияют на оценку проявленной виновным степени моральной упречности. [766]

Итак, в аспекте общей теории mens rea к середине XX в. представление о mens rea как о морально упречной намеренности, неосторожности или небрежности, сопутствующей совершению запрещённого уголовным законом поступка, как таковое в целом отсутствовало, будучи «распылено» по всему массиву преступлений. Концепция mentes reae, выросшая из концепции mens mala, являла собой лишь не более чем отражение этой «распылённости» в психологическом обрамлении без абстрактной теоретической систематизации.

Изложенное состояние общей теории mens rea негативно проецировалось и на её прикладные аспекты, где тезис о моральной упречности настроя ума деятеля продолжал оставаться доминирующим базисом, на котором надстраивались вторичные, уже психологические обоснования. При этом следствием недостаточно чёткого определения места и значения моральной упречности являлась, в целом, несогласованность подходов в различных ситуациях, связанных с релевантностью error juris, с двумя теориями (агентской и непосредственной причины) тяжкого убийства по правилу о фелонии, а также с легальным характером и содержательным наполнением презумпции mens rea.

Таким образом, к середине XX в. теория mens rea исчерпала все ресурсы для своего развития, бывшего, к тому же, преимущественно экстенсивным. Неорганизованность в области mens rea как центральной области уголовного права препятствовала, как следствие, давно назревшей реформе всего американского уголовного права. [767]

Соответственно, основная задача М.Р.С. была определена самим временем: он должен был не просто отреставрировать, а, скорее, даже капитально перестроить старое, веками создававшееся здание, разработав на его фундаменте не просто новое концептуальное обрамление идеи mens rea, но иное теоретическое направление в рамках общей теории mens rea как субъективной составляющей преступления.

Оценка положений М.Р.С. предполагает последовательное освещение по схеме, предложенной в предыдущих главах, ряда вопросов. Первым из них следует коснуться принципа mens rea.[768]

В отображении этой основополагающей идеи уголовного права составители кодекса не отошли и, как видится, не могли бы отойти от общего начала наступления уголовной ответственности, выработанного многовековым развитием. Наоборот, они выразили его настолько ясно, насколько то возможно, заложив одновременно в формулировку принципа mens rea не только общее требование виновного совершения уголовно-наказуемого деяния, но и основные положения теории виновности в целом.

Согласно § 2.02(1) М.Р.С., «за исключением, предусмотренным в § 2.05, лицо не виновно в правонарушении, если оно не действовало с целью, со знанием, неосторожно или небрежно, как может того требовать закон, по отношению к каждому материальному элементу правонарушения». Как представляется, данный постулат не нуждается в каком-либо дополнительном истолковании применительно к самому по себе принципу mens rea, поскольку отражает и, в конечном счёте, основывается на классической максиме actus non facit reum nisi mens sit rea.

Исключением из общего принципа, упомянутым в тексте § 2.02(1) М.Р.С., стал лишь институт строгой ответственности, урегулированный, в свою очередь, § 2.05 М.Р.С. Нормы, относящиеся к нему, сформулированы в кодексе следующим образом:

«(1) Требования виновности, предписанные §§ 2.01 и 2.02, не применяются к:

(a) правонарушениям, образующим нарушения, если затронутое требование не включено в дефиницию правонарушения или суд не решит, что его применение согласуется с эффективным применением закона, определяющего правонарушение; или

(b) правонарушениям, определённым не кодексом, а иными статутами, постольку, поскольку с очевидностью явствует законодательная цель в наложении абсолютной ответственности[769] за такие правонарушения или относительно их любого материального элемента.

(2) Несмотря на любое другое положение существующего права и если последующий статут не предусматривает иного, то:

(a) когда налагается абсолютная ответственность относительно любого материального элемента правонарушения, определённого не кодексом, а иным статутом, и осуждение основывается на такой ответственности, правонарушение образует нарушение; и

(b) хотя абсолютная ответственность налагается законом относительно одного или большего числа материальных элементов правонарушения, определённого не кодексом, а иным статутом, виновное совершение правонарушения может быть вменено и доказано, в каковом случае небрежность относительно таких элементов образует достаточную виновность, а классификация правонарушения и приговор, который может быть вынесен за него по осуждении, определяются § 1.04 и статьёй 6 кодекса».

В исходном анализе приведённых положений можно вспомнить широко известное высказывание Герберта Уэкслера, одного из ведущих творцов кодекса, по которому последний предпринял «фронтальную атаку» на строгую ответственность.[770] Под этим подразумевается, что М.Р.С. с двойственных позиций подошёл к рассматриваемому институту: во-первых, он сохранил его сам по себе, но, во-вторых, вместе с тем изъял посягательства данного рода из категории преступлений, поименовав их нарушениями (violations), не влекущими правовых последствий, с которыми связывается осуждение за преступление.[771] Тем самым М.Р.С., с одной стороны, сохранил доктринальную нерушимость принципа mens rea по отношению к преступлениям, но, с другой, допустил исключения из него в случаях с противоправными нарушениями.

Единственным отступлением от принципиальной позиции кодекса по отношению к строгой ответственности стала норма § 213.6(1) М.Р.С.: «Где бы в настоящей статье (статье 213, посвящённой сексуальным посягательствам. – Г.Е.) уголовная наказуемость поведения ни зависела от возраста ребёнка менее десяти лет, не является основанием защиты то, что действующий не знал о возрасте ребёнка или разумно верил, что ребёнок старше десяти лет…» Иными словами, не допуская здесь применения основания защиты в виде фактической ошибки относительно сопутствующего обстоятельства (т. е. возраста потерпевшего ребёнка в сексуальных преступлениях), кодекс тем самым изъял элемент виновности относительно этого обстоятельства, поскольку нерелевантность фактической ошибки, отрицающей элемент виновности, нельзя расценить иначе, как нерелевантность данного элемента виновности.

Решив вопрос об институте строгой ответственности самом по себе, составители кодекса столкнулись с задачей упорядочения действующего массива законодательства, налагающего такую ответственность. В её решении они избрали путь перемещения a priori и de iure всех без исключения преступлений строгой ответственности в категорию нарушений. Однако при этом кодекс предусмотрел не только такое своеобразное движение «вниз», от требований виновности к строгой ответственности, но и обратный ход «вверх», признав допустимым по доказывании небрежности именовать содеянное преступлением и назначать за его совершение соответствующие собственно уголовное наказание (§ 2.05(2)(b) М.Р.С.). Таким образом, составители М.Р.С. добились в практическом плане поистине невозможного, строго очертив при сохранении строгой ответственности границы прежде необъятного в своём охвате и весьма сурового в своих уголовно-правовых последствиях института.

Переходя теперь к доктринальным соображениям, подвигнувшим составителей кодекса к удержанию строгой ответственности в уголовном праве, необходимо отметить, что их допустимо оценивать исключительно как сугубо практические, т. е. основанные на традиционных представлениях о возможной неэффективности правового регулирования во многих случаях с объективно опасными посягательствами, если бы осуждение за образуемое последними правонарушение было связано с требованием доказать mens rea.[772]

Говоря иначе, в рассматриваемом аспекте в М.Р.С. проявился дух практического компромисса: не затрагивая теоретических проблем обоснованности института строгой ответственности самого по себе, составители кодекса – и здесь, как видится, заключён один из недостатков кодекса – предпочли обойти их молчанием, смягчив до уровня, показавшегося приемлемым, нормы действующего права. В особенности это заметно относительно допущенной в § 213.6(1) М.Р.С. строгой ответственности в сексуальных посягательствах, где комментарий к кодексу так обосновал избранный подход: «Ответственность за сношение с ребёнком младше десяти лет не требует психического состояния относительно возраста ребёнка… Фокусирование на столь юном возрасте делает строгую ответственность приемлемой, поскольку ни одна заслуживающая доверия ошибка относительно возраста ребёнка фактически младше десяти лет не сделала бы поведение действующего сколь-нибудь менее ужасающим отклонением от социальных норм (курсив мой. – Г.Е.).… Конечно же, спорно и то, является ли норма строгой ответственности удовлетворительной даже при этих обстоятельствах… М.Р.С. достигает компромисса между традиционной нормой, не допускающей ошибки в нормах права о статутном изнасиловании, и общим направлением против преступлений строгой ответственности… Предположительно, строгая ответственность должна бы быть приемлемой за правонарушения, основанные на столь исключительной юности, и в любом случае любое предложенное изменение по этому вопросу натолкнулось бы на политическое сопротивление (курсив мой. – Г.Е.)».[773] И хотя, отражая дух практического компромисса, Герберт Л. Пакер вполне справедливо образно сказал, что «только фанатик мог бы желать большего»,[774] нельзя не отметить того, что фанатик-теоретик действительно мог бы и, даже сверх того, должен был бы желать большего в отношении столь противоречивого института, каким является строгая ответственность.

Изъяв строгую ответственность из сферы истинного (или настоящего), если допустимо так выразиться, уголовного права, составители кодекса тем самым освободились от «груза», отягощавшего теорию mens rea, и смогли практически с tabula rasa приступить к детальной разработке положений теории виновности.

В этом ими был избран строго психологический подход, ценность которого являлась к тому времени вполне очевидной.

Первым шагом в ревизии старой теории явился критический пересмотр и последовательный отказ от подхода от-преступления-к-преступлению с присущей ему неизбежной множественностью понятий из области mens rea, неразрывно спаянных, к тому же, с имеющими вековую историю морально-оценочными характеристиками.

Авторы кодекса сочли, что всё многообразие оттенков различных состояний субъективного, психического отношения лица к совершаемому им деянию во всех его разнообразных объективных аспектах может быть приемлемо сведено к четырём базисным «элементам виновности»,[775] а именно: цели (purpose), знанию (knowledge),[776] неосторожности (recklessness)[777] и небрежности (negligence). [778]

Этим была выстроена исходная модель теории виновности, потребовавшая в дальнейшем своего содержательного раскрытия и упорядочения. В оценке последних аспектов следует обратиться к четырём значимым моментам.

Прежде всего, кодекс полностью отказался от остатков морально-оценочных характеристик в наполнении элементов виновности, прибегнув к их формулированию посредством использования таких ведущих психических категорий, как, например, сознательная цель (conscious object), осведомлённость (awareness), надежда (hope) и сознательное игнорирование (conscious disregard). При этом в дополнение к психологическим составляющим в понятия «неосторожности» и «небрежности» были привнесены и так называемые «нормативные компоненты» или стандарты оценки, позволяющие решить вопрос о наличии либо же отсутствии данных элементов виновности.

Используя различные комбинации упомянутых психических категорий, составители кодекса выстроили четыре сугубо психологических по наполнению элемента виновности, избрав – и это будет вторым моментом из четырёх – выглядящий не менее значимым и основополагающим подход. Они описали элементы виновности не просто применительно к actus reus деяния в целом либо же к результату последнего или к образующему его поведению самому по себе, а применительно ко всем трём могущим одновременно быть выделенным в структуре любого человеческого поступка, не исключая и уголовно наказуемые, составляющим: поведению (conduct), сопутствующим обстоятельствам (attendant circumstances) и результату поведения (result of conduct).[779]

Выработанная на базе этих принципов, которые могут быть названы психологическим и вариативным, схема элементов виновности была представлена составителями кодекса в § 2.02(2) М.Р.С. в следующем виде:

«(а) С целью. Лицо действует с целью относительно материального элемента правонарушения, когда:

(i) если элемент включает в себя характер его поведения или результат последнего, его сознательной целью является осуществление поведения такового характера либо причинение такового результата; и

(ii) если элемент включает в себя сопутствующие обстоятельства, он осведомлён о существовании таковых обстоятельств либо же верит или надеется, что они существуют.

(b) Со знанием. Лицо действует со знанием относительно материального элемента правонарушения, когда:

(i) если элемент включает в себя характер его поведения или сопутствующие обстоятельства, оно осведомлено, что его поведение носит таковой характер либо что такие обстоятельства существуют; и

(ii) если элемент включает в себя результат его поведения, он осведомлён, что практически несомненно его поведение причинит таковой результат.

(c) Неосторожно. Лицо действует неосторожно относительно материального элемента правонарушения, когда оно сознательно игнорирует непосредственный и неоправданный риск того, что материальный элемент существует или последует из его поведения. Риск должен быть такового характера и степени, что, принимая во внимание характер и цель поведения действующего и обстоятельства, известные ему, его игнорирование предполагает грубое отклонение от стандарта поведения, которого правопослушное лицо придерживалось бы в ситуации действующего.

(d) Небрежно. Лицо действует небрежно относительно материального элемента правонарушения, когда оно должно быть осведомлено о непосредственном и неоправданном риске того, что материальный элемент существует или последует из его поведения. Риск должен быть такового характера и степени, что пренебрежение действующим его осознанием, принимая во внимание характер и цель его поведения и обстоятельства, известные ему, предполагает грубое отклонение от стандарта внимательности, которого разумное лицо придерживалось бы в ситуации действующего».

Данной нормой М.Р.С. разрушил веками вырабатывавшийся подход от-преступления-к-преступлению, сведя понятийный аппарат mens rea к ограниченному числу элементов виновности, применимых, в зависимости от текста закона, к любому преступлению. По сравнению с ранее существовавшими дефинициями М.Р.С. стал не просто шагом вперёд: он стал – и здесь весьма трудно подобрать подходящий эпитет – позитивным качественным скачком в развитии понятийного аппарата mens rea.

