Демократии существуют до тех пор, пока не исчерпывают себя. Ни одна форма правления не длится вечно. Только присущее нам, американцам, некоторое высокомерие заставляет нас верить в то, что Соединенные Штаты каким-то образом невосприимчивы к давлению авторитаризма и что нынешняя форма государственного управления может существовать вечно.

События конца 2020 и начала 2021 годов заставили многих американцев осознать, насколько хрупка наша демократия и как легко мы можем ее утратить. Что могло бы произойти, если бы сочувствовавшие республиканцам выборщики или законодатели в Джорджии, Мичигане и Пенсильвании отдали бы голоса этих штатов Дональду Трампу, несмотря на то что Джо Байден выиграл там народное голосование? Или что, если бы Майк Пенс как вице-президент решил бы объявить Трампа победителем, как предлагал Джон Истман и на чем настаивал сам Трамп? Основной принцип демократии — власть достается тому, кто выигрывает на выборах, — прекратил бы свое существование в Соединенных Штатах спустя 233 года.

Но угроза демократии заключалась не только в попытке государственного переворота. Если бы всего 42 921 избиратель в Аризоне, Джорджии и Висконсине проголосовали бы иначе, то Дональд Трамп был бы переизбран президентом, несмотря на то что он получил в общенациональном масштабе почти на 7 миллионов голосов меньше, чем его соперник. В таком случае республиканцы контролировали бы и сенат, который в действительности оказался разделен 50 на 50. Если бы проигравшая [по общему числу поданных за ее кандидатов голосов] политическая партия снова контролировала бы правительство, то было бы невозможно считать Соединенные Штаты демократией в истинном смысле этого слова.

6 января 2021 года в Капитолии США произошло первое вооруженное восстание в американской истории. Весьма соблазнительно сказать, что это было своего рода аберрацией, вызванной президентом-демагогом, но то, что люди штурмовали Капитолий с оружием в руках, должно рассматриваться как симптом, указывающий на существование более глубоких общественных проблем и на угрозу самой демократии. Точно так же тот факт, что 70 % избирателей-республиканцев продолжают верить, что выборы были у них украдены, причем без каких-либо доказательств, подтверждающих это убеждение, является признаком того, что в стране действительно происходит что-то не то.

После 6 января 2024 года большинство американцев вздохнули с некоторым облегчением, а СМИ наполнились самодовольными заявлениями о том, что «устои демократии» непоколебимы. Но я боюсь, что это чувство заставляет нас упускать из виду наличие реальных угроз демократии, которые росли и развивались на протяжении последнего полувека. Экзистенциальная опасность для демократии остается даже после того, как Трамп покинул Белый дом.

Признаки того, что демократия находится в серьезной опасности, очевидны. Во-первых, доверие американцев к институтам власти находится на историческом минимуме. Исследовательский центр Пью[6], который отслеживает уровень доверия к правительству с 1958 года, обнаружил, что это доверие снизилось с рекордных 77 % в 1964 году до сегодняшних 20 % [1][7]. В опросе, проведенном в сентябре 2023 года, только 4 % респондентов заявили, что американская политическая система «работает хорошо» [2]. Столь резкое снижение этого показателя должно вызывать серьезную озабоченность.

Рейтинги одобрения деятельности президента стабильно держатся на уровне около 30 % [3]. Рейтинг одобрения работы конгресса составляет 18, и, возможно, в данном исследовании это означало 18 человек, а не 18 % опрошенных [4]. У Верховного суда тоже самые низкие рейтинги одобрения за всю историю. Опрос службы Гэллапа (Gallup) показал, что только 25 % американцев выразили доверие Верховному суду [5]. А по опросу, проведенному исследователями из Университета Маркетт (Marquette University) в июле 2022 года, 38 % опрошенных одобряют то, как работает Верховный суд, а 61 % не одобряет [6].

Утрата общественного доверия к институтам власти не является внезапной — его уровень постепенно снижался на протяжении десятилетий. Преодоление последствий Великой депрессии, участие во Второй мировой и холодной войнах служили для американцев факторами объединения, в результате чего появилось и широко распространилось ощущение необходимости сильного общенационального правительства. Но к 1960 годам это чувство единения начало исчезать. Движение за гражданские права, которое привело к концу узаконенного апартеида, существовавшего практически во всех южных штатах, разделило Север и Юг и вызвало глубокую перестройку внутри политических партий страны, причем процесс этой перестройки продолжается по сей день. Трагедия бессмысленной войны во Вьетнаме и сопровождавшая ее ложь, а затем коррупционный Уотергейтский скандал нанесли долговременный ущерб доверию общества правительству. Рональд Рейган баллотировался в президенты, во многом выступая против [действовавшего в тот момент] федерального правительства и особенно его социальных программ. Неспособность правительства справиться с огромными проблемами, которые у всех перед глазами, — с изменением климата, обветшанием инфраструктуры, растущим разрывом в доходах, бездомными, ночующими на наших улицах, — вызывает большие сомнения в его принципиальной способности хоть как-то решить эти вопросы. Постоянные заявления, пусть и безосновательные, о фальсификации выборов подрывают веру многих в легитимность тех, кто занимает высокие государственные должности.

По многим причинам страна стала гораздо более поляризованной, а политика — делом все более и более токсичным, что усиливает обеспокоенность за будущее американской демократии. Избрание Дональда Трампа и его влияние на национальную политику одновременно являются и отражением этой поляризации, и факторами, приводящими к ее усугублению.

Действительно, по многим показателям американское общество стало политически более поляризованным, чем в любое время с периода Реконструкции. За время президентства Трампа в среднем 87 % сторонников республиканцев одобряли его работу, по сравнению со всего 6 % сторонников демократов [7]. Это, безусловно, является отражением самого большого раскола в истории страны. В августе 2022 года, т. е. примерно через полтора года после начала президентства Байдена, его рейтинг одобрения среди демократов составлял 78 %, а среди республиканцев — всего 12 %; разрыв в 66 %, пусть даже меньший, чем в годы правления Трампа, все равно ошеломляет и отражает глубокий общественный раскол в стране.

Разделение мнений и позиций заметно по каждому существенному вопросу. Пандемия COVID-19, вместо того чтобы объединить страну, усугубила этот раскол. Когда Верховный суд рассматривал вопрос о том, может ли федеральное правительство требовать от работодателей, в штате которых числится более 100 сотрудников, чтобы все эти сотрудники были в обязательном порядке вакцинированы, общенациональный опрос, проведенный Университетом Южной Флориды, показал, что 50 % сторонников демократов и только 15 % республиканцев считали пандемию самой серьезной проблемой, стоящей перед страной [8]. Опрос показал, что 88 % первых и только 22 % вторых поддерживали требование об обязательной вакцинации. Летом 2022 года более 90 % сторонников демократов были вакцинированы, а аналогичный показатель для приверженцев Республиканской партии составил только 60 %. Кризис общественного здравоохранения, связанный с этим инфекционным заболеванием, которое унесло жизни более миллиона американцев, должен был стать поводом для сплочения, но в наше время раскола общества это оказалось невозможным. Вместо этого эпидемия стала еще одним полем для ожесточенных идеологических баталий.

Все это сказалось и на американской демократии. Согласно международным рейтингам, в Соединенных Штатах демократические принципы размываются быстрее, чем в других крупных западных демократиях. Согласно докладу о состоянии демократии глобального аналитического центра V-Dem Institute за 2020 год, США находятся на одном уровне с Бразилией, Бангладеш, Турцией и Индией [9]. Economist Intelligence Unit в 2016 году также понизил статус США до «несовершенной демократии» [10]. Доверие общественности к американской демократии находится на самом низком уровне за всю историю наблюдений; фактически число американцев, недовольных состоянием демократии в стране, теперь превышает число тех, кто им доволен.

Многие комментаторы сегодня предупреждают о серьезных угрозах американской демократии. Но поскольку практически никто из них не признает тот факт, что базисом для этих угроз являются компромиссы и решения, рожденные в процессе выработки и принятия Конституции в 1787 году, они упускают из вида важный элемент, необходимый для понимания сути кризиса и в конечном счете для разрешения стоящих проблем. Что особенно важно, аналитики в своем большинстве в недостаточной мере осознают, что произошедшие за последние полвека изменения только усугубили заложенные в структуре Конституции противоречия. Американцы почитали Основной закон с его создания. Томас Грей отмечал, что Конституция «с момента ее ратификации стала сакральным символом, значимой эмблемой… самой нации» [11]. Но подобное благоговение привело к тому, что мы стали упускать из вида то, в какой степени недостатки, присущие этому документу, являются глубинными причинами текущего кризиса в государственном управлении. Если мы не устраним изъяны Конституции, американская демократия окажется в серьезной опасности.

В процессе выработки Конституции ее создатели пошли на некоторые фаустовские сделки[8]. Они принимали многие решения, направленные на то, чтобы в результате получился документ, который мог бы быть одобрен и Конституционным конвентом, и отдельными штатами. Но эти решения обернулись тем, что в получившемся документе оказались заложены серьезные недостатки. Хотя американцы относятся к своей Конституции с глубоким почтением и в процессе ее выработки было сформулировано множество блестящих идей, необходимо признать, что она также глубоко антидемократична и во многих отношениях была изначально ущербной. Создатели Конституции при ее составлении сделали три особенно неудачных выбора.

Во-первых, у них не было доверия к основным принципам демократии. Из четырех институтов власти, созданных Конституцией, — президент, Верховный суд, сенат и палата представителей, — только один — палата представителей — был демократически избираемым и подотчетным. Президент тогда, как и сейчас, избирался коллегией выборщиков. Конституция даже не требует того, чтобы каждый штат был обязан обеспечить возможность людям проголосовать на президентских выборах, а также чтобы выборщики были обязаны отдать свои голоса победителю народного голосования. Нам трудно это представить, но в первые десятилетия американской истории в некоторых штатах именно их законодательные органы, а не избиратели решали, кто будет представлять их штат в коллегии выборщиков.

Конституция предусматривала, что сенаторов США выбирают законодательные собрания штатов, а не народ, и это не менялось до принятия семнадцатой поправки в 1913 году. Одна из самых антидемократических особенностей Конституции заключается в том, что она требует, чтобы каждый штат, независимо от его размера, был представлен двумя сенаторами.

Судьи Верховного суда и нижестоящих федеральных судов назначаются президентом и утверждаются сенатом. И они занимают свои должности пожизненно. Такое устройство, безусловно, имеет позитивную сторону, заключающуюся в усилении независимости судебной власти, но это еще один антидемократический принцип, принятый создателями американской Конституции в 1787 году.

Антидемократическая природа Конституции отражена в огромной сложности процедуры ее изменения и подчеркнута ею. Для внесения поправок в Конституцию требуется одобрение двух третей обеих палат конгресса и трех четвертей штатов. С 1787 года было принято всего 27 поправок, и только 17 — после добавления в нее Билля о правах в 1791 году. И 2 из этих 17 касались введения и последующей отмены сухого закона. Сложность внесения поправок в Конституцию часто преподносится как одно из ее достоинств, но так же, как этим затрудняется внесение нежелательных изменений, становится почти невозможным и проведение необходимых и даже жизненно важных реформ.

Во-вторых, Конституция в явном виде защищала институт рабства и не содержала положений, гарантирующих равную защиту закона для всех граждан. В 1787 году южные штаты не приняли бы Конституцию, которая отменяла бы рабство. Они настояли на положениях, которые не позволяли конгрессу запретить ввоз обращенных в рабство лиц в течение 20 лет (одно из немногих положений Конституции, в которые в принципе нельзя было вносить поправки). Кроме того, в отношении распределения мест в палате представителей обращенный в рабство человек приравнивался к трем пятых части личности свободного человека (что также давало значительные выгоды определенным слоям общества в рабовладельческих штатах при формировании коллегии выборщиков). Также были приняты положения, согласно которым требовалось возвращать беглых рабов их хозяевам. Ничто в Конституции даже не намекало на принцип равной защищенности законом и какие-либо ограничения дискриминации. Такие компромиссы были трагическими изъянами Конституции, влияние которых ощущалось на протяжении всей истории нашей страны. И они продолжают преследовать нас, будучи объективными предпосылками для расового разделения и неравенства в обществе.

Конституция также не содержала никаких статей, направленных на защиту прав коренных американцев, которые жили здесь задолго до прибытия первых европейских поселенцев. В ней вообще очень редко упоминается о них, что само по себе весьма показательно. Статья I Конституции США предоставляет конгрессу право регулировать торговлю с племенами коренного населения. Она также предусматривает, что при распределении мест в палате представителей «индейцы, не являющиеся налогоплательщиками», вообще никак не учитываются. Ничто в документе даже не намекает на обязательство американского государства уважать права коренных американцев и их древнее наследие. Отсутствие такого рода положений имело трагические последствия. Злоупотребления в отношении коренных американцев после принятия Конституции даже участились и усилились. Избрание на высший государственный пост Эндрю Джексона привело к тому, что экспансионистски настроенные слои общества получили «своего» президента, готового без колебаний использовать силу. Чуть более чем через год после вступления в должность президент Джексон подписал Закон 1830 года о переселении индейцев [12].

Открытие золота на землях коренных жителей дало мощный толчок экспансионистским устремлениям. В Джорджии золото было обнаружено на землях индейцев чероки, после чего законодательный орган штата принял законы для «защиты золота» и выселения чероки с мест их исконного проживания. Вынужденные покинуть свои земли, чероки отправились на запад по «Тропе слез», во время чего погиб каждый третий из них [13]. К 1850 году большинство индейских племен, населявших восточные штаты, были изгнаны. Отсутствие в Конституции каких-либо положений о защите прав коренных американцев — впрочем, как и афроамериканцев, — сказывается до сих пор.

В-третьих, в Конституции был сделан явный упор на защиту прав отдельных штатов. Создатели считали наделенное исполнительной властью общенациональное правительство неизбежным и необходимым злом; они стремились оставить бо́льшую часть управленческих прав и полномочий за штатами. Пойдя на ключевой компромисс, они узаконили принцип представительства каждого штата в сенате двумя сенаторами, избираемыми законодательными собраниями штатов, независимо от численности их населения. Поступив таким образом, они ограничили полномочия конгресса тем, что было «предоставлено настоящим законом», и защитили штаты десятой поправкой. Все это ограничивало власть национального правительства и оставляло за каждым отдельным штатом значительные полномочия.

На протяжении американской истории многие важные федеральные законы отменялись во имя защиты федерализма. Например, Закон о гражданских правах 1875 года запрещал дискриминацию по расовому признаку в местах общественного пользования; но Верховный суд отменил его в 1883 году, посчитав, что при его принятии конгресс превысил свои полномочия [14]. Можно только догадываться, насколько иным могло бы быть наше общество, если бы расовая дискриминация в отелях, ресторанах и других заведениях стала бы незаконной уже после 1875 года. Первый федеральный закон, запрещавший использование детского труда, был отменен Верховным судом в 1918 году как нарушающий права штатов [15]. Многие дети погибли, получили увечья или сильно пострадали вследствие этого ошибочного судебного решения. Не так давно, в 1997 году, ссылаясь на нарушение прав штатов, Верховный суд объявил неконституционным положение одного федерального закона (Закона Брейди о предотвращении насилия с применением огнестрельного оружия — Brady Handgun Violence Prevention Act), который требовал от правоохранительных органов штатов и местных властей проводить проверку личных данных покупателей огнестрельного оружия перед выдачей им разрешений на него [16]. И конечно, защита прав штатов была основой для противодействия отмене рабства и десегрегации — этот аргумент имел достаточную силу, чтобы задержать оба процесса на многие десятилетия.

Важно понимать, что создатели Конституции были вынуждены пойти на все эти решения — или, по крайней мере, на многие из них, — чтобы обеспечить принятие конвентом всей Конституции и ее последующей ратификации отдельными штатами. Оказались ли эти компромиссы оправданными — вот это интересный вопрос, который я часто задаю своим студентам. Что было бы лучше: иметь одну нацию с Конституцией, которая узаконила рабство, или чтобы страна разделилась в 1787 году на две, одна из которых запретила бы рабство, а другая разрешила бы его? Но этот вопрос не является для меня центральным в данном контексте. В книге я склоняюсь к тому, чтобы считать три описанных мной изъяна американской Конституции фаустовской сделкой, на которую пошли ее создатели, чтобы выработать Конституцию для одной большой и единой страны — Соединенных Штатов Америки.

Прежде всего современным американцам крайне важно осознать, что выбор, сделанный в 1787 году, ответствен за кризис нашей демократии напрямую. И осознание этих проблем с основополагающим документом должно вызывать у нас подозрения в отношении подхода нынешнего Верховного суда, который утверждает, что значение Конституции ограничивается первоначальными намерениями ее создателей. Мы никогда не должны забывать, что Конституция была написана и составлена исключительно белыми мужчинами, владевшими собственностью определенных размеров. Сегодняшний суд, интерпретируя Конституцию, все больше фокусируется на намерениях создателей и первоначальном ее значении, исключая голос и интересы тех слоев общества, представители которых вообще не участвовали в этом процессе.

Как уже отмечалось, все эти изъяны присутствовали в Конституции с самого начала, но общественные изменения, произошедшие за последние полвека, в сочетании с этими недостатками привели к возникновению кризиса демократии, с которым мы сталкиваемся сегодня. Исторические случайности, удача и добрая воля позволили Конституции в течение длительного времени быть законодательной основой для эффективно действующего правительства. Однако около 50 лет назад в обществе и нашей политической системе начали происходить определенные изменения, которые привели к тому, что коллегия выборщиков и сенат постепенно превращались во все более серьезную угрозу для самой демократии. Поскольку эти изменения происходили постепенно и независимо друг от друга, было легко упустить из виду то, насколько их совокупное влияние подрывает демократию. Давайте рассмотрим эти изменения в хронологическом порядке.

Во-первых, к 1960-м годам прозошло существенное перераспределение численности народонаселения по регионам США, в результате чего в некоторых штатах стало значительно больше жителей, чем в других. Во время написания Конституции самый многочисленный штат (Вирджиния) имел в 12 раз больше жителей, чем наименее населенный штат (Делавэр). Согласно переписи 2020 года, самый густонаселенный штат (Калифорния) имеет в 68 раз больше жителей, чем наименее населенный (Вайоминг) [17]. Подобная диспропорция делает сенат и коллегию выборщиков крайне недемократичными органами.

В то же время происходила политическая перестройка. Начиная с президентской кампании 1964 года, южные штаты перестали представлять собой «вотчину» демократов. Этот сдвиг окончательно оформился в 1968 году. С тех времен политическое позиционирование двух основных партий стало гораздо в большей степени, чем в прошлом, определяться идеологией.

Изменения в населенности штатов и перестройка политического ландшафта сделали гораздо более вероятным, что сегодня — и в обозримом будущем — кандидат в президенты, показавший на общенародном голосовании (в масштабе всей страны) худший результат, может получить большинство в коллегии выборщиков и стать президентом. В XX веке такое никогда не имело места, но в XXI веке это уже случилось дважды, и еще два раза это почти что произошло.

И фактически, и теоретически сегодня штаты, в которых проживают всего 22 % населения страны, могут избрать президента [18]. Такой исход выборов невозможно согласовать с элементарным понятием демократии, согласно которому высший государственный пост занимает тот, за кого проголосовало большинство избирателей. Даже создатели Конституции, которые не очень-то доверяли демократии, вероятно, сочли бы нынешнюю реальность крайне тревожной.