Бесспорно, по прочтении дефиниций элементов виновности они могут показаться настолько усложнёнными, что это заставит сомневаться в реальности их применения на практике.[780] Иными словами, как иронично, но достаточно удачно отмечается в литературе, набросанная схема могла бы стать «предметом зависти тех монахов, которые до сих пор предпочитают проводить время в дебатах о том, сколько ангелов могло бы танцевать на кончике булавки».[781] Вполне возможно, что в таких критических соображениях есть своя доля истины, хотя в целом навряд ли допустимо согласиться с ними: приведённые определения видятся не более сложными, чем многие другие положения уголовного права, в равной мере попадающие на рассмотрение и разрешение «людей с улицы» – присяжных. И, как следствие, полностью неприемлемым выглядит предложение Джорджа П. Флетчера вообще избегать в тексте закона дефиниций, относящихся к субъективной составляющей преступления,[782] поскольку, несмотря на всю, говоря его словами, философскую природу концепции mens rea, базисные составляющие последней вполне поддаются определению, т. е. задача законодателя должна заключаться скорее в улучшении трудночитаемых дефиниций, чем в отказе от них полностью.[783]

Третьим значимым моментом в модели теории виновности стало следующее. Не остановившись на достигнутом, составители М.Р.С. пошли дальше в упорядочении созданных кодексом элементов виновности, поставив своей целью устранить один из пороков старой теории mens rea, сводившийся к практически полному отсутствию в условиях множественности терминов чётких систематизирующих, иерархических связей между ними, предполагающих возможность взаимозамены одного понятия другим. В преодолении данного дефекта авторы кодекса прибегли к градации элементов виновности «по вертикали» достаточности вышестоящего для удовлетворения требования закона о необходимости нижестоящего. Иными словами, элементы виновности в М.Р.С. были выстроены в «лестничном», иерархическом порядке, что нашло своё отражение в § 2.02(5) М.Р.С.:

«Когда закон предусматривает, что небрежность достаточна для образования элемента правонарушения, таковой элемент также устанавливается, если лицо действует с целью, со знанием либо неосторожно. Когда неосторожность достаточна для образования элемента, таковой элемент также устанавливается, если лицо действует с целью либо со знанием. Когда действие со знанием достаточно для установления элемента, таковой элемент также устанавливается, если лицо действует с целью».

С приложением этой нормы, например, к § 230.4 М.Р.С., предусматривающему ответственность за совершаемое со знанием поставление в опасность благополучия ребёнка, лицо будет виновно в совершении данного преступления не только тогда, когда оно осведомлено, что его действия практически несомненно приведут к указанному последствию (т. е. когда оно действует «со знанием» по отношению к объективному элементу результата), но и тогда, когда наступление указанного последствия является его сознательной целью (т. е. когда оно действует «с целью» по отношению к объективному элементу результата). И, напротив, исключает уголовную ответственность сознательное игнорирование (либо неосведомлённость при долженствовании быть осведомлённым) непосредственного и неоправданного риска относительно наступления такового последствия, т. е. действие «неосторожно» (или, соответственно, «небрежно») по отношению к объективному элементу результата.

Последним, четвёртым моментом в построении теоретической структуры элементов виновности стало требование наличия неосторожности как «порогового» уровня виновности по отношению к тому или иному объективному элементу преступления, относительно которого текст кодекса или другого закона пренебрегает упоминанием о каком-либо ином элементе виновности. Согласно § 2.02(3) М.Р.С., «когда виновность, достаточная для установления материального элемента правонарушения, не предписывается законом, таковой элемент устанавливается, если лицо действует с целью, со знанием или неосторожно относительно него». Таким образом, по мысли составителей кодекса, для образования преступления, в котором законодателем не прописаны необходимые элементы виновности, достаточно, если лицо осведомлено о характере своего поведения (т. е. действует «со знанием» относительно поведения (§ 2.02(b)(i) М.Р.С.), поскольку ни неосторожность, ни небрежность не определяются М.Р.С. касательно данного объективного элемента), а равно сознательно игнорирует непосредственный и неоправданный риск того, что существует некое обстоятельство, связанное с его поведением, либо того, что наступит некое последствие (т. е. действует «неосторожно» относительно, соответственно, сопутствующего обстоятельства и результата поведения (§ 2.02(c) М.Р.С.)).

Рассмотренные четыре момента в целом выстроили общую конструкцию теории виновности in abstracto, сформировав иерархически упорядоченную и содержательно прояснённую схему элементов виновности, применимую в равной мере ко всем преступлениям без какого-либо изъятия.

Дальнейшим, не менее значимым с теоретических позиций шагом стало привнесение внутрь структуры преступления различных элементов виновности. Этим составители кодекса создали подход, весьма точно названный Полом X. Робинсоном и Джейн А. Грэлл «элементным анализом» (element analysis),[784] который заместил ранее доминировавший «анализ правонарушения» (offense analysis), являвшийся, в свою очередь, следствием подхода от-преступления-к-преступлению.

Смысл и базис данного элементного анализа таковы. Деяние человека, именуемое правом как преступное, состоит из множества взаимосвязанных элементов. Ими охватываются действие (бездействие) человека per se (например, нанесение удара палкой или кулаком, нажатие на спусковой крючок, половое сношение с кем-либо, взятие вещи, разжигание огня и так далее); в ряде случаев – последствия, причинно связанные и, таким образом, проистекающие из этого действия (бездействия) (например, гибель человека, причинение вреда его здоровью, разрушение или повреждение имущества и так далее); а также самый разнообразный спектр обстоятельств, окружающих одну либо же обе указанных составляющих человеческого поведения и характеризующих ad infinitum всё то, что законодатель считает необходимым включить в дефиницию преступления (например, статус объекта посягательства как «человеческого существа» в убийстве, отсутствие супружеских отношений или согласия потерпевшей в изнасиловании, характер помещения как жилого в бёрглэри и так далее). Иными словами, человеческое деяние, являющееся преступным, может быть всегда разделено на образующие его «кирпичики», существенно различающиеся по своей природе между собой, но объединённые при этом одним общим признаком, отграничивающим их от всех иных явлений объективной действительности, хотя бы и связанных с преступлением: юридической релевантностью для целей констатации конкретного преступления.[785]

Отталкиваясь от последнего тезиса, становится очевидно следующее: разноплановость объективных составляющих преступного деяния предопределяет то, что в ряде случаев субъективное, психическое отношение лица к ним может варьироваться, укладываясь либо в конструкцию небрежности, либо в конструкцию неосторожности, либо в конструкцию знания, либо, наконец, в конструкцию цели в том их виде, в каком они сформулированы применительно к различным объективным элементам преступления. Таким образом, именно потенциальная многозначность, вариативность элементов виновности по отношению к различным объективным явлениям, включённым законодателем в описание конкретного преступления, является базисом элементного анализа, смысл которого, в свою очередь, сводится к допущению установления различных элементов виновности по отношению к различным объективным элементам содеянного.[786]

Соответственно, данный элементный анализ и был заложен в М.Р.С. в качестве одной из составных, концептуальных основ теории виновности. Отражён он в двух взаимосвязанных, уже приводившихся нормах, в повторении которых сейчас следует лишь специально выделить его характерные черты. Итак, согласно § 2.02(1) М.Р.С., «… лицо не виновно в правонарушении, если оно не действовало с целью, со знанием, неосторожно или небрежно, как может того требовать закон, по отношению к каждому материальному элементу правонарушения (курсив мой. – Г.Е.)». И, далее, согласно § 2.02(3) М.Р.С., «когда виновность, достаточная для установления материального элемента правонарушения (курсив мой; примечательно использование формы единственного числа. – Г.Е.), не предписывается законом, таковой элемент (курсив мой; смотри предыдущее замечание. – Г.Е.) устанавливается, если лицо действует с целью, со знанием или неосторожно относительно него».

Для понимания сущности и действия элементного анализа обратимся к § 221.1(1) М.Р.С., определяющему понятие бёрглэри, и дополним в [квадратных скобках] с пояснениями дефиницию данного преступления, даваемую М.Р.С., элементами виновности, подразумеваемо включёнными в неё в силу §§ 2.02(1), 2.02(3) М.Р.С.

Итак, прибегнув к элементному анализу, можно получить следующее развёрнутое определение бёрглэри:

«Лицо виновно в бёрглэри, если оно входит [, будучи осведомлено о физической стороне своего действия, – применены §§ 2.02(2)(b)(i), 2.02(3) М.Р.С., т. е. добавлен элемент виновности «со знанием», поскольку элементы виновности «неосторожно» и «небрежно» не определены в М.Р.С. относительно объективного элемента поведения] в здание или занимаемое помещение либо его отдельно огороженную и занимаемую часть [, относительно которых оно сознательно игнорирует непосредственный и неоправданный риск того, что их статус окажется таковым, каковой только что перечислен, – применены §§ 2.02(2)(с), 2.02(3) М.Р.С., т. е. добавлен элемент виновности «неосторожно» относительно объективного элемента сопутствующего обстоятельства] с целью [единственный элемент виновности, изначально содержащийся в тексте нормы] совершить преступление внутри, если в данное время недвижимость не открыта для публики или действующему лицу не разрешено или не предоставлено право войти [, относительно каковых обстоятельств лицо сознательно игнорирует непосредственный и неоправданный риск их отсутствия – применён § 2.02(2)(с) М.Р.С., т. е. добавлен элемент виновности «неосторожно» относительно объективного элемента сопутствующего обстоятельства]».

Приведём в аналогичном плане ещё один пример элементного анализа, приложив его к части состава изнасилования, предусмотренного § 213.1(1) М.Р.С.:

«Мужчина, имеющий половое сношение[787] [, будучи осведомлён об этом, – применены §§ 2.02(2)(b)(i), 2.02(3) М.Р.С., т. е. добавлен элемент виновности «со знанием», поскольку элементы виновности «неосторожно» и «небрежно» не определены в М.Р.С. относительно объективного элемента поведения] с женщиной, не являющейся его женой, [когда он сознательно игнорирует непосредственный и неоправданный риск того, что потерпевшее лицо окажется таковым субъектом, каковой только что указан, – применены §§ 2.02(2)(с), 2.02(3) М.Р.С., т. е. добавлен элемент виновности «неосторожно» относительно объективного элемента сопутствующего обстоятельства] виновен в изнасиловании, если:…

… (с) женщина находится без сознания [, непосредственный и неоправданный риск какового состояния сознательно им игнорируется, – применены §§ 2.02(2)(с), 2.02(3) М.Р.С., т. е. добавлен элемент виновности «неосторожно» относительно объективного элемента сопутствующего обстоятельства]; или

(d) женщина младше десяти лет [в силу § 213.6(1) М.Р.С. элемент виновности в данном случае относительно объективного элемента сопутствующего обстоятельства не требуется[788]]».

Используя такую же методику, каждому преступлению, предусмотренному М.Р.С., можно дать соответствующее развёрнутое определение, применив тем самым элементный анализ.

Изложенное отражает формально-юридическую сущность теории виновности, созданной М.Р.С. и покоящейся на двух взаимоувязанных основаниях: во-первых, на объединённых в единую систему иерархической градации и наполненных психологическим содержанием понятий, именуемых элементами виновности, и, во-вторых, на элементном анализе, позволяющем приложить указанные элементы к каждому объективному элементу преступления, введённому законодателем в его дефиницию.

Дальнейший анализ норм М.Р.С. о виновности требует перехода уже к иному, собственно теоретическому этапу оценки.

Рассматривая под этим углом зрения схему виновности, выстроенную М.Р.С., с точки зрения её понятийного аппарата и разработки последнего, нельзя не признать, что в своей согласованности с исторической традицией, в своей иерархической упорядоченности и в своей психологической проработке на уровне общих положений она не имела и не имеет доныне себе равных.

§ 2.02(2) М.Р.С. внёс психологическую ясность в ранее замутнённые характеристиками моральной злобности многочисленные понятия, при помощи которых на протяжении столетий ad hoc описывались субъективные составляющие конкретных преступлений. Сделано это было, во-первых, посредством бесспорно удачного выделения из хаотического массива терминологии четырёх элементов виновности и, во-вторых, посредством их чёткого определения применительно к трём объективным элементам деяния. Вполне обоснованным исключением здесь стали лишь дефиниции неосторожности и небрежности в приложении к элементу поведения: связанные с игнорированием и неосознанием риска соответственно, они не могут быть сконструированы относительно поведения в узком смысле этого слова, т. е. относительно поведения, взятого как исключительно реальные физические движения действующего и отсечённого от характеристик последних, образующих его социальную сторону.[789]

Предпринятое далее составителями М.Р.С. иерархическое упорядочение элементов виновности только подтвердило ценность избранного подхода, поскольку полностью совпало с традицией англоамериканского уголовного права, согласно которой минимально необходимым, как правило, уровнем морально упречного настроя ума деятеля, оправдывающим применение к нему уголовно-правовых санкций, является неосторожность, в то время как небрежность может быть уголовно наказуема лишь в исключительных ситуациях.

Комментарий к М.Р.С. следующим образом обосновал предпринятую кодексом криминализацию небрежности: «Осведомлённость о том, что осуждение и приговор могут последовать за поведением, которым невнимательно создаётся излишний риск, подвигает людей в определённой степени к подстёгиванию внимательности в использовании ими данных им способностей и привлечении ими имеющегося у них опыта к измерению возможностей предполагаемого поведения (курсив мой. – Г.Е.). По крайней мере, в некоторой степени этот мотив может способствовать осведомлённости и, таким образом, привносить некоторую добавочную меру контроля. Более того, невнимание может иметь место вследствие отсутствия осторожности по отношению к интересам других людей, а не просто вследствие отсутствия интеллектуальной способности понимания. Таким образом, отрицать, что законодательство может, опираясь на эти предположения, действовать вполне справедливо, представляется исключительным догматизмом. С другой стороны, полностью справедливо и то, что ответственность за небрежность следовало бы рассматривать как исключительный, а не обычный вариант, и её не следовало бы беспечно налагать повсюду».[790] Соответственно, согласно М.Р.С., небрежное причинение вреда наказуемо только в следующих преступлениях: убийство по небрежности (§ 210.4 М.Р.С.), причинение вреда здоровью по небрежности с использованием смертоносного оружия (§ 21 l.l(l)(b) М.Р.С.) и причинение ущерба имуществу вследствие использования особо опасных средств совершения преступления (§ 220.3(1)(а) М.Р.С.). Особым случаем криминализации небрежности, упомянутым ранее, является, по М.Р.С., применение уголовно-правовых санкций за правонарушение, считающееся иначе нарушением строгой ответственности, при доказанности небрежности в его совершении. И, наконец, ограниченная сфера использования небрежности связана с истолкованием ряда положений М.Р.С., относящихся к основаниям защиты.