Вот более отчетливая иллюстрация результатов этих изменений: президент, набравший на общенародном голосовании меньше голосов, чем его оппонент — Дональд Трамп, назначил судьями Верховного суда Бретта Кавано и Эми Кони Барретт, которые были утверждены сенаторами, представлявшими 44 % населения страны. На момент своего утверждения Кавано было 53 года, а Барретт — 48; вероятно, они будут служить в составе Верховного суда более 30 лет. Ни одно внушающее доверие определение демократии не приводит к выводу, что эта ситуация является разумной, не говоря уже о желательной.

Начиная с 1970-х годов сенат стал приобретать черты все более и более антидемократичного органа. Вообще-то, он был антидемократичным всегда, поскольку в Конституции определено, что каждый штат должен быть представлен в нем двумя сенаторами — независимо от своего размера. Но такая его природа стала проявляться все больше и больше. Описанные выше политическая перестройка и изменения в численности населения штатов сделали сенат гораздо менее представительным. В первые два года президентства Байдена, когда сенат был разделен между партиями поровну, 50 сенаторов-демократов представляли на 42 миллиона человек больше, чем 50 сенаторов-республиканцев [19].

В 1970-х годах сенат пересмотрел свои внутренние регламенты относительно возможности филибастера, что еще больше усилило его антидемократическую природу. С того времени сенатское меньшинство, представляющее также и меньшинство населения страны, получило возможность блокировать любой законопроект. В первые годы существования США, с 1788 по 1806 год, филибастер в сенате был невозможен. Дебаты по законопроектам могли быть прекращены в любой момент решением большинства голосов. С 1806 по 1917 год в регламенте сената не была предусмотрена какая-либо формальная процедура прекращения дебатов, но он продолжал функционировать нормально, поскольку реальный филибастер требовал от прибегавшего к нему сенатора выступать со своей речью непрерывно (как Джимми Стюарт в фильме Mr. Smith Goes to Washington[9]) или организовывать тщательно срежиссированную последовательность выступлений группы сенаторов, которая не предоставляла бы возможность провести голосование по существу. В истории сената зафиксированы несколько успешных филибастеров такого рода. Как правило, они печально прославились, так как были направлены на блокировку принятия закона, запрещающего линчевание, и некоторых других законов о гражданских правах. Но их удавалось организовать только тогда, когда оппозиция соответствующим законопроектам в сенате была настолько «страстной», что сенаторы были готовы претерпевать все физические и логистические трудности, связанные с фактическим перехватом повестки дня и обструкцией.

Начиная с 1975 года «исходный» филибастер, в основе которого лежала возможность «неограниченного забалтывания», был преобразован и приобрел современный «виртуальный» характер. Прибегающему к нему сенатору больше нет необходимости держать речь в течение длительного времени физически, так как подобные выступления по регламенту стали допускаться только в течение короткого временно́го окна на утреннем заседании. И, что самое важное, участникам филибастера больше не требовалось беспокоиться о том, чтобы во время их выступлений в зале находилась как минимум одна треть всех членов сената: теперь перед их противниками стояла задача, заключавшаяся в том, чтобы набрать 60 голосов в пользу прекращения дебатов. Сторонники филибастера вообще могли оставаться дома и лежать на диване. В результате сенат не нес никаких институциональных издержек на поддержание филибастера, так как мог вести обычные дела в течение остальной части дня.

Итогом стал взрывной рост числа филибастеров, которые, будучи когда-то относительно редко использовавшимся инструментом, предназначенным для защиты прав и возможностей меньшинства влиять на законодательную работу в относительно редких и глубоко — для такого меньшинства — значимых ситуациях, превратились де-факто в правило принятия очень многих решений только не простым, а квалифицированным большинством. Теперь сторонникам практически любого законопроекта требовалось заручиться 60 голосами в сенате для его принятия. Напротив, сенаторы, представляющие менее 25 % всего населения, могли блокировать любой законопроект. Все это только подчеркивает недемократическую природу и так крайне недемократичного института. Гораздо более сложная процедура принятия законов способствует все более широкому распространению ощущения того, что государственная машина работает вхолостую.

Палата представителей, согласно Конституции, является единственным истинно демократическим органом власти, но партийный джерримендеринг подрывает эту ее природу. Партийный джерримендеринг — это практика, при которой политическая партия, контролирующая законодательный орган, имеет возможность так «нарисовать» границы избирательных округов, чтобы максимизировать для своей партии число почти гарантированных мест в палате. Это не новое явление. Действительно, данный прием назван по имени губернатора Массачусетса Элбриджа Джерри, который в 1812 году подписал закон, пересматривающий границы избирательных округов по выборам в сенат штата так, чтобы его Демократическо-республиканская партия получала преимущества. Но начиная с 1980-х и 1990-х годов его использование выросло до такой степени, что стало все больше подрывать демократические принципы. Были разработаны сложные компьютерные программы и собрана детальная статистика [политических настроений] населения, что сделало партийный джерримендеринг гораздо более эффективным инструментом политической борьбы, чем когда-либо прежде.

Рассмотрим пример Северной Каролины [20]. Это, по сути, «пурпурный»[10] штат, чаще склоняющийся в пользу республиканцев. Барак Обама победил в нем в 2008 году, но в 2012 году там большинство было за республиканцем Миттом Ромни, а в 2016-м и 2020 годах — за Дональдом Трампом. Результаты всех этих выборов были достигнуты с очень небольшим перевесом в пользу победившей партии. И после того, как республиканцы получили в законодательном органе штата большинство голосов — пусть незначительное, они «перерисовали» избирательные округа так, чтобы обеспечить себе квалифицированное большинство в обеих палатах законодательного собрания штата на следующих выборах.

Затем республиканцы подобным образом «нарисовали» границы округов в Северной Каролине, используя так называемые критерии партийного преимущества. Их явно провозглашенной целью было «нарезать» избирательные округа так, чтобы гарантировать пропорцию в «десять республиканцев на трех демократов». Компьютер перебрал 3 тысячи возможных вариантов «нарезки» избирательных округов, из которых затем был выбран тот, при котором с наибольшей вероятностью будет обеспечена победа 10 республиканских кандидатов из 13 — общего числа конгрессменов от этого штата. И это сработало. В 2016 году голосование на выборах конгресса по всему штату было почти равным, но республиканцы действительно получили 10 из 13 мест в конгрессе. Тот же результат повторился и в 2018 году.

И демократы, и республиканцы, контролируя законодательные собрания штатов, занимаются партийным джерримендерингом. С точки зрения принципов демократии это неприемлемо, независимо от того, кто действует таким образом. Такое «политическое шулерство» позволяет политической партии, раз победив на выборах, укрепиться во власти. Вообще-то именно избиратели должны выбирать своих представителей, а при процветании партийного джерримендеринга происходит обратное: избранные в законодательные органы власти представители начинают выбирать своих избирателей. Смысл партийного джерримендеринга заключается в том, чтобы результаты выборов не зависели от воли широких слоев общества, которую Джеймс Мэдисон называл основой демократического самоуправления [21]. Вместо этого выборы становятся предметом манипуляций партийных функционеров, которые рисуют избирательные округа, исходя в первую очередь из своих интересов. Даже судья Антонин Скалиа сопроводил свое суждение о том, что практика партийного джерримендеринга не может быть оспорена в федеральных судах, признанием «несовместимости радикального джерримендеринга с демократическими принципами» [22].

В июне 2019 года Верховный суд постановил (пятью голосами против четырех), что иски о партийном джерримендеринге не могут быть приняты к рассмотрению в федеральных судах [23]. Таким образом, члены законодательных собраний штатов прекрасно осведомлены о том, что при перераспределении округов — на выборах как в конгресс, так и в законодательные органы штатов — они могут прибегать к джерримендерингу совершенно безнаказанно. За исключением нескольких штатов, в которых «нарезкой» избирательных округов занимаются независимые комиссии, партийный джерримендеринг стал повсеместным явлением, позволяющим находящейся у власти партии эту власть удерживать.

В XXI веке Верховный суд все больше подрывает демократию и усугубляет конституционный кризис.

Во-первых, суд в своей практике в значительной мере сосредоточился на защите прав штатов и ограничении полномочий органов федеральной власти. С 1937 по 1995 год он не отменил ни одного федерального закона на основании превышения полномочий конгресса или нарушения прав штатов. Однако начиная с 1995 года ситуация изменилась, и среди прочих решений суд признал неконституционными ключевые положения Закона об избирательных правах 1965 года [24]. Фактически отменив этот закон, суд создал реальную угрозу демократии. В 2021 году 18 штатов, контролируемых республиканскими законодательными собраниями, приняли законы, ограничивающие сферу тех вопросов, которые решаются голосованием, что явно ущемляет интересы избирателей-демократов, особенно цветных. Оспорить эти законы стало гораздо труднее после того, как Верховный суд отменил важнейшие положения Закона об избирательных правах.

Во-вторых, Верховный суд все чаще и в беспрецедентной степени стал участвовать в политическом процессе, причем во враждебной демократическим принципам манере. Он отменял законы о правилах финансирования избирательных кампаний, что позволяло корпорациям и отдельным супербогатым людям доминировать в политике. Его решение по делу Citizens United v. Federal Election Commission («Объединенные граждане против Федеральной избирательной комиссии», 2010) фактически разрешило корпорациям тратить неограниченные средства на избирательные кампании, чтобы продвигать или блокировать тех или иных кандидатов. С тех пор в выборы вовлечены огромные суммы, часто «темных денег», источник которых остается общественности неизвестным [25]. И нередко именно эти средства решают исход выборов. Таким образом, суд дал богатым и влиятельным, которые и так всегда находились в политике в преимущественном положении, еще больше власти и контроля.

В-третьих, судебная система в целом со временем стала еще более антидемократичной. Отчасти это связано с увеличением продолжительности жизни. В 1787 году средняя продолжительность жизни составляла 38 лет, и судьи, занимающие свои посты пожизненно, вряд ли находились на своих должностях в течение десятилетий. Сейчас же судьи нередко заседают в Верховном суде по 30–40 лет. Кларенс Томас стал судьей в 1991 году в возрасте 43 лет. Если он останется в суде до 90 лет (возраст, в котором оставил свой пост Джон Пол Стивенс), он прослужит судьей 47 лет. Эми Кони Барретт на момент ее утверждения было 48 лет. Если же она останется на этой должности до 87 лет (в этом возрасте умерла Рут Бейдер Гинзбург), она будет членом Верховного суда до 2059 года.

Отчасти к тому, что Верховный суд стал менее представительным, привели также некоторые исторические случайности. В период с 1960 по 2020 год Соединенные Штаты Америки жили с президентами-республиканцами 32 года и 28 лет — с президентами-демократами. Но за этот период президенты-республиканцы назначили 15 судей Верховного суда, а президенты-демократы — только 8. Это можно проиллюстрировать и другим способом: президент Дональд Трамп за 4 года своего президентства продвинул в Верховный суд 3 судей. А предыдущие 3 президента-демократа — Джимми Картер, Билл Клинтон и Барак Обама, — проработав в Белом доме в общей сложности 20 лет, назначили только 4.

Конечно, какая-то часть такой диспропорции возникает из-за того, когда в Верховном суде образуются вакансии. Ричард Никсон назначил четырех судей за первые два года своего президентства; а вот Джимми Картер — ни одного. Но открытие вакансий не единственный фактор. Так, республиканцы заблокировали утверждение Меррика Гарланда и поспешили провести в суд Эми Кони Барретт. Кроме того, чтобы угодить прореспубликански настроенным избирателям по вопросу абортов, президенты-республиканцы за последнюю четверть века выдвигали в Верховный суд почти исключительно очень консервативных католиков. Конечно, ни один судья не должен быть выбран или его кандидатура отклонена по причине религиозных убеждений. Но… по факту у нас есть Верховный суд с шестью судьями-католиками, потому что президенты-республиканцы хотели послать сообщение, что их судьи проголосуют за отмену «решения Роу против Уэйда» (Roe v. Wade)[11]. И в результате это было сделано.

Из-за фактора времени появления вакансий и политического давления у нас теперь есть Верховный суд, который гораздо более консервативен, чем большинство американского народа, и, вероятно, будет таковым еще очень долгое время. Суд не только крайне недемократический институт, его деятельность еще и активно способствует подрыву демократии.

За последнее десятилетие возникла новая угроза демократии, которую создатели Конституции не могли себе даже представить: рост влияния на общество социальных сетей. Природа коммуникаций между людьми кардинально изменилась. Социальные сети и интернет значительно расширили возможности влиять на массы и демократизировали способность их пользователей охватывать широчайшую аудиторию. Раньше, чтобы «достучаться» до большого количества людей, человек должен был быть достаточно богатым, чтобы иметь свою газету или лицензию на телерадиовещание. Теперь это может сделать любой, у кого есть смартфон или подключенный к интернету компьютер. Кроме того, почти у всех граждан теперь есть немедленный доступ к неограниченному объему информации.

Но у социальных сетей существует и обратная сторона: когда новости распространяются легко и для этого не требуется больших вложений, столь же быстро и просто может передаваться и ложная информация. Появление технологии дипфейков — выглядящих реальными поддельных изображений, сгенерированных или отредактированных при помощи цифровых технологий, которые на самом деле являются ложными, — усугубляет проблему дезинформации. Современная интерпретация первой поправки защищает право на распространение лжи в заявлениях на политические темы, а в качестве «лекарства» от этой лжи предусматривает возможность высказываться на эту же тему как можно большему числу людей. Однако такой подход часто не способен обеспечить защиту от потоков лжи во время избирательных кампаний. Стоящий перед обществом и государством вызов заключается в том, что необходимо сохранить социальные сети как беспрецедентный инструмент свободы слова, одновременно борясь с реальной опасностью тиражирования лжи, которая во время выборов угрожает самой демократии. Кроме того, распространение соцсетей, позволяющих людям выбирать свою информационную среду, усилило политическую поляризацию, что еще больше подрывает демократические принципы. Наконец, интернет и социальные сети открыли беспрецедентные возможности для иностранного вмешательства в выборы. Эти угрозы в ближайшие годы будут только расти.

Расовое неравенство продолжает существовать практически без изменений. Безусловно, основные законы о гражданских правах были приняты еще в 1960-х годах, а последний значимый закон в этой сфере был принят в 1991 году. Тем не менее огромное расовое неравенство сохраняется. 24 % афроамериканцев и 21 % латиноамериканцев живут за чертой бедности по сравнению с 9 % белых граждан США [26]. 40 % афроамериканских детей живут в бедности — у черного ребенка, рожденного сегодня, 4 шанса из 10 родиться в бедной семье по сравнению с вероятностью 14 % для белых детей. Уровень заключенных среди афроамериканских мужчин составляет более 3 тысяч на 100 тысяч человек — примерно в 4 раза выше среднего по стране и в 6 раз выше, чем среди белых мужчин. У афроамериканца, родившегося в 2001 году, вероятность в какой-то момент жизни оказаться в тюрьме составляет 32 %, тогда как у родившегося в том же году белого — всего 6 %. Средний уровень доходов афроамериканских семей за последние два десятилетия вырос, но все еще составляет менее двух третей дохода белых семей. Более того, «принадлежащие к среднему классу чернокожие зарабатывают 70 центов на каждый заработанный белым (тоже относящимся к среднему классу) доллар, но обладают всего 15 центами накопленного богатства на каждый доллар богатства белых представителей среднего класса» [27].

Такие расовые диспропорции имеют корни в том трагическом выборе, сделанном создателями Конституции в 1787 году, когда они разрабатывали документ, защищавший институт рабства.

Описанные выше изменения — сдвиги в структуре населения, перестройка партийной системы, возросшая роль коллегии выборщиков в избрании президента, изменения во внутренних регламентах сената, способствующие использованию филибастера, состав Верховного суда и даже появление социальных сетей — все вместе делают все более труднодостижимым реальный прогресс в установлении расового равенства.

Более того, растущий разрыв между имущими и неимущими в нашем обществе сам по себе представляет угрозу демократии. Неравенство доходов в США увеличилось примерно на 20 % с 1980 по 2016 год [28]. Как отмечалось Советом по международным отношениям, «неравенство доходов и богатства в США значительно выше, чем почти в любой другой развитой стране, и оно продолжает расти» [29]. Те, кто ощущает себя навсегда выключенным из современной жизни, более восприимчивы к призывам авторитарных лидеров, которые играют на их недовольстве. Вся мировая история показывает, что огромный разрыв в благосостоянии между различными общественными группами представляет собой большую угрозу для самого существования демократии [30].

Конституционные реформы, проведение которых необходимо для спасения американской демократии, несложно перечислить. Это:

• введение прямых всенародных выборов президента;

• распределение мест в сенате на основе численности населения;

• отмена возможности филибастера или, по крайней мере, кардинальная реформа допускающего регламента;

• ограничение сроков полномочий членов Верховного суда;

• ликвидация возможности партийного джерримендеринга;

• расширение полномочий конгресса, особенно в вопросах гражданских прав;

• ограничение расходов на избирательные кампании;

• более активное продвижение принципов расового равенства;

• усиление защиты избирательных прав.

Каковы возможные пути развития государственной системы страны? Первый — не предпринимать каких-либо серьезных попыток решать проблемы и надеяться, что американская демократия останется такой, какой существовала на протяжении более 200 лет — пусть несовершенной, но функционирующей. Реальность такова, что этот вариант наиболее вероятен. Возможно, конечно, могут появиться политики или произойти какие-то события, которые объединят страну и позволят управлять ею более эффективно. Но я опасаюсь, что этот сценарий маловероятен и скорее недовольство тем, что представляет собой наше правительство, будет расти, а политический раскол — усиливаться. Сегодня трудно найти какие-либо признаки того, что наше государственное устройство становится более эффективным или что политическая поляризация уменьшается. Но тогда мы все должны задаться вопросом: сможет ли американская демократия выжить, если продолжит идти по нынешнему пути?

Мы не можем знать, что произойдет, если не будут реализованы крупные структурные изменения в правительстве. Привлекательность авторитаризма для значительной части американского населения вызывает серьезную тревогу. Как показал опрос, приведенный компанией Morning Consult, «шкала, по которой проводятся измерения склонности к правоавторитарным тенденциям, показала, что правые американцы набрали больше баллов, чем их единомышленники в Австралии, Канаде и Великобритании. Двадцать шесть процентов населения США были идентифицированы как придерживающиеся крайне правых взглядов и являющиеся сторонниками авторитарных методов… — вдвое больше, чем в Канаде и Австралии, разделяющих по этим показателям второе место» [32].

Таким образом, для общества критически важно как можно скорее изучить пути существенного улучшения, а возможно, и спасения американской демократии. Один из таких путей — исправить многие недостатки общественного устройства через принятие законодательных актов и новых толкований Конституции, не меняя сам этот документ. Например:

• конгресс мог бы принять закон о создании независимых комиссий, которые были бы уполномочены (и только они) нарезать избирательные округа для выборов в сам конгресс;

• конгресс, вероятно, мог бы ввести ограничение сроков полномочий членов Верховного суда;

• сенат мог бы изменить свои правила, исключив любую возможность организации филибастера;

• Верховный суд мог бы признать институт коллегии выборщиков неконституционным — как нарушающий принцип равной правовой защиты, провозглашенный в пятой поправке. Или, по крайней мере, суд мог бы объявить неконституционным принцип «победитель получает все» — как увеличивающий вероятность того, что кандидат, получивший меньше голосов в целом по стране, станет президентом.