Всё, изложенное только что, касается теоретической оценки схемы виновности М.Р.С. в её построении на уровне общих положений. Соответственно, теперь следует сказать несколько слов о достоинствах и недостатках элементного анализа, которым схема виновности преломляется в аспекте конкретных преступлений.

Достоинства элементного анализа, как представляется, неоспоримы, поскольку ясно, что, во-первых, разноплановость характеристик, составляющих уголовно наказуемое деяние с его внешней, физической стороны, неотъемлемо связана, во-вторых, с разноплановостью и неодномерностью наполнения субъективной составляющей преступления, могущей, таким образом, в-третьих, быть описанной с привлечением не одного, а нескольких элементов виновности, что, в-четвёртых, требуется и одновременно обуславливается надлежащей оценкой содеянного, предопределяющей, в-пятых, правильное и справедливое применение уголовно-правовых санкций. Суммируя изложенное, элементный анализ является, бесспорно, крупным шагом вперёд в развитии представления об уголовном наказании как оправдывающемся не просто самим фактом совершения преступления и задачей превенции, а преимущественно идеей соразмерной с заслуженным ответственности с вытекающей из неё целями и кары, и исправления. Иными словами, элементный анализ позволяет адекватно оценить с уголовно-правовых и, что более важно, с социальных позиций два идентичных с внешней точки зрения, точки зрения actus reus, деяния, дав им ту характеристику, которой они соответствуют в плане mens rea и которая предопределяется последней.[791]

Помимо своей собственно теоретической здравости, элементный анализ покоится также на весомых соображениях практического и общеправового плана. Во всяком случае, он, с одной стороны, основывается и им же, с другой стороны, поддерживается принцип законности, ограничивающий судейское правотворчество и побуждающий легислатуры более точно формулировать дефиниции преступлений, давая тем самым гражданам точное представление о сфере запрещённого поведения. Кроме того, элементный анализ позволяет избежать громоздкости в формулировании уголовноправовых норм, делая возможным извлечение требуемого элемента виновности из общих положений уголовного закона.[792]

Теоретическая рациональность элементного анализа, таким образом, очевидна, но в М.Р.С. он не оказался доминирующим, будучи дополнен остатками анализа правонарушения. Так, согласно § 2.02(4) М.Р.С., «когда закон, определяющий правонарушение, предписывает вид виновности, который является достаточным для совершения правонарушения, без различения среди материальных элементов последнего, такое положение должно применяться ко всем материальным элементам правонарушения, если явно не явствует противоположная цель». Тем самым данной нормой[793] составители кодекса закрепили старый анализ правонарушения с его подходом одно-преступление-один-элемент виновности, создав очевидное противоречие между § 2.02(4) М.Р.С. и §§ 2.02(1), 2.02(3) М.Р.С. В оправдание положения, сформулированного в § 2.02(4) М.Р.С., был положен довод о том, что подобный подход наиболее точно отражает подразумеваемое законодательное намерение, поскольку, если бы законодатель считал необходимым связать различные объективные элементы с различными элементами виновности, он так бы и сделал.[794] Однако, нося не более чем практический характер (к тому же отчасти неоправданный сам по себе, поскольку в равной мере доказуемо и противоположное: если законодатель подразумевал, что определённый элемент виновности должен быть приложим ко всем объективным элементам, то не менее обоснован и тот вывод, что именно об этом следовало бы указать непосредственно в тексте закона), такой довод не в состоянии разрешить подмеченного теоретического конфликта. В конечном счёте, последний в данном случае остался неразрешённым составителями М.Р.С.

Итак, подводя промежуточный итог изложенному, несмотря на все недостатки М.Р.С., двойственность и противоречивость ряда его положений, заложенный в нём теоретический потенциал в аспекте, во-первых, психологического определения и иерархического упорядочения элементов виновности и, во-вторых, элементного анализа огромен и бесспорно стал одной из составляющей того обстоятельства, что проект М.Р.С. явился, как представляется, второй по значимости вехой в развитии теории mens rea в американской уголовно-правовой перспективе.

Но, сопоставляя схему виновности М.Р.С. с теорией mens rea общего права, а если говорить более точно, то с концептуальными характеристиками последней, нельзя не натолкнуться на скрытый теоретический конфликт, исходно заложенный в положения М.Р.С. его создателями.

Принципиальный момент здесь заключается в следующем. Пересматривая старую терминологию mens rea с её сущностью в виде моральной упречности, с её множественностью понятий, наполненных отчасти психологическим, а отчасти морально-оценочным содержанием, составители М.Р.С. впали, если можно так выразиться, в противоположную крайность, изъяв на уровне разработанной ими общей теории виновности представление о моральной упречности настроя ума деятеля как социально-этической сущности mens rea. Тем самым М.Р.С. порвал с многовековой традицией двойственности концептуальных характеристик mens rea, прибегнув к описанию сущности mens rea не посредством использования категории моральной упречности, а посредством её замещения психологическим содержанием созданных им четырёх элементов виновности. Не будет большим преувеличением сказать (и, вероятно, это истиннее всего), что составители М.Р.С. сочли теоретический анализ субъективной составляющей преступления исчерпанным формально-психологической констатацией того или иного элемента виновности вне его оценки с социальных, нравственных позиций.[795] Иными словами, они исключили на уровне общей теории виновности представление о сущности mens rea как её необходимой концептуальной характеристике. Именно данное обстоятельство, как видится, и даёт основание к отнесению отражённых в положениях М.Р.С. взглядов не просто к самостоятельной концепции, характеризующей покоящуюся на двух составляющих – моральной упречности и

понятийном аппарате – и освященную веками категорию mens rea, а к особому, единичному в своём роде теоретическому направлению в границах общей теории mens rea как субъективной составляющей преступления – теории виновности, в рамках которой последнее понятие исчерпывается структурой формально-психологических конструкций, поименованных элементами виновности.

Итак, теория виновности, созданная М.Р.С., стала реакцией на непоследовательность, запутанность, хаотичность и непсихологичность старой теории mens rea. Её разработкой составители кодекса попытались устранить все отмеченные пороки, что им, в принципе и в целом, удалось сделать. Но при этом они впали в иную крайность, полностью отринув на уровне общей теории виновности категорию моральной упречности как сущностную основу mens rea. Столь резкий разрыв с традиционной теорией сыграл против составителей кодекса непосредственно в М.Р.С., поставив на уровне специальных вопросов теории виновности ряд проблем, которые последняя либо не смогла адекватно разрешить, опираясь лишь на самое себя, либо, разрешив, разрушила своё единство и целостность привнесением в самое себя категории моральной упречности. Всё это будет показано в следующем параграфе.

Звучное эхо М.Р.С. привело к рождению в большинстве штатов в 1960-70-х гг. лавинообразного процесса ревизии, систематизации и подлинной кодификации уголовного законодательства, образующего в исторической перспективе соответственно кодификационный период развития американского уголовного права.[819]

Вполне возможно, сейчас следует согласиться с тем, что «концептуальная основа Примерного кодекса (конечно же, имеется в виду М.Р.С. – Г.Е.) разрушилась формально и содержательно»,[820] но применительно к указанному процессу положения первого, бесспорно, сыграли едва ли не ведущую роль, будучи восприняты в той или иной своей части законодательством многих штатов.

В особенности это касается схемы виновности М.Р.С., чьи ясные и рациональные постулаты не только стали фундаментом для соответствующих норм (или хотя бы незначительно, но отразились в последних) в двадцати шести штатах,[821] но и оказали, оказывают сейчас и, хотелось бы предположить,[822] будут оказывать ощутимое влияние на истолкование положений кодексов, не отошедших от традиционных концепций общего права.

К примеру, такого рода влияние заметно в Южной Каролине, где, с одной стороны, уголовный кодекс (весьма условно могущий именоваться таковым) не содержит никаких обобщённых положений относительно mens rea и применительно к конкретным преступлениям опирается в целом на общее право и где, с другой, в судебной практике положения М.Р.С. получили широкое признание как значимые в доктринальном плане.[823] Восприятие идей М.Р.С. при истолковании терминологии общего права из области mens rea прослеживается и во многих других штатах.[824]

Бесспорно, стоит отметить и оценки противоположного плана, по которым лишь малое число штатов последовало постулатам М.Р.С. (да и в них последние постоянно подвергаются разрушающему влиянию «старых привычек»), в то время как «большинство штатов и федеральная система продолжают действовать в рамках схемы, развитой общим правом, позволяя судам истолковывать преступления как требующие специального намерения, общего намерения, строгой ответственности или одного из тех кажущихся бесчисленными нюансов среди континуума, в котором эти три концепции пребывают».[825] Объяснение этому явлению усматривается в традиционном стремлении судей сохранить за собой простор в определении mens rea отдельных преступлений с целью добиться в том или ином деле кажущегося им справедливым результата.[826] В отечественной литературе схожей точки зрения придерживается И.Д. Козочкин, неизменно ссылающийся на уголовный кодекс Джорджии.[827] Однако приведение в качестве примера Джорджии представляется не вполне корректным, поскольку, будучи своеобразным «оплотом консерватизма» на Юге, данный штат с не меньшей неизменностью хранит верность традициям общего права. Да и в целом приведённые оценки навряд ли можно признать обоснованными, подтверждением чему служат положения уголовного законодательства штатов или, по крайней мере, позиции, занимаемые судебной практикой.[828]

С 1960-70-ми гг. связан также всплеск интереса к уголовно-правовой теории, характеризующий кодификационный период с его доктринальной стороны. Квинтэссенция теоретической мысли, воплощённая не только в удачных (и не очень) положениях М.Р.С., но и в работах по философии уголовного права, нашла своё отражение в целом комплексе исследований, появившихся в указанный период и посвящённых самой различной проблематике в преломлении норм М.Р.С. и нового законодательства штатов.[829]

В середине 1970-х гг., тем не менее, со спадом волны уголовно-правовой реформы кодификационный этап уступил место последнему, охватывающему и нынешнее время, периоду, дать название которому, как представляется, пока весьма и весьма затруднительно. В его постижении важно правильно понять и оценить роль и место уголовного права в постиндустриальном, информационном обществе, когда на смену традиционной частно-корыстной и насильственной преступности пришли организованная и «беловоротничковая» преступность, терроризм, наркобизнес, корпоративно-корыстные, политические и идеологические преступления. Иными словами, уголовное право в последней четверти XX в. испытало вторую за последние два столетия если не концептуальную, то уж структурную перестройку точно, переместившись в своей массе с преступлений против общественного благосостояния и безопасности и «традиционных» преступлений на корпус преступлений, подрывающих – как бы это высокопарно ни звучало – именно основы общества самого по себе и даже основы человеческой цивилизации в целом.

В последней четверти XX в., кроме того, возрождается представление о наказании-каре, что связано во многом с положительным разрешением остро стоявшей в 1960-70-х гг. проблемы смертной казни, наиболее рельефно отражающей в себе указанную идею.[830] Столь неожиданный ренессанс классической абсолютной теории наказания, теории возмездия, осуждённой составителями М.Р.С. как «иррациональная, анахронистическая и варварская» концепция,[831] но при этом ныне привлекающей под свои знамёна всё больше и больше сторонников, является одним из символов американского уголовного права в его современном бытии.[832]

Суммируя все отмеченные явления, можно сказать о том, что изменившиеся условия жизни общества вновь бросили уголовному праву с такими традиционными философско-правовыми постулатами последнего, как actus reus, mens rea, наказание, вызов; сумело ли оно ответить на него – говорить ещё слишком рано.

На этом фоне в Соединённых Штатах произошло неожиданное – если сравнивать с предшествующим временем – снижение внимания к уголовно-правовой теории, вызванное целым комплексом причин.[833] Интерес к доктрине, поддерживавшийся в 1960-70-х гг. живительной силой М.Р.С. и кодификационного движения в штатах, ослаб к 1980-90-м гг., а теория попала в «тиски» догм М.Р.С., с одной стороны,[834] и догм общего права, сохранённых взращёнными на его почве законодателями и судьями, с другой.[835]

Иными словами, обозревая американскую уголовно-правовую теорию в более широкой перспективе, можно сказать о том, что к концу XX в. её характерной чертой стала конвергенционностъ, сводящаяся к попытке сплавить в единое целое традиционные постулаты общего права и положения действующего права, берущие свои практические корни в революционном по характеру развитии социума за последние два века, а теоретические – в догмах М.Р.С. и объемлющей его научной мысли.

Именно с точки зрения конвергенции доктринальных идей общего права с теорией виновности, отражённой в М.Р.С., и следует рассматривать современную теорию mens rea.

Исходными же в этом анализе должны стать некоторые основополагающие философско-правовые постулаты уголовного права, лишь через которые и можно раскрыть сущность исследуемой категории и отражающей её теории. Отправными постулатами здесь могли бы послужить следующие соображения.

На протяжении всей своей истории человечество выживало и развивалось благодаря лишь одному, созданному его гением институту – обществу. Любой здравый ум не может не признать, что существование последнего необходимо для воспроизводства человеческой цивилизации и, как следствие, не может не согласиться с тем, что, в конечном счёте, в его же, человека, личных интересах поддерживать такое существование. Это возможно лишь одним способом: посредством исключения всякого не-блага для социума и поощрения всякого блага. Но как отделить благо от не-блага? Ответ на поставленный вопрос заключён в осознании того, что человеческие взгляды не разнятся ad infinitum и, следовательно, сводимы к конечному числу представлений об отдельных предметах. В свою очередь, чем более абстрактнее предмет, тем меньшее количество разнящихся точек зрения выявляемо относительно него. Так, можно долго спорить, выдвигая самые разнообразные суждения, о достоинствах и недостатках вердиевской «Аиды», но навряд ли кому-либо в голову – разве что отъявленному безумцу – придёт утверждать о вреде общества в целом и необходимости его разрушения. Точно так же, можно собрать целый букет мнений о достоинствах и недостатках кулинарной кухни того или иного народа, но едва ли кто-либо окажется способен отрицать тот тезис, что убивать другого человека есть зло a priori, допустимое лишь в исключительных обстоятельствах (конечно же, можно долго спорить о круге таких исключительных обстоятельств, но это уже более конкретный, частный вопрос). Суммируя сказанное, здесь важно понять, что представления о благе и не-благе социума в целом являются именно абстрактными представлениями, относительно которых мнения людей не разнятся ad infinitum, а, будучи определённы, сводятся к конечному числу взглядов, разделяемых большинством общества.[836]

Для претворения в жизнь этих представлений о благе и не-благе человечеством исторически создана целая система социальных регуляторов поведения, разновидностью которых является право. Его предписания in abstracto отражают взгляды о благе и не-благе или, говоря на языке закона, о правом и неправом.