Однако вероятность таких изменений крайне мала. В конгрессе те самые силы, которые сами являются частью проблемы (т. е. которые нередко прибегают к партийному джерримендерингу в палате представителей и филибастеру в сенате), блокируют любые реформы. А нынешний состав Верховного суда, судя по всему, даже не видит проблему, не говоря уже о поиске ее решений в рамках Конституции. Его вердикты и суждения направлены в основном на защиту права корпораций на неограниченное расходование средств на избирательные кампании, выхолащивание положений Закона 1965 года об избирательных правах, запрет рассмотрения в федеральных судах исков о партийном джерримендеринге. Все это лишь способствует росту угрозы демократии.

Тем не менее бороться в конгрессе и судах за возможные реформы необходимо; но при этом важно быть реалистами: отдавать себе отчет в том, что ключевые изменения маловероятны.

Другой путь — внесение поправок в Конституцию. Почти все недостатки этого документа можно устранить именно таким образом. Исключение — статья V, которая гарантирует равное представительство штатов в сенате и прямо запрещает изменять это положение.

Но реалистично ли принятие поправок? Главный изъян Конституции (отражающий ее глубоко антидемократическую природу) — чрезвычайная сложность соответствующей процедуры: требуется одобрение двух третей обеих палат конгресса и трех четвертых законодательных собраний штатов. Поэтому с 1791 года было принято всего 17 поправок, причем 2 из нихкасались введения и отмены «сухого закона».

Если изменения необходимы, но невозможны ни через принятие новых законов, ни через новые толкования Конституции, ни через внесение поправок к ней, остается радикальный вариант: задуматься о необходимости создания новой Конституции. Пора перестать поклоняться документу, написанному в 1787 году для аграрного рабовладельческого общества, и достичь понимания того, как должна выглядеть Конституция страны в XXI веке.

Создание новой Конституции — сложнейшая задача, но она осуществима. Первый шаг на этом пути — признать, что нынешняя Конституция не отвечает необходимости справляться с вызовами времени. Опросы показывают резкую потерю веры в американскую демократию как на левом политическом спектре, так и на правом. Важно осознать, что корни этого находятся в самом документе.

Статья V действующего Основного закона предусматривает механизм разработки новой Конституции:

• две трети штатов могут потребовать созыва конституционного конвента, и тогда конгресс будет обязан его созвать;

• сам конгресс может организовать такой созыв самостоятельно.

Путь по созданию новой Конституции рискован, особенно в условиях отсутствия общественного консенсуса по ключевым вопросам и глубокого раскола в стране. Многие специалисты опасаются, что новый документ окажется хуже нынешнего. Эти опасения серьезны, и я их разделяю.

Остается надеяться, что делегаты нового конституционного конвента смогут, подобно отцам-основателям, собравшимся в Филадельфии в 1787 году, создать документ, который сохранял бы лучшие черты действующей Конституции и исправлял ее недостатки. Они также должны быть уверены, что разрабатываемый ими проект документа будет иметь шанс на принятие.

Самая серьезная проблема — а их будет множество — заключается в том, чтобы не воспроизвести худшие изъяны нынешней Конституции, такие как институт коллегии выборщиков или система представительства по два сенатора от каждого штата. Нам необходимо тщательно продумать процедуры избрания делегатов конституционного конвента и ратификации разработанного ими документа. Если места на конвенте будут распределяться по штатам, а для принятия новой Конституции потребуется одобрение трех четвертей штатов, все это предприятие с самого начала окажется обреченным на провал. Штаты, получающие преимущества от существующей системы — будь то через коллегию выборщиков или непропорционально завышенное представительство в сенате, — никогда не поддержат изменения, которые лишат их этих политических привилегий. Необходимо создать механизм, позволяющий назначать делегатов, которые будут считать себя не представителями интересов исключительно своих отдельных штатов, а всей страны. И самое главное — окончательный проект Конституции должен быть вынесен на всенародное, общенациональное голосование. Это радикальное предложение, но его будет необходимо принять, если мы хотим получить новый Основной закон, исправляющий недостатки нынешнего. В противном случае штаты, заинтересованные в сохранении статус-кво, всегда смогут блокировать любые попытки реформ.

Но возможно ли изменить или заменить Конституцию, не следуя предусмотренным в ней же процедурам? Исторический прецедент существует. Статьи Конфедерации[12], действовавшие до принятия Конституции, требовали единогласного одобрения всех штатов для внесения изменений. Однако статья VII проекта Конституции 1787 года гласила, что эта Конституция могла быть принята решением всего трех четвертей от общего числа штатов, участвовавших в создании государства. В нашем случае разумно установить, что новая Конституция вступает в силу после ее одобрения большинством граждан страны на общенациональном референдуме.

Может показаться, что обсуждать новую Конституцию в условиях сегодняшней глубокой поляризации бессмысленно. Но в 1787 году ситуация была не лучше: Нью-Йорк принял Конституцию с перевесом всего в 3 голоса (30 против 27), Вирджиния — с перевесом в 10 (89 против 79), а Род-Айленд, последний из штатов, ратифицировал ее большинством всего в 2 голоса. Если ждать момента, когда в стране исчезнут идеологические разногласия, реформы не удастся провести никогда.

Я понимаю, что новая Конституция, как и нынешняя, потребует принятия компромиссов по многим ключевым вопросам. Возможно, нам не удастся избавиться ни от коллегии выборщиков, ни от непропорционального представительства в сенате. Но начинать этот разговор необходимо уже сейчас. Рано или поздно Соединенные Штаты получат новую Конституцию — и лучше подготовиться к этому заранее.

Нам также стоит задуматься о том, что произойдет, если все возможные пути реформ окажутся бесплодными, а недовольство властью продолжит расти. Уже сегодня звучат призывы к той или иной форме сецессии — причем со стороны как левых кругов (в Калифорнии), так и правых (в Техасе). Если страну возглавит консервативный республиканский президент при поддержке республиканского конгресса, требования об отделении в Калифорнии и других «синих» штатах могут перейти из повестки дня маргиналов в мейнстрим. Точно так же избрание либерального демократа вкупе с полным контролем соответствующего политического крыла над конгрессом спровоцирует сепаратистские настроения в консервативных штатах. Различия между наиболее либеральными и наиболее консервативными штатами сегодня глубже, чем даже в эпоху Гражданской войны, когда раскол происходил по вопросу отмены рабства.

Образ сецессии в американской истории связан с событиями 1861 года, когда южные штаты вышли из состава Союза, спровоцировав кровопролитную войну. Однако разделение не обязательно должно быть насильственным — оно может пройти относительно мирно, по модели «цивилизованного развода». Более того, сецессия не обязательно означает полный распад США. Власть может быть радикально децентрализована с передачей большинства полномочий штатам, в то время как федеральное правительство сохранит контроль лишь над армией и внешней политикой — примерно как при Статьях Конфедерации или в современном Европейском союзе.

Хочу подчеркнуть: я не выступаю за сецессию и не считаю ее вероятной в обозримом будущем. Однако игнорировать эти настроения опасно. Сама возможность такого сценария должна подтолкнуть нас к проведению давно назревших реформ.

Анализ всех возможных путей изменений в государстве показывает: хотя масштабные преобразования даются тяжело, они не невозможны. И мы должны осознавать: если ситуация продолжит ухудшаться, перемены станут неизбежными. Гораздо разумнее заранее продумать, как провести их с минимальными потрясениями, чем ждать, пока кризис примет неконтролируемый характер.

Вам может показаться, что я сгущаю краски. В конце концов, Соединенные Штаты процветали при действии этой Конституции более 200 лет, несмотря на все ее недостатки, и остаются самой богатой и могущественной страной мира.

Но на протяжении всей истории человечества ни одно государство не сохраняло такое свое положение вечно. И мы должны признать: в то время как американская система управления становится все более дисфункциональной, перед ней встают проблемы экзистенциального характера:

• изменение климата — планета прогревается сильнее, чем в любой другой период «истории современной цивилизации» [33];

• пандемии — нынешняя вряд ли станет последней;

• возвышение Китая как доминирующей мировой державы.

Потребность в эффективном управлении сейчас как никогда остра, но мало кто верит, что наши институты власти способны действовать так, как того требует время.

Несколько странно писать книгу на тему того, что американская демократия находится в смертельной опасности, исходя из предпосылки, которую я сам надеюсь опровергнуть. Однако проблемы нашей политической системы слишком очевидны, чтобы их игнорировать. Поэтому я считаю необходимым:

• разобраться в причинах несовершенства нашей системы управления;

• найти способы ее исправления.

А это требует сосредоточения на глубинных недостатках Конституции и возможных путях их устранения.

1. Yascha Mounk and Roberto Stefan Foa, This is How Democracy Dies, Atlantic (January 29, 2020); Roberto Foa and Yascha Mounk, Across the Globe, a Growing Disillusionment with Democracy, New York Times (September 15, 2015); Robert D. Putnam et al., Introduction: What’s Troubling the Trilateral Democracies, in Disaffected Democracies: What’s Troubling the Trilateral Countries 6–7 (Susan J. Pharr and Robert D. Putnam eds., 2018) (проводя «различие между эффективностью конкретных демократических правительств и устойчивостью демократических институтов как таковых» и отмечая, что «прежние опасения относительно стабильности самой демократии… были преувеличены»); Public Trust in Government: 1958–2022, Pew Research Center (June 6, 2022).

2. David Lauter, Will Two Voter Groups Change American Politics, Los Angeles Times (September 25, 2023), p.2.

3. Jason Lange, Biden Approval Rises to 40 Percent, Highest in Two Months, Reuters/Ipsos Shows, Reuters (August 9, 2022).

4. Lydia Saad, Biden Job Approval Not Budging, U. S. Satisfaction Dips, Gallup (June 22, 2022).

5. Jeffrey M. Jones, Confidence in U. S. Supreme Court Sinks to Historic Low, Gallup (June 23, 2022), https://news.gallup.com/poll/394103/confidence-supreme-court-sinks-historic-low.aspx.

6. Charles Franklin, New Marquette Law School Poll National Survey Finds Approval of Supreme Court at New Lows, with Strong Partisan Differences over Abortion and Gun Rights, Marquette University Law School Poll (July 20, 2022).

7. Amina Dunn, Trump’s Approval Ratings So Far Are Unusually Stable — And Deeply Partisan, Pew Research Center (August 24, 2020).

8. Scott Powers, Poll Finds Huge Democratic, Republican Divides on Pandemic, Corruption, Race, Debt, Florida Politics (January 14, 2022).

9. Varieties of Democracy Institute (V-Dem), Autocratization Surges — Resistance Grows. Democracy Report 2020 (March 2020).

10. Economist Intelligence Unit, Democracy Index 2016 — Revenge of the «Deplorables» (2016).

11. Thomas Grey, The Constitution as Scripture 1, 3 (1984); см. также Sanford Levinson, Constitutional Faith (1988); Max Lerner, Constitution and Court as Symbols, 46 Yale L. J. 1290, 1296 (1937).

12. 4 Stat. 411 (закон, разрешающий президенту обменивать земли с индейцами, проживающими в любом из штатов или на любой из территорий, и их переселение к западу от реки Миссисипи).

13. См. Cohen’s Handbook on Indian Law § 1.03; см. в целом: Francis Paul Prucha, The Great Father: The United States Government and the American Indians 179–269 (1984) (обзор переселения индейцев).

14. Civil Rights Cases, 109 U. S. 3 (1883).

15. Hammer v. Dagenhart (дело о детском труде), 247 U. S. 251 (1918).

16. Printz v. United States, 521 U. S. 898 (1997).

17. U. S. Census Data, Resident Population for the 50 States, the District of Columbia, and Puerto Rico (2020).

18. Danielle Kurtzleben, How to Win the Presidency with 23 Percent of the Popular Vote, NPR (November 2, 2016).

19. Mara Liasson, Democrats Increasingly Say American Democracy Is Sliding Toward Minority Rule, NPR (June 9, 2021).

20. Rucho v. Common Cause 139 S. Ct. 2484 (2019).

21. James Madison, Federalist Papers No. 39 (1776).

22. Vieth v. Jubelirer, 541 U. S. 267, 292 (2004).

23. Rucho v. Common Cause 139 S. Ct. 2484 (2019).

24. Дело «Shelby County, Ala. v. Holder», 570 U. S. 529 (2013).

25. 558 U. S. 310 (2010).

26. John Creamer, Inequalities Persist Despite Decline in Poverty for All Major Race and Hispanic Origin Groups, U. S. Census Bureau (September 15, 2020).

27. Erwin Chemerinsky, We the People: A Progressive Reading of the Constitution for the Twenty-First Century 202 (2018).

28. Juliana Menasce Horowitz, Ruth Igielnik, and Rakesh Kochhar, 1. Trends in Income and Wealth Inequality, Pew Research Institute (January 9, 2020).

29. Anshu Siripurapu, The U. S. Inequality Debate, Council on Foreign Relations (April 20, 2022).

30. Steven Levitsky and Daniel Ziblatt, How Democracies Die 227–230 (2017).

31. Andrew Marantz, Does Hungary Offer a Glimpse of Our Authoritarian Future? New Yorker (June 27, 2022).

32. Jennifer Rubin, Opinion: The Truth About Many in the GOP Base: They Prefer Authoritarianism to Democracy, Washington Post (June 29, 2021).

33. U. S. Global Change Research Program, Fourth National Climate Assessment, vol. 1, p. 10 (2017); Brief for Climate Scientists as Amici Curiae 8, in West Virginia v. Environmental Protection Agency, 142 S. Ct. 2587 (2022).

Чтобы создать Конституцию, которая смогла бы получить одобрение на Филадельфийском конвенте и быть ратифицирована штатами, отцам-основателям пришлось пойти на компромиссы. Штаты, где существовало рабство, никогда не приняли бы документ, отменяющий его, — однако они настаивали, чтобы обращенные в рабство люди учитывались при распределении мест в конгрессе и на выборах президента. Малые штаты требовали равного представительства в сенате. Противники этих решений (а их было немало) понимали: придется согласиться, иначе страна останется под властью Статей Конфедерации, которые уже вели ее к банкротству и открытому мятежу.

Эти решения — учреждение института коллегии выборщиков для избрания президента и принцип «два сенатора от каждого штата» — изначально были проблемными из-за своей глубоко антидемократической природы. Ограничения власти большинства имеют свои преимущества, но трудно понять, как именно эти государственные институты способствуют защите общества от установления тирании или укрепляют систему сдержек и противовесов.

Однако за последние полвека недемократическая сущность этих институтов усугубилась из-за:

• радикальных демографических изменений;

• политической перестройки партийной системы.

Чтобы осознать масштаб проблемы, нужно вернуться к истокам — тем решениям, которые приняли создатели Конституции и которые стали теми «больными корнями», легшими в основу нынешнего кризиса демократии.

Пятьдесят пять белых мужчин в 1787 году собрались в душном зале для того, чтобы решить стоявшую перед ними официальную задачу, но в конечном счете проигнорировали ее. Они должны были лишь предложить поправки к Статьям Конфедерации, но самонадеянно взялись за написание абсолютно новой Конституции. Процесс проходил втайне — делегаты этого конвента поклялись соблюдать секретность. Именно таким сомнительным путем родился документ, по которому США живут уже более двух столетий.

Достижение победы в Революционной войне и создание работоспособного правительства оказались совершенно разными задачами. Участники Войны за независимость, как явствует из Декларации 1776 года, страшились тирании централизованной власти. Консенсус был очевиден: новое правительство должно избегать худших черт и аспектов английского господства и не обладать серьезными полномочиями. Таким компромиссом стали Статьи Конфедерации, принятые в 1781 году.

Этот документ рассматривал федеральное правительство как неизбежное зло, которое следует максимально ограничить. «Каждый штат, — провозглашалось в документе, — сохраняет свой суверенитет, свободу и независимость, а также все полномочия, юрисдикцию и права, которые не делегированы в соответствии с данными Статьями Конфедерации напрямую Соединенным Штатам, собравшимся на конгресс». Статьями Конфедерации не предусматривалось создания федеральных судов, а глава исполнительной власти, избираемый на одногодичный срок, имел номинальные полномочия. Полномочия конгресса Конфедерации (иногда называемого Конфедеративным конгрессом или Вторым Континентальным конгрессом) были существенно ограниченны. Он имел право объявлять войну, чеканить монеты, открывать почтовые отделения и вести дела с индейскими племенами, но не мог вводить налоги или регулировать торговлю между штатами. Единственными элементами власти, которые Статьи Конфедерации предоставили конгрессу, были те не вызывавшие споров полномочия, которые английские парламент и корона имели при колониальной системе [1]. Национальное правительство было намеренно создано в соответствии со Статьями Конфедерации таким образом, чтобы не иметь никакой власти ни над отдельными гражданами, ни над бизнес-предприятиями, ни даже над правительствами штатов.

Неудивительно, что практически сразу в стране стали возникать серьезные проблемы. В частности, штаты принимали законы, вводившие дискриминационные условия при торговле товарами, произведенными в других штатах, и при предоставлении услуг другим штатам. Например, Нью-Йорк как штат, обладавший собственным океанским портом, ввел пошлины на импорт товаров, которые предназначались в конечном счете для других штатов. В качестве ответной меры эти штаты затем ввели налоги на торговлю с Нью-Йорком. Многие штаты пытались воздвигнуть торговые барьеры, исходя из собственных экономических интересов. А конгресс был бессилен и не мог ничего поделать с этими практиками. Кроме того, проблемы возникли из-за отсутствия национальной исполнительной и судебной власти. Например, не было способа гарантировать, что штаты будут соблюдать принятые конгрессом законы.

К 1786 году новая нация фактически пришла к банкротству, а в отдельных штатах стали вспыхивать восстания. В том же году представители пяти штатов встретились в Аннаполисе, штат Мэриленд, на конвенте под названием «Встреча уполномоченных по устранению недостатков федерального управления». В фокусе их внимания было устранение торговых барьеров, которые возникли между штатами. Но делегаты быстро поняли, что на этом собрании было представлено слишком мало штатов, чтобы что-то реально изменить, поэтому они призвали провести новое собрание, на котором были бы представители всех штатов.

В феврале 1787 года конгресс Конфедерации принял резолюцию, призывающую к созыву конвента с «единственной и явной целью пересмотра Статей Конфедерации». Это решение было проведено при значительном сопротивлении несогласных, которые настояли на том, чтобы конвент имел строго ограниченные рамки, сосредоточившись на проблеме торговых барьеров. Члены конгресса верили в существовавшие государственные институты и не хотели, чтобы они были устранены: они стремились исправить их, а не упразднить.

Конвент должен был собраться в Филадельфии, которая в то время была крупнейшим американским городом, хотя все еще довольно небольшим по современным меркам. В нем проживало всего 40 тысяч человек; Нью-Йорк вскоре превзойдет ее по численности населения и статусу [2]. Поездка в Филадельфию была сложной, а лето — жарким.