Уголовное право отражает взгляды о благе и не-благе, добре и зле на совершенно особом, отличном от других отраслей права уровне, ибо им берутся (или, принимая во внимание реалии сегодняшнего дня, должны были бы браться[837]) под охрану наиболее значимые социальные ценности, чьё разрушение создаёт в перспективе (пусть иногда и отдалённой) угрозу гибели всего общества. Говоря не утратившими до сего дня справедливость словами Уильяма Блэкстоуна, «преступления разделяются, во-первых, на преступления приватные (курсив оригинала. – Г.Е.), которые не что иное суть, как нарушения приватных прав, касательных только до частных в обществе людей, и которые иначе называются гражданскими обидами; и, во-вторых, оные разделяются на преступления публичные (курсив оригинала. – Г.Е.) которые заключают в себе нарушения публичных прав, относительных ко всему обществу (курсив мой. – Г.Е.), и которые иначе называются оскорблениями и делами уголовными».[838] Если с завтрашнего дня будет юридически не запрещено причинять смерть другому человеку, то никому и в голову не придёт мысль усомниться в том, что социум находится на краю гибели; аналогично, если завтра все перестанут платить налоги, возникнет – хотя, конечно же, более абстрактная – уверенность в том, что ни к чему хорошему для общества это не приведёт. Иными словами, важно понять, что уголовное право в силу своей природы, в силу характера налагаемых им санкций – от имущественных лишений до осознаваемого человеком прекращения его собственного бытия – призвано охранять лишь наиболее значимые (неважно, признаваемые таковыми in abstracto, в отдалённой перспективе, или же in concreto) социальные ценности, сохранение которых является, с позиций общества, необходимым базисом для его дальнейшего существования в целом. С этой точки зрения уголовное право с неизбежностью выступает (или, следовало бы сказать, должно в идеале выступать) квинтэссенцией наиболее обобщённых моральных представлений социума о должном и не должном, добре и зле. Как справедливо отмечено ещё Джеймсом Ф. Стифеном, «ни одна отрасль права не может притязать на большую моральную значимость, чем данная, которая со скрупулёзностью и точностью, необходимыми для целей права, налагает стигматы на определённые виды поведения, называя их преступлениями, совершение коих влечёт по их раскрытии несмываемое бесчестье и утрату, в зависимости от обстоятельств, жизни, собственности ил личной свободы».[839] Именно моральные представления общества, неразрывно связанные с осознаваемой и неосознаваемой тягой человека к счастью, должны предопределять содержание уголовного права как должного воплощать в себе конечные взгляды человечества на добро и зло в их приложении к феномену социума. Уголовное право должно быть морально обоснованно, поскольку в приложении к охраняемым им интересам оно содержательно должно совпадать с моралью, стремиться к такому совпадению. Уголовное же право, не совпадающее с моралью, не есть право с философско-правовых позиций.

Конечно же, последний тезис может показаться с первого взгляда слишком спорным, поскольку он противоречит часто цитируемым примерам совершенно противоположного плана, обращающим внимание на случаи несовпадения морали и уголовного права (например, касательно отмены кровной мести). Что до них, то при более внимательном рассмотрении всё оказывается не столь просто, и проблема, как видится, сводится к наложению систем моральных ценностей, исповедуемых той или иной группой общества. Здесь же навряд ли возникнет сомнение в том, что в далёкие времена такие системы ценностей значительно различались, и одна из них часто принудительно заменяла другую.

Ныне же (подчеркнём – при всей возможной дискуссионности и даже своеобразной фикционности данного тезиса) система основополагающих, базисных моральных ценностей, исповедуемых большинством того или иного сообщества, чьи взгляды отображаются в уголовном законе, едина, и позволяет говорить о содержательном совпадении уголовного права и относящейся к нему части данных ценностей, образующей, говоря словами Джерома Холла, «моральный континуум» первого[840].

Проблема, в свою очередь, может возникнуть тогда, когда уголовное право сталкивается с «пограничными» ситуациями, в которых моральные представления различных групп сообщества противоположны (например, аборты, наркотики, взаимоотношения полов и так далее). Здесь, как видится, закон, принимая ту или иную сторону, объявляет, воздерживаясь от окончательного морального суждения, своеобразной морально-легальной доминантой соответствующую точку зрения, но не более того. Иными словами, тезис о совпадении уголовного права с моралью следует понимать как в идеале запрещающий per se аморальное законодательство, т. е. законодательство, ставящее под охрану те ценности, которые не разделяются сколь-нибудь значительным большинством сообществам соответственно, уголовное законодательство на «пограничной» моральной линии не менее морально, чем вне её, в области разделяемых большинством членов социума моральных установок.

Естественно, изложенное не означает, что любой аморальный поступок должен быть уголовно наказуемым; здесь имеется в виду совершенно противоположная мысль. Аморальность может оставаться уголовно ненаказуемой и должна часто оставаться таковой, и это вовсе не означает (как то иногда утверждается) её поощрения.

Иными словами, уголовное право становится моральным либо наказуя очевидно per se аморальные поступки (убийство, грабёж, изнасилование и прочие), либо воспрещая и превращая их тем самым в аморальные в силу одной лишь запрещённости законом поступки, per se морально нейтральные.[841]

Следовательно, любое истинное нарушение предписаний уголовного права является нарушением представлений общества о морально должном, а неотъемлемой и единственной социальной сущностью любого наказания – сущностью, отрицать которую значило бы скатываться в опасные сети легального позитивизма с его разрушающими моральный базис уголовного права установками, – является стигмат морального осуждения, морального порицания виновного, придающий «слову “преступник” его культурный резонанс».[842]Как справедливо отмечено в одном из судебных решений, «наша коллективная совесть не позволяет наказание, когда мы не можем бросить упрёк».[843] Но что в философско-правовом плане позволяет наложить такой стигмат на человека? Ответ на данный вопрос предполагает рассмотрение структуры преступного деяния как необходимой и единственной предпосылки к применению наказания. Обратимся с этой целью к тяжкому убийству, «которое с необходимостью предполагает неоправданное отобрание человеческой жизни» и с которым, что является вполне справедливым следствием, «на языке моральной испорченности и вреда личности и обществу» не сравнимо ни одно другое преступление.[844] Возьмём несколько фактических ситуаций и проанализируем их.

Джон Сондерс, намереваясь убить свою жену, дал ей отравленное яблоко, которое она, откусив маленький кусочек, передала дочери в его присутствии; девочка, которую он нежно любил, съела яблоко и умерла. Обвиняемый, не предпринявший никаких шагов к её спасению, был осуждён за тяжкое убийство и повешен.[845]

Леветт, разбуженный ночью странным шумом, обнажил свою шпагу и начал обыскивать дом; обнаружив в кабинете спрятавшегося там незнакомца и приняв последнего за взломщика, он убил его; погибший же оказался в действительности женщиной, попавшей в дом по приглашению экономки обвиняемого. Обвинённый в тяжком убийстве, Леветт был оправдан.[846]

Томас Дадли и Эдуард Стифенс, находясь на шлюпке в открытом море, будучи голодны и веря, что единственный шанс выжить – это съесть юнгу, спасшегося вместе с ними, убили его и съели. Обвинённые в тяжком убийстве, оба были признаны виновными и приговорены к смертной казни; королева Виктория помиловала обоих, заменив смертный приговор на шестимесячное тюремное заключение.[847]

Кэтрин М. Смит, полагаясь на совет адвоката о законности применения силы в защиту от насильственного отобрания спорного имущества, застрелила помощника шерифа, попытавшегося исполнить юридически действительное судебное предписание о лишении владения. Обвинённая в тяжком убийстве и выдвинувшая в качестве основания защиты указанный совет адвоката о законности самообороны, она, тем не менее, была признана виновной.[848]

Бернхард Гётц, окружённый в нью-йоркском метро четырьмя темнокожими подростками и полагая, что они хотят ограбить его, открыл по ним стрельбу, ранив всех четверых. Обвинённый, среди прочего, в четырёх пунктах покушения на тяжкое убийство, он был оправдан[849].

Во всех приведённых казусах наличествует вред, который уголовное право стремится предотвратить,[850] и действие обвиняемого, с которым этот вред причинно связан; иными словами, имеется actus reus незаконного лишения жизни другого человека (или покушения на это преступление) как первая и необходимая предпосылка к констатации преступления.[851] И, тем не менее, в одних случаях обвиняемые осуждены, а в других оправданы; в одних случаях на них наложен стигмат морального осуждения, а в других их поступки остались морально непорицаемыми. Как следствие, одинаковость actus reus, т. е. объективного элемента совершённого, предопределяет необходимость поиска основания стигмата морального осуждения в иных элементах структуры преступления. В свою очередь, по исключении actus reus в плане правового анализа из всех элементов преступления остаётся лишь один: mens rea как субъективная составляющая деяния.

Джон Сондерс, причиняя смерть своему ребёнку, осознавал аморальный характер своего поступка, его социальную неприемлемость и мог реально избрать иной вариант поведения. Томас Дадли и Эдуард Стифенс, не могли не осознавать ценности жизни юнги, априорно равной с ценностью их жизнью, и, как следствие, вполне осознавали если не моральную порицаемость, то, по меньшей мере, моральную противоречивость, двусмысленность убийства несопротивляющегося и оказавшегося с ними в одинаковом положении юноши; а, осознавая это, они должны были поступить иначе и могли так поступить. Используя мысль Герберта Л.А. Харта, все они «обладали способностью понимать, что право требует от них совершать и не совершать, обдумать и решить, как поступить, и проконтролировать своё поведение в свете этих решений».[852] В не меньшей мере могла обдумать свои поступки и Кэтрин М. Смит, уверенная в том, что в силу неких легальных тонкостей судебное предписание о лишении владения стало к моменту совершения ею действий недействительным и превратило последние в правомерную самооборону: осознавая спорность своего правового титула, о кажущейся действительности которого утверждал сомнительный источник, и связанную с данной спорностью моральную неоднозначность дальнейшего поведения, она была в состоянии избрать иной, очевидно законный вариант действий и, не сделав этого, подвергла себя риску осуждения за тяжкое убийство.

Напротив, Леветт и Бернхард Гётц, хотя и стояли перед возможностью выбора иного варианта поведения, но не осознавали вредоносный в социальном и порицаемый в моральном плане характер своих действий, поскольку оба вполне разумно полагали, что причиняют смерть обоснованно заслуживающему её человеку. Иными словами, хотя их внешнее поведение и соответствовало дефиниции преступления, всё же «некоторый элемент намерения или знания либо некий другой элемент из привычных ингредиентов mens rea отсутствовал, так что совершённое отдельное действие являлось дефектным, хотя действующий и обладал нормальной способностью понимания и контроля».[853]

Итак, единственным основанием для возложения на виновного стигмата морального осуждения по установлении actus reus как внешнего, объективного элемента преступления является заслуживающая морального упрёка mens rea, основывающаяся на осознании свободно выбираемого человеком варианта поведения из имеющихся в наличии как варианта социально негативного и морально порицаемого (в силу либо априорной очевидности последних, либо – как в случае с небрежностью – последующего понимания неверности выбора). Заключающаяся в осознании избираемого пути как, в конечном счёте, этически порочного, категория mens rea образует базис уголовного права в его философско-правовом смысле.

Таким образом, требование наличия и установления mens rea с философско-правовой точки зрения предопределяется характером налагаемых на виновного уголовно-правовых санкций, заключающихся в своём сущностном плане в стигмате морального осуждения, т. е. в отрицательной моральной характеристике, даваемой личности человека по совершении им преступного деяния и вследствие его совершения. Иными словами, без mens rea как субъективной составляющей преступления теряется вся суть уголовного права, вся социальная оправданность налагаемого им стигмата осуждения к претерпеванию не только имущественных потерь, но иногда и более ощутимых лишений вплоть до сознаваемого виновным лишения его жизни. Такая уголовно-правовая система «не была бы моральной в том понимании морали, которое существует сегодня».[854]

Из сказанного уже в строго юридическом плане вытекает принцип mens rea, согласно которому в любом деянии для признания его преступным требуется установить в дополнение к объективным составляющим поступка, запрещённого уголовным законом, также объемлющий их субъективный элемент, заключающийся в заслуживающем морального порицания настрое ума деятеля и характеризующийся намеренностью, знанием, неосторожностью или небрежностью по отношению к совершённому.

Под этим углом зрения и следует анализировать категорию mens rea в современном американском уголовном праве.

Исходный тезис, на который здесь можно опереться, сводится к пониманию того, что в теоретическом плане в современную эпоху mens rea удержала две присущие ей и исторически сложившиеся концептуальные характеристики: моральную упречность как свою

сущность и тот или иной психический настрой ума деятеля как своё содержание. Только через понимание их взаимоценности возможен обоснованный с философско-правовых позиций анализ всего уголовного права. Соответственно, с исключением одной из этих характеристик неизбежно разрушается вся структура последнего: элиминирование моральной упречности означает возникновение неразрешимых вопросов как на уровне общей, так и на уровне особенной части уголовного права, поражающее, в итоге, его социальную основу, а элиминирование понятийного аппарата, в свою очередь, ведёт, к объективизации уголовного вменения, сводящегося в таком случае к оценке не реального субъективного настроя ума деятеля, а к оценке того, являлось бы либо же нет совершённое деяние морально упречным с позиций общества, т. е., в конце концов, ведёт к аналогичному разрушению философско-правовых основ уголовного права.

В этом-то, как видится, и состояла изначальная, доктринальная ошибка составителей М.Р.С., пренебрегших, по сути, категорией моральной упречности и попытавшихся описать всю теорию субъективной составляющей преступления при помощи психологических понятий. Однако, как справедливо отмечает Джордж П. Флетчер, через пропасть «между фактическим описанием состояния ума и видом морального осуждения, могущего поддержать решение относительно заслуженного наказания», не столь легко перебросить мост,[855] как то предположили авторы М.Р.С., элиминировавшие психологической теорией виновности базисную идею моральной упречности. В конечном счёте, подобный подход привёл к трудноразрешимым теоретическим проблемам на уровне иных положений общей и особенной части, которые в силу своей природы не могут быть оторваны от категории моральной упречности.

В подтверждение осознания и преодоления этой ошибки М.Р.С. говорит тот факт, что несмотря на восприятие законодательством многих штатов бесспорно здравых положений М.Р.С. относительно понятийного аппарата mens rea, «элементного анализа» и так далее и несмотря на их ощутимое влияние на судебную практику иных штатов, доктринально доминирующим и воспринятым судебной практикой остаётся подход, согласно которому психологически содержателъное субъективное наполнение деяния не исчерпывает всего понимания mens rea, чем с необходимостью предопределяется её сущностная оценка как морально упречной mens rea, единственно обосновывающей на уровне принципа применение уголовно-правовых санкций.

Таким образом, в теоретическом понимании категории mens rea в современном американском уголовном праве сохраняются две её концептуальные характеристики, выработанные многовековой историей[856].

Первая из них заключается в том или ином психическом настрое ума деятеля, что предполагает требуемую дефиницией преступления форму mens rea. Последняя, устанавливаемая как с истинно субъективных позиций, т. е. в плане оценки настроя ума реальной и конкретной личности, так и с привнесением в ряде случаев объективных стандартов сообщества, означает констатированные в уголовном процессе вне разумных сомнений намерение, знание, неосторожность или небрежность (используя предложенные М.Р.С. элементы виновности) либо же злое предумышление, злоумышленность, преднамеренность и так далее (используя классическую терминологию общего права) по отношению ко всем или лишь к части компонентов actus reus.

Но на уровне базисных основ уголовного права этого ещё недостаточно, что с необходимостью подразумевает привлечение к уголовно-правовому анализу содеянного второй его составляющей– моральной упречности, заключающейся в отрицательной оценке обществом в лице присяжных и судей того выразившегося в объективной действительности внутреннего (субъективного, психического) отношения, которое было проявлено виновным относительно социальных ценностей. Основанием к такой отрицательной оценке, в свою очередь, является установление через констатацию той или иной формы mens rea имевшего место в условиях реального свободного выбора вариантов поведения осознания виновным (или – в случае с небрежностью – долженствования такого осознания до и в момент действия и наличного осознания – после) избираемого им варианта как социально неприемлемого и этически негативного.

В рамках категории моральной упречности данная отрицательная оценка может разниться, будучи «внутренне избирательна»[857] и зависима от нашедших своё отражение в разнообразных объективных составляющих содеянного субъективных установок действующего. Не вызывает сомнения тот факт, что, по общему правилу и ceteris paribus, осознанно или неосознанно поставляющий в опасность значимые социальные ценности более заслуживает морального порицания, чем осознанно или неосознанно подвергающий угрозе менее весомые социальные ценности; действующий намеренно морально упречен в большей степени, чем проявляющий небрежность; а побуждаемый социально порицаемыми мотивами– более, чем движимый социально положительными.[858] В рамках категории моральной упречности можно, кроме того, провести разграничительную линию между поступками ребёнка и взрослого, действующего в состоянии фактической или юридической ошибки и вне её и так далее. И, напротив, она предполагает, к примеру, одинаковую, в принципе, наказуемость оконченного преступления и неоконченного, поскольку в обоих вариантах (при прочих равных условиях) моральная оценка проявленного деятелем настроя его ума идентична.[859] Иными словами, категория моральной упречности даёт ответы на вопросы, на которые строго психологическое понимание субъективной составляющей преступного деяния ответов дать не может[860].

В связи со сказанным особо следует остановиться на проблеме небрежности в уголовном праве. Если противопоставить её намерению, неосторожности и другим возможным формам mens rea, то налицо принципиальная разница: последние, связанные с наличным осознанием риска охраняемым уголовным законом ценностям, морально порицаемы per se, изначально и очевидно; и, напротив, моральный упрёк в адрес действующего небрежно сомнителен, поскольку им не осознаются в момент его поступка создаваемые таким поведением угрозы. Так что возникает один из «вечных» вопросов уголовного права: обоснованна ли, исходя из понимания mens rea как морально упречного в сущности своей настроя ума деятеля, уголовная наказуемость небрежного причинения вреда?

Наиболее известным критиком наказуемости небрежности стал Джером Холл.[861] В его понимании элиминация небрежности из охвата уголовного права оправдывается этически, научно и исторически.[862] Так, с исторических позиций в пользу изъятия небрежности из области преступного свидетельствует, по его мнению, тенденция англо-американской уголовно-правовой системы по ограничению сферы ответственности за небрежное причинение вреда.[863] Этически исключение небрежности обосновывается философской мыслью, начиная с Древней Греции и заканчивая современностью, отстаивающей тезис о волимости поведения как основы моральной упречности, являющейся предпосылкой уголовного наказания и отсутствующей, как следствие, в случаях с небрежностью в той степени, которая оправдывала бы применение уголовно-правовых санкции[864].

И, наконец, научно изъятие небрежности из-под уголовной наказуемости предопределяется возникающей в результате её существования несогласованностью в праве, т. е. отсутствием чётких критериев для допущения небрежности как достаточного базиса уголовной ответственности в одном случае и её исключения в другом, а также невозможностью применения выработанных для неё стандартов в конкретных ситуациях.[865] Объединяя эти доводы в единую группу, Джером Холл следующим образом суммировал свою позицию: нормальный человек, причиняющий по небрежности серьёзный вред, склонен испытывать чувство сожаления и самоосуждения и готов возместить причинённые убытки; он даже готов понести наказание – но эта готовность не оправдывает самого по себе наказания за такой ущерб; карать небрежность – не значит подстёгивать внимательность как обвиняемого, так и других лиц, поскольку карается неосведомлённость о риске, да и наказание здесь незначительно; карать небрежность – значит карать глупость, дефекты знания и понимания, но не моральную упречность. Таким образом, по мнению Джерома Холла, уголовное наказание – это не тот способ, которым допустимо бороться с небрежным причинением вреда.[866]

Оценивая соображения Джерома Холла и других теоретиков, отстаивающих аналогичную точку зрения, можно в целом сказать, что едва ли обосновано утверждение о неприемлемости включения небрежности в орбиту уголовного права. В конечном счёте, несмотря на всю критику данного тезиса, именно реальная (хотя и оцениваемая с объективных позиций «разумного человека») моральная упречностъ в непроявлении способностей, могущих быть проявленными иным разумным человеком в конкретной ситуации, представляется оправдывающей применение уголовно-правовой санкции.[867]Иными словами, как справедливо отмечает Герберт Л.А. Харт, здесь наказывается не содержательная наполненность ума человека или, вернее, отсутствие таковой, tabula rasa разума, а, скорее, «неудача действующего в информировании самого себя о фактах и, таким образом, вхождение в это ‘состояние ума’ (не ведающего о фактах. – Г.Е.)».[868] И совершенно иной вопрос заключается уже в том, каково должно быть уголовное наказание в таких случаях и каковы последние должны быть сами по себе.

Более существенной в аспекте приемлемости уголовной наказуемости небрежности видится критика так называемого «объективного стандарта», позволяющего констатировать наличие данной разновидности mens rea исходя не из субъективного настроя ума деятеля, а прилагая к его ситуации объективизированное мерило социума[869].

Отправной точкой в истории объективного стандарта небрежности, глубоко укоренившегося в американской практике (а также иных стран семьи общего права[870]) и применяющегося и в настоящее время, стало массачусетское решение 1884 г. по делу Ф. Пирса.[871] Факты дела и решение суда могут быть суммированы следующим образом (оговоримся, что в цитируемом далее отрывке в силу специфики уголовного права этого штата под неосторожностью (recklessness) в известной мере понимается небрежность (negligence)):

«Обвиняемый был признан виновным в простом убийстве… Он публично практиковал как врач и, будучи вызван лечить больную женщину, заставил её, с её согласия, завернуться в фланелевую ткань, пропитанную керосином, на три дня, более или менее того, вследствие чего она умерла. Имелись доказательства, что им применялись схожие методы лечения с благополучным результатом в иных случаях, но в одном результат заключался в том, что лечимый покрылся волдырями и обжёг, как и в настоящем деле, тело… Мы должны решить, должны ли его (обвиняемого. – Г.Е.) действия рассматриваться в соответствии с внешним стандартом того, что было бы морально неосторожным при обстоятельствах, известных ему, в человеке разумной осмотрительности… По крайней мере постольку, поскольку затрагивается гражданско-правовая ответственность, совершенно ясно, что должно применяться то, что мы называем внешним стандартом, и что если поведение человека таково, что было бы неосторожным в человеке обычной осмотрительности, оно неосторожно и в нём… По-видимому, существует по меньшей мере равное основание для восприятия этой нормы в уголовном праве, которое имеет своей непосредственной целью и задачей утвердить общий стандарт или, по крайней мере, общие отрицательные границы поведения сообщества в интересах безопасности всех… Неосторожность в уголовном праве не менее, чем неосторожность в гражданском, должна оцениваться посредством того, что мы называем внешним стандартом. Рассматривая человека, не имеющего специального обучения, вопрос о том, неосторожно ли его деяние в человеке обычной осмотрительности, очевидно эквивалентен изысканию в степени опасности, выявляющейся общим опытом и присущей деянию при обстоятельствах, известных деятелю… Общий опыт необходим для человека обычной осмотрительности, и человек, берущийся действовать так, как действовал обвиняемый, должен обладать им на свой риск (курсив мой. – Г.Е.)».[872]

Соответственно, прилагая внешний, объективный стандарт к поведению человека и не принимая (по общему правилу) во внимание индивидуальные особенности личности, суд может констатировать небрежность тогда, когда в реальности её не было.[873] Это и служит главной мишенью в критике уголовной наказуемости небрежности.[874]

Тем не менее, вряд ли можно отрицать справедливость ряда соображений автора решения по делу Ф. Пирса, Оливера У. Холмс-мл., который в своей работе «Общее право» следующим образом обосновал применение объективного стандарта небрежности:

«Стандарты права– это стандарты всеобщего применения. Право не принимает во внимание бесконечные вариации темперамента, интеллекта и образования, которые делают внутренний характер конкретного деяния столь различным в различных людях… Когда люди живут в обществе, определённая усреднённость поведения, жертва индивидуальными особенностями, выходящими за некую точку, необходима для общего блага. Если, к примеру, человек рождён вспыльчивым и неуклюжим, всегда сталкивается со случайностями и причиняет вред самому себе или своим ближним, то его врождённые дефекты, несомненно, будут учтены на небесном суде; но, с другой стороны, такими ошибками по сравнению с происходящими из виновного пренебрежения причиняется не меньшее беспокойство его ближним. Последние, соответственно, требуют от него, на его собственный риск, достигнуть их стандарта, и суды, которые основаны ими, отказываются принять во внимание его личные характеристики… Право анализирует, что было бы упречным в обывателе, человеке обычного интеллекта и осмотрительности, и определяет посредством этого ответственность (курсив мой. – Г.Е.)… В теории права тот, кто разумен и осмотрителен, не действует на свой риск. Наоборот, только когда он оказывается не в состоянии проявить способности предвидения, которыми он одарён… последствия вменяются ему в ответственность».[875]

Иными словами, балансируя между объективно оцениваемой моральной упречностью и субъективным психическим состоянием, общество выбирает особый путь предотвращения опасности, проистекающей из небрежно совершаемых преступлений, угрожая наказать всякого, кто не достигает его стандартов осмотрительности. Во всяком случае, очевидно, что намеренно и неосторожно совершаемые преступления как ex definitio связанные с наличным осознанием риска охраняемым уголовным законом ценностям требуют субъективного подхода; небрежность же, соединённая с неосознанием в момент учинения поступка создаваемых им угроз, не исключает объективного стандарта оценки. Вполне возможно, общество вправе его принять.

Из всего вышеизложенного вытекают следующие выводы.

Налагаемые уголовным правом санкции в их сущностном плане отображают в себе отрицательную моральную оценку обществом поведения действующего. Источник этой отрицательной оценки, в свою очередь, лежит в морально порицаемом настрое ума деятеля, образующем самостоятельную категорию уголовного права и необходимый (по общему правилу) элемент преступления – mens rea.

В теоретическом аспекте mens rea может быть сведена к двум концептуальным характеристикам: моральной упречности как своей сущности и тому или иному психическому настрою ума деятеля как своему содержанию.

Вариации психической составляющей, далее, образуют понятийный аппарат mens rea, базирующийся на иерархии психических состояний, их неодинаковости в приложении к отдельным компонентам actus reus и «элементном анализе».

Наличие строго психической составляющей поступка, в свою очередь, предопределяет необходимость и возможность её социальной оценки, сводящейся к установлению имевшейся у виновного возможности осознанного выбора между социально приемлемым и неприемлемым вариантами поведения и лишь обусловленной выбором последнего наличием моральной упречности как сущности mens rea, разнящейся в своей степени от случая к случаю.

В изложенных четырёх аспектах заключается содержание современной американской теории mens rea, сплавляющей в себе основанную на сознательном выборе негативного варианта поведения категорию моральной упречности как основы к социальному стигмату осуждения и наказания индивида с категориями злоумышления, намерения, неосторожности и так далее, сопутствовавшими совершению деяния и лежащими в основе такой упречности. Отличительная черта данного подхода – конвергенционность, заключающаяся в объединении моральной упречности как многовековой концептуальной характеристики mens rea с выработанным в последнем столетии истинно психологическим пониманием субъективной составляющей преступления.