Первая встреча состоялась в зале заседаний палаты представителей Пенсильвании — месте, которое с трудом смогло вместить всех делегатов. 55 человек, представлявших 12 из 13 штатов (Род-Айленд решил не посылать своих делегатов), собирались и дискутировали там с 25 мая по 17 сентября 1787 года. Не все представители присутствовали на каждой встрече, а некоторые даже избегали встреч вовсе, чтобы не участвовать в спорах по вопросу о рабстве. В итоге выработанный документ подписали только 39 делегатов.

Хотя перед делегатами стояла четкая и ограниченная задача — исправить недостатки Статей Конфедерации, они быстро решили заняться совершенно иным. Уже 30 мая в ходе первого голосования была принята резолюция, что «следует учредить национальное государство, состоящее из верховных законодательной, судебной и исполнительной ветвей власти» [3]. Другими словами, уже на самом раннем этапе конвента делегаты отказались от порученной им задачи по исправлению Статей Конфедерации и вместо этого приступили к созданию нового документа.

Очевидно, что это был весьма дерзкий шаг, более того — он был незаконным. Внесение изменений в Статьи Конфедерации, согласно их же положениям, требовало единогласия. Однако в статье VII новой Конституции указывалось, что она вступает в силу после ратификации 9 из 13 штатов. На практике произошло так, что Северная Каролина ратифицировала ее лишь в ноябре 1789 года — через полгода после инаугурации Джорджа Вашингтона 30 апреля 1789 года. Род-Айленд и вовсе сопротивлялся до 29 мая 1790 года, критикуя заложенные в новой Конституции компромиссы по вопросу рабства, и согласился принять ее только после угрозы введения экономической блокады этого штата со стороны федерального правительства.

Делегаты Конституционного конвента не были простыми гражданами. Самому младшему из них, Джонатану Дейтону, было 26 лет; а самому старшему — Бенджамину Франклину — 81 год, и его доставляли на заседания на паланкине. Притом что в 1775 году на 2,5 миллиона населения объединявшихся штатов приходилось всего 3 тысячи выпускников колледжей, более половины делегатов (29 из 55) имели высшее образование [4]. Большинство из них были практикующими юристами или имели юридическое образование. Многие из делегатов уже участвовали ранее в создании государства: подписи 8 делегатов стояли под Декларацией независимости, 27 служили офицерами во время Революционной войны, 39 были членами конгресса, образованного согласно Статьям Конфедерации.

Двадцать пять делегатов (45 %) были рабовладельцами, включая председательствовавшего на Конституционном конвенте Джорджа Вашингтона и Джеймса Мэдисона, который выполнял роль секретаря и вел протоколы. Однако поддержка института рабства не была единодушной: Франклин, Александр Гамильтон и другие впоследствии вступили в аболиционистские общества, боровшиеся за отмену рабства.

Конвент проходил в обстановке полной секретности — двери зала заседаний наглухо запирались [5]. Делегаты договорились не обсуждать процесс с представителями прессы и не публиковать протоколы заседаний минимум 50 лет [6]. После того как Джефферсон, находившийся в это время во Франции, узнал об этой практике, он с возмущением написал Джону Адамсу: «Мне жаль, что [делегаты съезда] начали свои обсуждения с такого отвратительного прецедента, как затыкание ртов их участникам. Ничто не может это оправдать, разве что невинность их намерений и непонимание ценности публичных дискуссий» [7]. Объяснение такому поведению одно: делегаты конвента понимали, что отказались от решения поставленной перед ними задачи по исправлению Статей Конфедерации, и сознательно занялись гораздо более спорным, неоднозначным, потенциально неправомерным и скандальным делом — написанием новой Конституции.

Конституция США стала реакцией на предшествовавшие ей политические явления: тиранию британского правления и провал Статей Конфедерации. Делегаты Конституционного конвента резко разошлись во мнениях по многим важнейшим вопросам. По каждому такому вопросу в этом документе закреплялся компромисс — между крупными и малыми, рабовладельческими и свободными от рабства штатами, между разными политическими взглядами. Единственная возможностью выработать Конституцию, которую могли бы поддержать все, — пойти на целый ряд компромиссов. (Если мы когда-нибудь соберемся выработать для Соединенных Штатов новую Конституцию, мы должны с самого начала признать, что каждый важный вопрос снова потребует принятия компромиссных решений.)

Американское общество долго боготворило отцов-основателей и создателей Конституции. Нынешний Верховный суд все чаще заявляет, что толковать Конституцию следует исключительно через призму их взглядов и того, что было общепринятым в то время. В июне 2022 года суд, разбирая первую поправку о религии, постановил: «Судам и правительству следует воспринимать границы между дозволенным и недозволенным исключительно в соответствии с историей и в этом отношении точно отражать понимание отцов-основателей» [8].

Но почему в XXI веке мы должны руководствоваться взглядами людей из аграрного рабовладельческого общества XVIII века, почти половина которых была рабовладельцами [9]? Тем более что они не очень-то и доверяли принципам демократии, а их взгляды на расовые и гендерные вопросы неприемлемы для сегодняшнего общества.

С одной стороны, Конституция начинается, казалось бы, с торжественного провозглашения принципов народной демократии. Начальные слова преамбулы — о том, что Конституция создана «нами, народом». Народ является сувереном. Эта фраза четко указывает, что Соединенные Штаты должны быть демократией, а не монархией, теократией или тоталитарным государством — преобладавшими формами правления в мире в 1787 году.

Однако вопреки тому, о чем десятилетиями учили многие поколения школьников, государство и правительство, созданные отцами-основателями в Филадельфии в 1787 году, вовсе не являются демократическими. Прежде всего они не предполагали, что женщины, обращенные в рабство люди или даже свободные чернокожие когда-либо получат право голоса. Во многих частях страны избирательное право предполагалось только для владельцев собственности. В оригинальном тексте Конституции не было зафиксировано ничего, что гарантировало бы каждому гражданину право голоса. Лишь с принятием в 1870 году пятнадцатой поправки Конституция впервые запретила лишать права голоса на основании принадлежности «не к той» расе или прежнего рабского статуса человека. А право голоса для женщин было закреплено только с принятием девятнадцатой поправки в 1920 году (т. е. спустя 131 год после ратификации Конституции).

Недоверие отцов-основателей к принципам демократии отражало не только дискриминационные взгляды того времени на общество. Созданная ими система власти была глубоко антидемократической. Она отражала позицию элиты — а авторы Конституции и были элитой, — которая не доверяла народным массам. Конституция учреждала четыре института власти: президента, Верховный суд (и нижестоящие федеральные суды, если конгресс решит их создать), сенат и палату представителей. Только последняя формировалась путем прямого народного голосования. Решения, принятые создателями при учреждении остальных властных институтов, демонстрируют их неприязнь к принципам демократического правления. Антидемократическая природа Конституции особенно ярко проявляется в одной из ее самых известных особенностей: процедура внесения в нее поправок чрезвычайно сложна.

Единственное число, которое имеет значение на президентских выборах, — 270. Это количество голосов выборщиков, необходимое для избрания президента США. Всего выборщиков — 538, и победа требует получения большинства в коллегии выборщиков. Если ни один кандидат не набирает большинства, то президента выбирает палата представителей, где каждый штат имеет один голос.

Количество выборщиков от штата равно сумме числа сенаторов и членов палаты представителей от этого штата. Кроме того, двадцать третья поправка предоставляет три голоса выборщиков округу Колумбия. Шесть штатов с наибольшим числом выборщиков — это Калифорния (55), Техас (38), Нью-Йорк (29), Флорида (29), Иллинойс (20) и Пенсильвания (20). Семь наименее населенных штатов — Аляска, Делавэр, Монтана, Северная и Южная Дакота, Вермонт и Вайоминг — делегируют в коллегию выборщиков по три человека каждый.

Каждый штат самостоятельно определяет способ избрания выборщиков. Сегодня все штаты выбирают их на основе результатов всенародного голосования. Верховный суд недавно постановил, что штат может обязать выборщика голосовать определенным образом, устраняя тем самым актуальность проблемы так называемого вероломного выборщика, который не следует воле избирателей этого штата [10]. Однако в начале XIX века примерно в половине штатов выборщики назначались законодательными собраниями этих штатов. И на сегодняшний день остается открытым вопрос: может ли законодательный орган штата в обход результатов народного голосования отдать голоса выборщиков кандидату, проигравшему в этом штате? Такая возможность обсуждалась во время президентских выборов 2020 года, и она, вероятно, может возникнуть в будущем снова.

Несмотря на название, предполагающее, что коллегия выборщиков является коллективным органом, она никогда не собирается в полном составе. Вместо этого выборщики встречаются в своих штатах в первый понедельник после второй среды декабря и определяют, как будут распределены голоса от этого штата. Другими словами, коллегия выборщиков — это не единый орган, а «совокупность пятидесяти одного отдельного собрания, каждое из которых заседает и голосует независимо» [11]. Это прямо предусмотрено Конституцией: как ее статья II, так и двенадцатая поправка требуют, чтобы выборщики голосовали в своих штатах. Хотя, вероятно, такая система во многом была обусловлена логистическими трудностями в ту эпоху, она также предназначалась для предотвращения коллективного обсуждения, в ходе которого голоса могли бы измениться в рамках достижения каких-либо компромиссов.

Институт коллегии выборщиков как способ избрания президента родился ближе к концу дебатов на Конституционном конвенте. Обсуждались различные методы: прямые всенародные выборы, назначение губернаторами штатов или избрание конгрессом — как при парламентской системе государственного устройства [12]. В результате предложенная коллегия выборщиков быстро получила широкую поддержку среди делегатов конвента.