Фундаментальность идеи mens rea для уголовного права находит своё отражение в практике Верховного Суда Соединённых Штатов применительно к вопросу о конституционной значимости принципа mens rea в исключительно легальном аспекте, т. е. в плане того, вправе ли законодатель изъять mens rea из структуры преступления, не нарушив при этом конституционных положений о надлежащей правовой процедуре (V, XIV поправки к Конституции Соединённых Штатов) и жестоком и необычном наказании (VIII поправка к Конституции Соединённых Штатов).

Традиционно считается, что поставленная проблема нашла своё разрешение в 1952 г.[876] В решении по известному делу Мориссетта, изложенном судьёй Р.Х. Джэксоном, Верховный Суд следующим образом отобразил свой взгляд на конституционную, общеправовую и социальную значимость принципа mens rea: «Утверждение о том, что вред может образовать преступление только тогда, когда он причинён намеренно, не является местническим или преходящим положением. Это универсальное и устойчивое положение в сформировавшихся системах права как вера в свободу человеческой воли и последующей способности и обязанности нормального индивида выбирать между добром и злом… Преступление как сложная концепция, обычно образуемая только из совпадения дурно проявившегося ума с дурно поступающей рукой, соответствует сильно выраженному индивидуализму, и пустило глубокие и древние корни на американской почве. Поскольку штаты кодифицировали преступления по общему праву, то даже если их законоположения обходят молчанием данный вопрос, их суды полагают, что молчание не означает отказ от принципа, но просто признают, что намерение настолько внутренне присуще идее правонарушения, что не требует статутного подтверждения».[877]

Исключение относительно принципа mens rea суд сделал лишь для преступлений против общественного благосостояния, относимых к преступлениям строгой ответственности.

С момента вынесения решение по делу Мориссетта стало одним из своеобразных краеугольных камней в фундаменте всего здания mens rea, будучи традиционно рассматриваемо как заложившее основу к признанию конституционного значения за субъективной составляющей деяния для признания его преступным.[878]

Однако в 1996 г. Верховный Суд косвенно высказался в том плане, что тезисы решения по делу Мориссетта являются не более, чем весьма пространным obiter dictum[879] В решении по делу Дж. А. Эгельхофа судья Р. Б. Гинзбург, анализируя возможности штатов по созданию, изменению и отмене норм уголовного законодательства о mens rea, сформулировала следующую позицию: «Штаты обладают широкой свободой в определении элементов уголовных правонарушений… в особенности когда определяют “ту степень, в какой моральная виновность должна быть предпосылкой к осуждению за преступление[880]…»[881] Иными словами, приведенное подразумеваемо означает (хотя, возможно, и obiter dictum), что mens rea не является конституционно требуемой составляющей преступления.

Разделившийся при вынесении решения по делу Дж. А. Эгельхофа Верховный Суд едва ли не пришёл в этом пункте к обоюдному соглашению, поскольку судьи, оставшиеся в меньшинстве при вынесении решения (а вместе с судьёй Р. Б. Гинзбург они образуют большинство по данному вопросу), согласились с цитированным тезисом, отметив в лице судьи С. Д. О’Коннор, что: «Легислатура штата определённо обладает властью определять правонарушения, которые она желает наказывать. Если легислатура Монтаны выбрала такое переопределение данного правонарушения (обдуманного убийства. – Г.Е.), которое изменяет требуемый элемент психического состояния, проблема надлежащей правовой процедуры, представленная в настоящем деле, перестаёт быть значимой (курсив мой. – Г.Е.)».[882]

Как следствие, трактуя данное решение, можно сказать о том, что Верховный Суд ныне не склонен придавать обобщённое конституционное значение принципу mens rea. Во всяком случае, именно такая осторожность присуща современной литературе, где решение по делу Дж. А. Эгельхофа считается допустимым интерпретировать «как обозначающее, что не существует более даже жизнеспособного аргумента, согласно которому mens rea конституционно требуется» как элемент преступления.[883]

С приведённых позиций остаётся рассмотреть только проблему строгой ответственности, носящую общетеоретический характер и связанную с осмыслением категории mens rea в современную эпоху.

Прежде всего, необходимо отметить, что ристалище битвы pro et contra строгой ответственности усеяно таким множеством обломков разнообразных доктринальных копий, что едва ли на нём можно преломить какое-нибудь совершенно новое древко.

Как следствие, наиболее разумным из возможных представляется подход теоретического обобщения накопившихся позиций, которому следует предпослать обзор формально-юридического развития данного института уголовного права во второй половине XX в.

Примечательно, но положения М.Р.С. оказали незначительное влияние на существование преступлений строгой ответственности в законодательстве подавляющего большинства штатов.[884] Пожалуй, можно даже сказать, что та характеристика, которая была дана рассматриваемой концепции ранее – институт без чётких границ, чётких принципов и чётких критериев – сохранила справедливость и по прошествии вала кодификационного движения 1960-70-х гг., а также сохраняет её ныне. В законодательстве большинства штатов с завидным упорством к преступлениям строгой ответственности относились и относятся не только незначительные в плане своей общественной опасности и наказуемости посягательства, но и более опасные деяния, влекущие весьма серьёзные санкции.[885] Судебная же практика при истолковании положений уголовных кодексов в отсутствие чётких критериев отнесения посягательств либо к преступлениям строгой ответственности, либо к требующим установления mens rea продолжает испытывать значительные трудности, варьируя часто подходы на основании весьма тонких, ведомых только самим судьям соображений.[886]

Единственными островками уверенности в этом море сумятицы являются, в свою очередь, лишь точка зрения Верховного Суда Соединённых Штатов, неизменно подтверждающего конституционную допустимость преступлений строгой ответственности,[887] а также позиция научной мысли, отвергающей в своём большинстве теоретическую обоснованность данного института.

Попытаемся, следовательно, суммировать доктринальные доводы pro et contra строгой ответственности и рассмотреть их под углом зрения общей теории mens rea.

Обратимся для начала к аргументам в поддержку строгой ответственности, остающимся, как можно заметить, практически неизменными на протяжении вот уже почти полутора столетий её существования.[888]

Первым из них укажем на довод о повышенной общественной опасности некоторых посягательств, угрожающих причинением весьма значимого для социума ущерба, что, по мнению сторонников строгой ответственности в таких случаях, оправдывает уголовноправовые санкции за действия per se и, как следствие, игнорирование интересов конкретного индивида.[889]

Тесно примыкает к этому тезису и аргумент, по которому установлением строгой ответственности законодатель достигает общепревентивного эффекта, стимулируя повышенную внимательность и предусмотрительность индивидов в опасных сферах деятельности, где они могут и должны в силу занимаемого ими положения предотвратить возможный вред обществу.[890]

Из опасной природы деяний, признаваемых, по общему правилу, преступлениями строгой ответственности, вытекает и иной довод, приводимый часто в поддержку данного института, в силу коего лица, совершающие такие поступки, предположительно действуют виновно.[891]

Из этого допущения, в свою очередь, следует и тезис об эффективности правоприменения, могущей оказаться под угрозой, если от обвинения во всём огромном массиве дел о преступлениях строгой ответственности требовалось бы доказать наличие mens rea.[892]

И, наконец, последний из наиболее часто встречающихся аргументов в поддержку строгой ответственности заключается в том, что, как правило, наказание за такие преступления незначительно, так что риск осуждения субъекта, в плане mens rea невиновного, не влечёт за собой сколь-нибудь серьёзных последствий.[893]

Теоретическое опровержение этих доводов практически «зеркально».

Так, применительно к аргументу о повышенной общественной опасности посягательств строгой ответственности можно указать на существование преступлений, рассматриваемых как не менее опасные, что, однако, не влечёт за собой исключения из их структуры mens rea.

Тезис об общепревентивном эффекте строгой ответственности также можно поставить под сомнение, поскольку невиновно действующий (т. е. действующий со всей внимательностью и осторожностью) не может никоим образом быть подвигнут к большей внимательности и осторожности, так как все свои возможности он уже исчерпал. Если же, напротив, они им не исчерпаны, то может возникнуть вопрос о небрежности.

Что до аргумента о вероятном наличии mens rea, то не только совершенно справедливо утверждение Генри М. Харта-мл., согласно которому реальная виновность девяти человек не может рассматриваться как достаточная гарантия для осуждения десятого, поскольку виновность в традиции англо-американского уголовного права всегда индивидуальна,[894] но и верно подмечена Джеромом Холлом логическая ошибкаpetitioprincipii, присущая данному доводу.[895]

Представляющееся наиболее обоснованным соображение pro – об эффективности правоприменения – неприемлемо в силу упоминавшегося философско-правового постулата, по которому человек есть самоцель, а не средство к достижению некоей другой цели. На правоприменительном уровне это, в свою очередь, должно означать ясное понимание того, что не в выгоде обвинителей заключается цель уголовного процесса, а в установлении реальной личной виновности конкретного индивида[896].

И последний тезис – о незначительности наказания – едва ли можно счесть приемлемым в свете уже приводившихся объективных фактов, свидетельствующих об обратном.[897] Более того, как точно подмечается в одном современном английском прецеденте, «чем более серьёзно правонарушение, тем больший вес должен придаваться презумпции (т. е. презумпции mens rea.[898] – Г.Е.) поскольку наказание более сурово и стигмат, сопутствующий осуждению, более тяжел».[899]

Иными словами, все эти аргументы pro et contra строгой ответственности есть доводы практического, прикладного уровня анализа данного института. Истина же, как представляется, заключается в том, что строгая ответственность не может быть обоснована с позиций общей теории mens rea и отражённых в ней философско-правовых основ уголовного права.

Санкции, налагаемые уголовным правом, неразрывно связаны в силу его природы с моральным осуждением индивида; более того, последнее есть сущность первых. Источник стигмата морального осуждения, в свою очередь, коренится в морально порицаемом настрое ума деятеля, основанном на сознательном выборе виновным неприемлемого правом варианта поведения. При этом единственный путь к констатации морального упречного настроя ума деятеля лежит через установление, процессуальное доказывание mens rea обвиняемого. Через данный момент абстрактная теория mens rea в формально-юридическом плане претворяется в своё наличное бытие в настрое ума конкретного индивида; через данный момент абстрактный философско-правовой базис уголовного наказания задействуется и становится оправданным в приложении к отдельному человеку. И вот всего этого и недостаёт институту строгой ответственности, обходящемуся без реального доказывания mens rea. Говоря иначе, строгой ответственностью постольку, поскольку она доказано не связана с морально упречным настроем ума деятеля, не обосновывается в теоретическом плане применение к виновному неотделимых от стигмата морального осуждения уголовно-правовых санкции. [900]

Но проблема критики строгой ответственности усложняется неоднородным характером норм, входящих в данный институт уголовного права.

Дело в том, что во всём корпусе преступлений строгой ответственности исходно выделяемы два блока, которые условно можно назвать преступлениями «истинной» и «смешанной» строгой ответственности.[901]

Под преступлениями «истинной» строгой ответственности следует понимать те, дефиниция которых не содержит отсылки к mens rea в отношении любого из компонентов actus reus.[902] Соответственно, «смешанная» строгая ответственность предполагает исключение mens rea в виде той или иной её формы по отношению к одному или нескольким из них и сохранение в приложении к другим.[903]

Анализируя эти два блока в свете общей теории mens rea, можно сделать вывод о том, что изначально концепция строгой ответственности не имеет под собой рационального теоретического базиса лишь в аспекте «истинных» преступлений строгой ответственности, исключающих a priori всякую отсылку к mens rea содеянного. Что же касается преступлений «смешанной» строгой ответственности, то решение проблемы представляется не столь однозначным, поскольку упирается в единственный вопрос: является ли достаточной для наложения на обвиняемого стигмата морального осуждения и применения к нему уголовно-правовых санкций некая степень моральной упречности, доказано наличествующая в совершённом им деянии? Ответ же здесь, в конечном счёте, зависит от этической оценки сообществом поведения обвиняемого, т. е. от оценки того, пересекает ли морально порицаемая через свой ум личность обвиняемого некую черту, некий порог, за которым социум полагает себя вправе in abstracto в лице законодателя и in concreto в лице судей и присяжных его покарать в уголовном порядке.

Наиболее ярко реальная теоретическая обоснованность «смешанной» строгой ответственности, позволяющая применить к индивиду серьёзные уголовно-правовые санкции в отсутствие mens rea по отношению к одному из компонентов actus reus проявляется в посягательствах сексуального плана[904], во многих из которых по законодательству большинства штатов исключена mens rea в приложении либо к возрасту потерпевшей[905], либо к её согласию на те или иные действия[906].

Сформулирована данная точка зрения может быть следующим образом: индивид, совершающий осознанно не просто предосудительный, а морально исключительно порицаемый и караемый правом поступок, оправданно в глазах сообщества изначально заслуживает применения к нему серьезных мер уголовно-правового воздействия, основанных на указанной моральной упречности и направленных к защите социума. Что же до реального знания-незнания им каких-либо объективных обстоятельств, то ими, хотя бесспорно и повышающими-понижающими степень моральной порицаемости, ничто не меняется в исходно наличествующем и per se оправдывающем уголовное наказание морально упречном настрое его ума.

Позиция pro строгой ответственности, приложимая к рассматриваемой ситуации, именуется либо как теория «морального проступка» (совершая своё деяние, обвиняемый– даже не зная всех значимых фактов – осознавал его если не преступность, то, по меньшей мере, моральную порицаемость, чем оправдывается в таком случае уже уголовное наказание), либо как теория «меньшего правонарушения» (совершая своё деяние, обвиняемый– даже не зная всех значимых фактов – осознавал, что им совершается преступление, и хотя он и считал его менее опасным, чем оно в действительности оказалось, тем не менее, исходное осознание преступного характера действий оправдывает в таком случае наказание за в реальности совершённое преступление). В своей сущности, обе эти концепции есть не что иное, как отражение точки зрения части судей Суда для резервированных дел короны, выраженной ими по упомянутому делу Принса[907] и в принципе – если признать теоретическую здравость приведённых рассуждений – не утратившей в какой-то мере справедливости до сегодняшнего дня[908]. Так, предлагая подтвердить осуждение обвиняемого за вменённое ему преступление, барон Брамвелл (сформулировавший решение от своего имени и от имени пяти других судей) следующим образом обосновал занятую им позицию, положив начало первой из упомянутых теорий: «Запрещённое деяние является опасным в силу своей природы… Я не говорю противоправным, но опасным… Он (обвиняемый. – Г.Е.) должен был знать, что совершаемое им деяние – если оно совершается без законного основания – является опасным в силу своей природы, каковым бы ни было его намерение (курсив мой. – Г.Е.)… Мне представляется невозможным сказать, что, когда лицо уводит девушку из-под власти её отца, не зная, младше ли она шестнадцати лет либо же нет, оно невиновно; и в равной мере невозможно, чтобы оно без опаски совершало опасное деяние, веря, хотя и ошибочно, что она достаточно взрослая».[909] Иными словами, пересекая некую моральную черту, индивид в глазах социума уже заслуживает уголовного наказания, будучи обязан принять на себя риск оказаться частично морально невиновным.[910] В свою очередь, мнение коллеги барона Брамвелла, судьи Бретта, можно рассматривать как первооснову теории «меньшего правонарушения». Согласно последней, mens rea, требуемая для осуждения обвиняемого за преступление, существует и тогда, когда лицо, заблуждаясь относительно фактов, совершает деяние, которое, будь обстоятельства таковы, как оно рассматривает их, образовало бы преступление, хотя и менее серьёзное по сравнению с вменённым.[911] Как можно заметить, разница между двумя концепциями сводится к исходным представлениям обвиняемого: в первой для констатации морально упречной mens rea достаточно того, чтобы им осознавалась аморальность поступка; вторая же, напротив, требует осознания именно преступного характера деяния, хотя и менее опасного при его сопоставлении с вменяемым.[912]

Таким образом, из изложенного можно сделать вывод о том, что часто встречающееся отвержение концепции строгой ответственности en bloc в определённой мере поспешно.[913] Базирующаяся на своего рода «квази-математическом» понимании mens rea – «один компонент actus reus должен с необходимостью соответствовать одному компоненту mens rea, а всё прочее должно быть отвергнуто», – данная точка зрения игнорирует «комплексность наших моральных порицающих суждений»,[914] выходящих за рамки строго формального подхода.

Истина, как следствие, представляется заключающейся в том, что a priori доктринально неприемлема лишь – неизбежная и потому простительная тавтология– «истинная» строгая ответственность, не связанная с доказанной моральной обоснованностью уголовного наказания. «Смешанная» же строгая ответственность, напротив, видится теоретически здравой, но лишь постольку, поскольку она соответствует сущности уголовного наказания как стигмата морального осуждения в обусловливаемом им применении к индивиду уголовно-правовых санкций только наличием морально порицаемого сообществом настроя ума деятеля, коренящегося в осознанном преступлении им известных ему правовых запретов. Этим соответствием, в свою очередь, предопределяется то, что концепция «смешанной» строгой ответственности никоим образом не связана с объективным вменением преступного результата, так как ему (т. е. вменению) здесь исходно предпосылается некая mens rea.

Ключевая точка в понимании изложенного лежит в том, что «смешанная» строгая ответственность не становится теоретически защитимой всегда и только в силу введения в структуру преступления единичного компонента mens rea в виде той или иной её формы per se – она становится теоретически защитимой лишь тогда, когда включённая mens rea позволяет соотнести на уровне принципа, исходя из воззрений любого данного сообщества, связанную с нею моральную упречность со стигматом морального осуждения, оправдывающим уголовное наказание. Иными словами, привнесённая в структуру преступления mens rea должна символизировать настолько морально упречный настрой ума деятеля, чтобы ею per se могло быть оправдано уголовное наказание. С юридической точки зрения это означает, что такой компонент mens rea должен соотноситься со значимой составляющей actus reus, а с философско-правовой – что он должен отражать оценочные суждения общества относительно должного и недолжного в уголовно-правовом смысле.

Возвращаясь к примерам со «смешанной» строгой ответственностью, сказанное можно пояснить следующим образом: если данное общество готово счесть намеренное совершение того или иного деяния, которое обвиняемый либо вообще не полагает преступным, либо рассматривает как преступление менее серьёзное по сравнению с реально вменяемым ему, настолько дурным поступком, чтобы увидеть, как следствие, в этой «голой» намеренности достаточный источник морального осуждения и наказания, то «смешанная» строгая ответственность с её исключением mens rea относительно согласия либо же возраста потерпевшей теоретически оправданна, и, соответственно, наоборот.[915]

В конечном счёте концепция строгой ответственности– естественно, только «смешанной» строгой ответственности– есть не более чем отражение современной теории mens rea с её имплементацией моральной упречности как единственной социальной и философско-правовой предпосылки уголовного наказания в строго психологическую структуру субъективной составляющей преступления.

В том понимании вопросов, который освещён в настоящем параграфе, видится покоящееся на опыте и базе многовекового развития содержательное наполнение общей теории mens rea в современном американском уголовном праве.

Едва ли возможно отрицать значимость судебной практики для уголовного (и не только уголовного) права в странах семьи общего права. Как справедливо отмечено было Рене Давидом, «общее право было создано судьями, разрешавшими споры между отдельными лицами; эту печать своего происхождения данная правовая система несет на себе до сего времени».[1165] Во всяком случае, содержание настоящей работы (да и всякой иной, посвященной праву стран указанной правовой семьи) является тому лишним подтверждением: обозревая теорию mens rea в исторической перспективе, мы старались (и не могли бы, в принципе, поступить иначе) все основные излагаемые положения иллюстрировать и подтверждать разновременными прецедентами (самые старые из которых датируются 1302 г.,[1166] а самые новые – 24 января 2003 г.[1167]), приводя их, в зависимости от важности вопроса, по одному, по два, а иногда и по дюжине. При этом, цитируя американские, английские, канадские, австралийские, новозеландские и ирландские судебные решения, мы предпочли не отходить от принятой в этих странах практики ссылок на прецеденты, поскольку выработать сколь-нибудь приемлемый вариант по-русски садаптированных сносок не представилось возможным. Соответственно, теперь, по завершении работы, следует «расшифровать» то нагромождение сокращений, запятых, скобок, цифр и латинизмов, с которыми читатель сталкивался практически на каждой странице.

Кроме того, необходимость предлагаемой справочной информации обусловлена тем, что в относительно недавнее время подобного рода комплексных обзоров в отечественной литературе не встречалось. Единственное, чем мы располагаем на настоящий момент, – это сравнительно ценные, однако бесспорно во многом устаревшие фрагменты работ Т. В. Апаровой,[1168] Б. С. Никифорова[1169] и ряда иных авторов.[1170]

Наиболее приемлемый путь в освещении истории цитирования прецедентов, в свою очередь, видится в следовании истории развития судебных отчетов в странах семьи общего права.

История же эта (по практически общепризнанному мнению) распадается на четыре самостоятельных периода: (1) период так называемых «Ежегодников» (Year Books), охватывающий конец XIII – первую треть XVI вв.; (2) период так называемых «именных» сборников судебных отчетов (nominative reports), охватывающий XVI – середину XIX вв.; (3) период современных сборников судебных решений, начавшийся в XIX в. Конец XX в. ознаменовался, по сути своей, наступлением нового, четвертого периода в практике опубликования прецедентов – периода электронных судебных отчетов. При этом в «географическом» аспекте распространения общего права можно сказать, что первые два периода едины для всех стран указанной правовой семьи, а последующие два характеризуются особенностями в каждой из них.

Сборниками судебных отчетов, именуемыми «Ежегодники» (Year Books), охватывается конец XIII– первая треть XVI вв.[1171]Если быть более точным, то первый из них – источники разнятся на этот счет– появился в ранние годы правления Эдуарда I (12721307 гг.), а последний– в 1535 г., на двадцать седьмом году правления Генриха VIII (1509–1547 гг.). Как образно отмечают Фредерик У. Мэйтланд и Фредерик Поллок, «они должны быть нашей славой, ибо ни в одной другой стране не было ничего подобного им – и они же наш позор, ибо ни одна другая страна так бы не пренебрегала ими».[1172]

«Ежегодники» изначально представляли собой подборки судебных решений, составленные pro memoria адвокатами и их учениками-помощниками, клерками и судьями для себя и студентов-юристов. Как следствие множественности авторов, количество рукописных манускриптов «Ежегодников» достаточно велико. С течением времени они превратились в некое подобие регулярных сборников судебных отчетов, собиравшихся по окончании судебных сессий.

С появлением книгопечатания были осуществлены и опубликованы компиляционные выборки наиболее важных прецедентов из «Ежегодников» разных столетий, среди которых наиболее известны[1173] «Большое извлечение» («La Graunde Abridgement») Энтони Фитцгерберта, появившееся в 1514–1516 гг.,[1174]– «книга, которая “сделала” общее право»,[1175] – и «Большое извлечение» («La Graunde Abridgement»), составленное Робертом Бруком не позднее 1558 г. и опубликованное только после его смерти в 1573 г.[1176] Следует также отметить изданное Ричардом Тоттеллом в 1578–1585 гг. 11-томное собрание «Ежегодников» времен правления Эдуарда III (1327–1377 гг.). В 1678–1680 гг. Джордж Соубридж, Уильям Роулинс и Самюэль Ройкрофт опубликовали считающееся доныне классическим 11-томное собрание «Ежегодников»? начиная со времен правления Эдуарда I (1272–1307 гг.).

Современный период в переиздании начался в середине XIX в., когда в рамках серии «Средневековые хроники и летописи Великобритании и Ирландии» (Rerum Britannicarum Medii Aevi Scriptores, Or, Chronicles and Memorials of Great Britain and Ireland During the Middle Ages) было выпущено 20 томов «Ежегодников» времен правления Эдуарда I и Эдуарда III (сокращенно публикации данной серии именуются как Rolls Series). В начале XX в. к переизданию приступило Селденовское общество, и на настоящий момент им опубликовано 27 томов, охватывающих «Ежегодники» XIV–XVI вв.[1177]

Правовую ценность «Ежегодников» охарактеризовать достаточно сложно. С одной стороны, для современного права они практически бесполезны, и из тьмы судебных записей только время от времени проступают красочные постулаты, которые могут быть использованы ныне (достаточно вспомнить брайановское «мысли человека не должны быть судимы, ибо самому дьяволу неизвестны мысли человека»[1178]). С другой стороны, с историко-правовых позиций «Ежегодники» бесценны, являя собой наиболее полную картину развития общего права в средние века.

В завершение обзора «Ежегодников» стоит сказать несколько слов о технике ссылок на содержащиеся в них прецеденты. В соответствии со сложившейся традицией, первым указывается наименование рассмотренного дела (если оно, конечно же, отражено в самом «Ежегоднике», что является достаточно редким). Затем следует аббревиатура «У. В.», после которой ставится последовательный (а не календарный!) год правления монарха, при жизни коего разрешался казус. Далее сокращенно описывается та судебная сессия, на которой рассматривалось дело (если она определена в «Ежегоднике»): либо «Pasch.» (Пасхальная судебная сессия), либо «Trin.» (Троицына судебная сессия), либо «Mich.» (Осенняя судебная сессия, связанная с днем Св. Михаила 29 сентября), либо «НИ.» (Зимняя судебная сессия). Завершает ссылку уточнение страницы тома «Ежегодника» и номера дела на данной странице, а также указание года разрешения последнего.

Возвращаясь к казусам из «Ежегодников», цитировавшимся в работе, мы можем следующим образом «расшифровать» дававшиеся ссылки: к примеру, источник брайановского афоризма, помещенного в У. В. 7 Edw. IV. f. 2 (Pasch, pi. 2), A. D. 1468,[1179] означает «Ежегодник» седьмого года правления Эдуарда IV, т. е. 1468 г., лист второй, отчет за Пасхальную судебную сессию за номером вторым. Сентенция Генри Спигурнеля о деоданде, помещенная в Y. В. 30–31 Edw. I, Cornish Iter, Rolls Series *525, A. D. 1302,[1180] означает «Ежегодник» тридцатого – тридцать первого годов правления Эдуарда I, т. е. 1302 г., отчет о судебной сессии в Корнуолле, страницу 525 переиздания Rolls Series. И, наконец, дело об убийстве, учиненном ребенком, помещенное в Y. В. НИ. 3 Hen. VII, fol. 1, pi. 4, A. D. 1488,[1181]означает «Ежегодник» третьего года правления Генриха VII, т. е. 1488 г., отчет за Зимнюю судебную сессию, лист первый, дело четвертое. Как можно заметить, переизданные в рамках Rolls Series или Селденовским обществом? «Ежегодники» цитируются преимущественно с отсылкой именно к этим публикациям.

С распространением печатного дела и расширением, как следствие, возможностей доступа к правовой информации, с одной стороны, и развитием права, с другой, характер появляющихся сборников судебных отчетов меняется, а издание «Ежегодников» прекращается. Публикуемые, как правило, одним автором, они в последующем начинают цитироваться с отсылкой к имени этого автора, каковое обстоятельство и обусловило именование рассматриваемого периода в истории прецедента как периода «именных» сборников судебных отчетов (nominative reports).[1182]

По сравнению с «Ежегодниками» такие сборники судебных отчетов приобретают, конечно же, более систематизированный, выверенный облик. Тем не менее выбор дел во многих сборниках остается произвольным, а качество отчетов часто посредственным. Такое содержательное наполнение сборников судебных отчетов к середине XIX в. уже не устраивало правовую практику и, как следствие, вызывало волну критицизма среди сословия юристов. Так, Джеймс Ф. Стифен, обозревая систему опубликования судебных решений, сложившуюся к его времени, не скупился на красочные эпитеты по отношению к большинству сборников: «предмет частных спекуляций»,[1183] «множество собраний и изданий, нисколько не гарантированных»,[1184] «толстая и дорогая книжка… с весьма скудным содержанием в сравнении с ее объемом»,[1185] «резкий пример бессмыслицы».[1186] Суммируя свои наблюдения, он заключал, что «если бы в рэпортах помещались только решения дел, подвигающие законодательство на один шаг вперед, то можно было бы уменьшить значительное число публикуемых решений».[1187] Забегая вперед, отметим, что достижение именно этой цели преследовало образование в 1865 г. серии The Law Reports, знаменующее собой начало современной эпохи опубликования судебных решений в Англии.

Среди наиболее известных ранних «именных» сборников судебных отчетов можно отметить составленные Эдмундом Плоуденом (два тома издания 1571 и 1579 гг.),[1188] Джеймсом Дайэ (издание 1585 г.),[1189] Францисом Муром (издание 1663 г.),[1190] Джорджем Кроуком (три тома издания 1657, 1659 и 1661 гг.),[1191] Джоном Алейном (издание 1681 г.),[1192] Джоном Келингом (издание 1708 г.),[1193] Роджером Комбербачем (1724 г.)[1194] и, несомненно, знаменитые фундаментальные 13-томные судебные отчеты Эдуарда Коука (прижизненное 11-томное издание 1600–1615 гг. и два дополнительных к одиннадцати посмертных тома издания 1655 и 1658 гг.).

Из последующих изданий заслуживают внимания уголовноправовой по содержанию сборник судебных отчетов Уильяма О. Расселла и Эдуарда Райана (издание 1825 г.),[1195] а также общеправовой по содержанию 4-томный сборник Т.Кэмпбелла Фостера и У. Ф. Финласона (издания 1860, 1862, 1864 и 1867 гг.).[1196]

Большой интерес представляет также собрание судебных процессов о великой измене (преимущественно), охватывающее 1163–1858 гг. и носящее обобщенное наименование State Trials. Автором первых девяти томов, охвативших период 1163–1684 гг., стал Уильям Коббетт;[1197] следующих одиннадцати, охвативших 1684–1783 гг., – Томас Б. Хоуэлл; последних двенадцати, охвативших 1783–1820 гг., и 34 тома общего указателя ко всем 33 томам – сын Томаса Б. Хоуэлла, Томас Джонс Хоуэлл.[1198] Впоследствии Джоном Макдонеллом и Джоном Э.П. Уоллисом было осуществлено 8-томное издание Reports of State Trials (так называемая «новая серия»), охвативших 1820–1858 гг.[1199]

Последними из «именных» сборников судебных отчетов в уголовно-правовом плане стали 31-томные Cox’s Criminal Cases, выходившие с 1843 по 1941 гг. и сохранившие в своем заглавии имя своего первого издателя – Эдуарда У. Кокса.[1200] Сама по себе практика издания таких сборников судебных отчетов в основном прекратилась в середине XIX в. с появлением современной системы опубликования судебных решений.

В первой половине XX в. произошло бесспорно значимое событие для истории прецедента, когда подавляющее большинство ранее появившихся сборников судебных отчетов было переиздано в 176-томной серии English Reports. Охватившие судебные решения с 1220 по 1865 гг., English Reports были и остаются по сей день наиболее фундаментальным и наиболее авторитетным источником общего права в его прецедентном аспекте. Внутри English Reports выделяются подсерии по суду, разрешавшему то или иное дело. Таких подсерий существует одиннадцать, и они охватывают, соответственно, решения Палаты Лордов (тома 1-11), Тайного Совета (тома 12–20), Суда канцлера (тома 21–47), Манориального суда (тома 48–55), Суда вице-канцлера (тома 56–71), Суда королевской скамьи (тома 72122), Суда общих тяжб (тома 123–144), Суда казначейства (тома 145–160), Суда для резервированных дел короны (тома 168–169), а также решения, вынесенные Nisi Prius (тома 170–176), и решения по церковным и наследственным делам, по делам адмиралтейства и по делам о разводах (тома 161–167).

Соответственно все судебные решения, опубликованные и в «именных» сборниках судебных отчетов, и в English Reports, согласно сложившейся практике цитируются с отсылкой и к первому, и ко второму источнику (так называемое «параллельное» цитирование).

Меньшую известность получило другое переиздание ранних сборников судебных отчетов– 152-томная серия Revised Reports, охватывающая прецеденты 1785–1866 гг. Оно было осуществлено под руководством Фредерика У. Мэйтланда и, отчасти дублируя English Reports, а отчасти содержа новую информацию, было нацелено на публикацию более выверенных версий судебных решений.

Техника ссылок на судебные решения из периода «именных» сборников судебных отчетов такова.

I. Первым элементом является наименование дела. Оно состоит из двух имен, разделенных символом v. – принятом сокращении слова versus (против). Первое имя (если дело по своей природе уголовное) означает сторону уголовного преследования (Rex, Regina), а второе имя – обвиняемого по делу. Соответственно, если дело гражданское по своей природе, то имена обозначают стороны процесса. В сравнительно старых «именных» сборниках судебных отчетов широко распространена практика именования дела по имени обвиняемого с добавлением термина Case.[1201]

II. Далее указывается источник публикации решения с применением (когда это возможно) параллельного цитирования по «именному» сборнику судебных отчетов и по English Reports. Судебное решение цитируется с указанием на источник (источники) публикации через запятую после наименования дела.

В свою очередь, источник публикации (и по) состоит из трех элементов, последовательность которых такова:

1) первый элемент в виде числа обозначает том «именного» сборника судебных отчетов и том English Reports, в которых опубликовано цитируемое решение. Если «именной» сборник судебных отчетов состоит из одного тома, то этот элемент относительно такого сборника опускается;

2) второй элемент сокращенно описывает сборник судебных решений, в котором опубликовано цитируемое решение;[1202]

3) третий элемент в виде числа обозначает страницу, с которой в том или ином сборнике судебных решений начинается публикация цитируемого решения. В случае необходимости за страницей начала публикации решения через запятую приводится также страница, на которой помещено излагаемое положение, а если последнее содержится в сноске – номер сноски.

III. Следующий элемент, дающийся в (круглых скобках), указывает на год вынесения судебного решения и суд, вынесший его.

Например, (Shropshire Assiz. 1553)[1203] означает решение по делу, рассматривавшемуся на Шропширских ассизах в 1553 г.; (С.В. 15 63)[1204] – решение по делу, вынесенное Судом общих тяжб в 1563 г.; (Newgate Sess. 1674)[1205]– решение по делу, рассматривавшемуся на судебной сессии в Ньюгейте в 1674 г.; (К.В. 1798)[1206] – решение по делу, вынесенное Судом королевской скамьи в 1798 г.; (Cr. Cas. Res. 1800)[1207] – решение по делу, вынесенное Судом для резервированных дел короны в 1800 г.; (H.L. 1843)[1208] – решение по делу, вынесенное Палатой Лордов в 1843 г.; (Exch. 1846)[1209]– решение по делу, вынесенное Судом казначейства в 1846 г.

IV. Последний элемент, дающийся в ряде случаев в скобках, содержит вспомогательные данные о судебном решении, как-то имя судьи, сформулировавшего то или иное положение.

Соответственно, возвращаясь к казусам, цитировавшимся в работе, мы можем следующим образом «расшифровать» дававшиеся ссылки. Так, ссылка на решение по делу лорда Дакреса (Lord Dacres’ Case, Moore 86, 72 Eng. Rep. 458 (К.В. 15 3 5))[1210] означает решение Суда королевской скамьи, вынесенное в 1535 г., опубликованное в сборнике судебных отчетов, составленном Францисом Муром, на странице 86[1211] и в 72 томе English Reports на странице 458. Ссылка на решение по делу Сондерса и Арчера (Saunders & Archer ’s Case, 2

Plowden 473, 75 Eng. Rep. 706 (Warwick Assiz. 1573))[1212] означает решение по делу, рассматривавшемуся на Уорвикских ассизах в 1573 г., опубликованное во 2 томе сборника судебных отчетов, составленного Эдмундом Плоуденом, на странице 473[1213] и в 75 томе English Reports на странице 706. И последний пример, ссылка на решение по делу Арнольда (Rex v. Arnold, 16 How. St. Tr. 695 (1724))[1214] означает решение по делу, рассматривавшемуся в 1724 г., опубликованное в 16 томе сборника судебных отчетов серии State Trials, составленного Томасом Б. Хоуэллом, на странице 695.[1215]

Современная система опубликования судебных решений связана в целом с переходом в XIX в. от неофициальных сборников судебных отчетов к официальным или de facto признающимся таковыми. Одновременно с этим единая система общего права в силу иных причин разделилась на ряд подсистем, связанных со странами, воспринявшими английское право. Соответственно развитие практики ссылок на судебные решения в каждой из них приобрело свои особенности, что предопределяет необходимость раздельного рассмотрения систем цитирования, применяющихся в различных государствах.

Бурное развитие технологий и распространение электронных информационных сетей предоставило не сравнимые ни с чем до того существовавшим возможности по аккумулированию и поиску правовой информации. Соответственно, в конце XX – начале XXI вв. можно с полным правом говорить о наступлении нового, четвертого периода в истории судебных отчетов – периода электронных судебных отчетов.

В наибольшей степени развитие информационных технологий отразилось на американской практике цитирования судебных решений, где суды все возрастающего числа штатов обязывают при ссылке на прецеденты параллельно с традиционными бумажными носителями информации указывать и на электронные ресурсы, где содержится тот или иной казус. Насколько то удалось установить, на настоящий момент электронная система цитирования используется в Вайоминге (с 2001 г.), Вермонте (с 2003 г.), Висконсине (с 2000 г.), Луизиане (с 1994 г.), Миссисипи (с 1997 г.), Монтане (с 1998 г.), Мэне (с 1997 г.), Нью-Мексико (с 1996 г.), Огайо (с 2002 г.), Оклахоме (с 1997 г.), Северной Дакоте (с 1997 г.), Южной Дакоте (с 1996 г.) и Юте (с 1999 г.).

Северодакотские требования к такому цитированию наиболее показательны. В частности, правило 11.6(b) Правил Верховного Суда Северной Дакоты предусматривает следующее:

«Когда возможно, первые цитаты должны включать том и номер первой страницы North Western Reporter, в котором опубликовано решение. Первая цитата любого опубликованного решения Верховного Суда или Апелляционного Суда, вынесенного 1 января 1997 г. и после… должна также включать ссылку на календарный год, в который было вынесено решение, следующее [за годом] обозначение “ND” для Верховного Суда или “ND Арр” для Апелляционного Суда, следующий [за этим обозначением] продолжающийся номер [дела], присваиваемый клерком Верховного Суда. Цитата параграфа должна помещаться немедленно за продолжающимся номером, присвоенным делу».

Следуя этим требованиям, к примеру, имеющаяся в работе ссылка на сравнительно недавнее северодакотское решение[1241] должна была бы иметь следующий вид: State v. Glass, 2000 ND 212, 16–24, 620 N.W.2d 146.

Аналогичным образом ссылка на миссисипское решение[1242] должна была бы выглядеть как Brown v. State, 2000-KA-00329-SCT (12), 799 So. 2d 870 (Miss. 2001); на южнодакотское решение[1243] – как State v. Rhines, 1996 SD 55, 70–71, 548 N.W.2d 415.

Отступление в работе от такой практики параллельного цитирования судебных решений обусловлено отнюдь не нашим скептицизмом по отношению к ней или, более того, информационной «отсталостью», а всего лишь нежеланием чрезмерно усложнять даваемые ссылки на прецеденты.

Тем не менее, в ряде случаев мы не могли обойтись без практики параллельного цитирования судебных решений последних лет, в отношении которых не удалось установить точные страницы печатного сборника судебных решений, где содержатся те или иные цитируемые положения.

В таких ситуациях мы прибегали к дополнительной ссылке на ресурсы системы LexisNexis,[1244] цитируя то или иное судебное решение с параллельным указанием и традиционного печатного, и современного электронного источника его публикации.

Что касается ссылки на электронный источник публикации в системе LexisNexis, то он в упрощенном виде состоит из следующих элементов (для примера возьмем отсылку к одному индианскому решению[1245]– «758 N.E.2d 515, 2001 Ind. LEXIS 1014, *4 (Ind. 2001)», где ссылка на электронный источник публикации выделена курсивом).

I. Первым следует год вынесения решения (в нашем примере – «2001»).

II. Далее указывается общепринятая в печатных сборниках судебных решений аббревиатура суда, разрешившего дело (в нашем примере – «Ind.», т. е. Верховный Суд Индианы).

III. Далее помещается идентификатор электронного ресурса («LEXIS») и номер, присваиваемый решению в системе LexisNexis. Решения судов одного штата нумеруются отдельно от решений судов иных штатов; нумерация раздельна в зависимости от того, суд какого уровня судебной системы вынес решение. Это означает, в частности, что решения Верховного Суда штата нумеруются последовательно отдельно от решений судов апелляционной инстанции штата, которые имеют свою нумерацию (в нашем примере присвоенный решению номер – «1014»).

IV. Последний элемент представляет собой ссылку на электронную страницу решения. Постраничная электронная разбивка решения осуществляется в системе LexisNexis самостоятельно и отмечается в тексте решения как «[*…]», а в ссылке на решение как «*…», где вместо многоточия помещается соответствующий номер страницы (в нашем примере – «*4»).

В завершение стоит отметить, что практика электронного цитирования прецедентов воспринята (как официально, так и неофициально) и в других странах семьи общего права.[1246] При этом сохраняется традиционная последовательность элементов цитирования судебного решения, однако вместо источника публикации следует сокращенное описание суда, вынесшего решение, его номер, последовательно присваиваемый всем выносимым судебным решениям в течение года, и в завершение в [квадратных скобках] номер параграфа (абзаца) судебного решения, где содержится цитируемое положение.

Соответственно, к примеру, в австралийской практике Regina v. TVg, [2002] VSC 561, [9][1247] означает решение, вынесенное в 2002 г. Верховным Судом Виктории, которому присвоен номер 561 за указанный год и где цитируемое положение содержится в абзаце 9. В английской же практике Regina v. К., [2001] UKHL 41, [21][1248] означает решение, вынесенное в 2001 г. Палатой Лордов, которому присвоен номер 41 за указанный год, и где цитируемое положение содержится в абзаце 21.