В значительной степени коллегия выборщиков отражала недоверие отцов-основателей к демократическому принципу большинства. Хотя для страны, провозглашающей приверженность принципам демократии, сегодня это выглядит неприемлемо, для них привлекательность этого института заключалась именно в том, что он фактически отдавал выбор президента элите, а не всему народу. Александр Гамильтон в «Федералисте № 68»[13] пояснял, что «непосредственное избрание [президента] должно осуществляться людьми, наиболее способными анализировать качества, необходимые для этой должности» [13]. Он утверждал, что «небольшое число лиц, избранных своими согражданами из общей своей массы, с наибольшей вероятностью будут обладать знаниями и способностями, необходимыми для осуществления столь сложного выбора». Этот антидемократический аспект института коллегии выборщиков был горячо одобрен: как отмечал Гамильтон, «если способ [избрания президента] и неидеален, то он, по крайней мере, превосходит все мыслимое остальное. Он в высшей степени сочетает все преимущества, объединения которых следовало бы желать».

Кроме того, малые штаты активно поддерживали введение коллегии выборщиков, поскольку она давала им значительно большее влияние, чем принцип прямого всенародного голосования. Получается, что сегодня штаты всего с 22 % населения страны теоретически могут определить исход президентских выборов.

Коллегия выборщиков также стала прямым следствием компромиссов по вопросу допустимости рабства, лежавших в основе разработки и принятия Конституции. До обсуждения способа избрания президента делегаты конвента согласовали так называемый компромисс трех пятых — норму статьи I Конституции, согласно которой при определении численности населения штатов в целях пропорционального распределения мест в палате представителей один раб приравнивался к трем пятым свободного человека. Однако, поскольку рабы, разумеется, не имели права голоса, южные штаты не получили бы каких-либо выгод от их учета, если бы президентские выборы были прямыми. Введение коллегии выборщиков решало эту проблему: число выборщиков от каждого штата определялось исходя из его представительства в конгрессе, которое, в свою очередь, зависело от численности его населения, при этом рабы учитывались согласно этой формуле. Если бы президент избирался напрямую, то Север превосходил бы Юг по численности электората, поскольку полмиллиона рабов на Юге не имели избирательных прав. Благодаря введению коллегии выборщиков каждый южный штат мог учитывать своих рабов как три пятых «обычного» человека при определении численности населения.

На Конституционном конвенте все понимали и озвучивали это вполне откровенно. Оливер Элсворт из Коннектикута предлагал, чтобы законодательные собрания штатов назначали выборщиков [14] исходя из численности своего населения, что было совершенно невыгодно малым штатам. В ответ Джеймс Мэдисон, рабовладелец из Вирджинии, заявил, что «одно серьезное затруднение» делает всенародные выборы невозможными. Он отметил, что «правом голоса обладают значительно большее число людей в северных штатах, чем в южных, а потому последние не смогут оказывать влияния на выборы из-за негров» [15]. Как указывает историк Пол Финкельман, «чтобы гарантировать, что фактор не имеющих права голоса рабов все же повлияет на президентские выборы, Мэдисон выступил за создание коллегии выборщиков» [16].

Делегат от Северной Каролины Хью Уильямсон выразился еще определеннее. По его словам, прямые выборы поставили бы Вирджинию в невыгодное положение, поскольку «ее рабы не будут иметь права голоса» [17]. То же самое относилось ко всем южным штатам.

Как неоднократно подчеркивал профессор Йельской школы права Ахил Рид Амар, создание коллегии выборщиков «изначально было в гораздо большей степени связано с существованием рабства, чем со стремлением найти баланс интересов между большими и малыми штатами» [18]. Уже одно это должно вызывать у нас глубокий дискомфорт.

Главный вывод — институт коллегии выборщиков противоречит основополагающему конституционному принципу демократии. В истории США пять раз (в 1824, 1876, 1888, 2000 и 2016 годах, т. е. включая два случая в начале XXI века) президентом становился кандидат, получивший в масштабах всей страны меньше голосов, чем его соперник. Шестого ноября 2012 года Дональд Трамп написал в Twitter[14]: «Коллегия выборщиков — это катастрофа для демократии».

В тот раз он был прав. США — единственная страна в мире, где глава исполнительной власти избирается таким образом и где возможно избрание кандидата, получившего меньшее число голосов избирателей. Коллегия выборщиков антидемократична по своей сути, и любой президент не является легитимным в полной мере, ибо избран вопреки воле большинства.

Выбор метода избрания президента не вызвал серьезных споров на Конституционном конвенте, но вопрос о распределении мест в конгрессе привел к ожесточенной борьбе. Как и следовало ожидать, имело место несогласие представителей наиболее и наименее населенных штатов по многим вопросам. Крупные штаты — Вирджиния и Пенсильвания — настаивали на том, чтобы представительство штатов в конгрессе зависело от численности их населения. Соответствующее предложение, известное как «Вирджинский план», предполагало формирование двухпалатного конгресса с пропорциональным представительством.

Однако малые штаты — Нью-Джерси и Делавэр — требовали равного представительства для каждого штата. Их «План Нью-Джерси» предусматривал создание однопалатного конгресса, где все штаты имели бы одинаковое число представителей.

Дискуссии между делегатами по этому вопросу продолжались более шести недель и едва не привели к провалу всего конвента. В конце концов Роджер Шерман и Оливер Элсворт из Коннектикута предложили компромисс: создать две палаты конгресса — палату представителей (с распределением мест с ней пропорционально численности населения) и сенат (по два сенатора от каждого штата).

Хотя сегодня эта структура кажется естественной, на конвенте предложение не получило единодушной поддержки: пять штатов проголосовали за, четыре — против, а голоса делегатов от Массачусетса разделились. Тем не менее Великий компромисс (или Коннектикутский компромисс) был принят, что явилось основой учреждения всего американского конгресса. Как отмечает выдающийся историк Гордон Вуд, «16 июля 1787 года стало решающим днем Конституционного конвента. Именно тогда был принят компромисс, давший каждому штату, независимо от размера, равное представительство в сенате» [19].

Хотя этот компромисс был необходим для принятия Конституции, он изначально сделал ее значительно менее демократичной. Как было указано в решении Верховного суда еще в 1960-х, основа основ демократии — это принцип «один человек — один голос» [20]. Конституция требует, чтобы все избирательные округа были примерно равны по численности населения — только так каждый гражданин получает равное влияние на исход выборов.

Председатель Верховного суда Эрл Уоррен счел, что решение, провозгласившее этот принцип, стало важнейшим за время его работы в суде. Он писал: «Право гражданина голосовать за членов законодательного органа нарушается, если его голос существенно обесценивается по сравнению с голосами жителей других частей штата» [21].

Принцип равного представительства соблюдается во всех городских советах, законодательных собраниях штатов и палате представителей США. Лишь один выборный орган в стране не подчиняется этому правилу — сенат. Наличие двух сенаторов от каждого штата дает непропорционально большое влияние малым штатам и их избирателям. В 1787 году это уже было проблемой, но сегодня дисбаланс стал гораздо серьезнее из-за резкого роста разрыва в численности населения между штатами.

Равное представительство в сенате было ключевым требованием малых штатов, и его важность закреплена в самой Конституции. Статья V, регламентирующая внесение поправок:

34) запрещала конгрессу ограничивать импорт рабов до 1808 года (это положение ныне неактуально);

35) провозглашала, что «ни один штат не может быть лишен равного представительства в сенате без его согласия».

Таким образом, антидемократическая природа сената была платой за возможность принятия делегатами и отдельными штатами всей Конституции. Хотя в 1787 году этот компромисс был необходим, он закреплял системное нарушение принципов демократии, которое сегодня выглядит еще более вопиющим.

Антидемократичный характер сената усиливался тем, что изначально сенаторов выбирали не граждане, а законодательные собрания штатов. В отличие от споров о равном представительстве, на конвенте этот принцип не вызвал дискуссий. Отцы-основатели боялись «тирании большинства» и не доверяли массам, предпочитая, чтобы власть контролировалась элитами. Как объясняет Роберт Каро, «создавая сенат, отцы-основатели стремились учредить орган, в котором представительство закреплялось за образованными, знатными и состоятельными людьми, защищающими права собственности, и который не функционировал бы как воплощение воли народа, но стоял бы — крепко — как великий оплот против этой воли» [22].

Лишь в 1913 году, спустя 126 лет после принятия Конституции, эта норма была изменена. Семнадцатая поправка установила прямые выборы сенаторов — и это было важнейшей демократической реформой. И она лишь подчеркивает, что создатели Конституции не разделяли современных представлений о демократии.

Недостатки Конституции существовали с 1787 года. Почему же именно сейчас они приводят к серьезному кризису американского госуправления? Я бы поспорил с самой формулировкой данного вопроса, которая звучит так, будто проблемы возникли только сейчас. Действительно, решения, принятые на Конституционном конвенте относительно института рабства, в конечном счете привели к Гражданской войне и глубокому укоренению расового неравенства, которое сохраняется на протяжении всей истории США. Отсутствие конституционной защиты прав коренных американцев способствовало их геноциду и всяческим преследованиям. Структурные изъяны системы — наличие коллегии выборщиков, принцип формирования сената, акцент на права штатов — неоднократно создавали серьезные проблемы. Почти столетнее отсутствие значимых законов о гражданских правах после периода Реконструкции было прямым следствием решений, заложенных при основании государства. И, к счастью, набравший меньшинство голосов на общенациональных выборах кандидат в президенты получал большинство в коллегии выборщиков лишь в редких случаях. Кроме того, рост страны — сначала территориальный, затем экономический, — а позже и усиление ее влияния на мировой арене создавали ощущение удовлетворения государственным устройством, которое было создано в соответствии с Конституцией.

Но ситуация, несомненно, ухудшалась, и сегодня кризис будущего американской демократии протекает серьезнее, чем когда-либо до того. Почему? История сложна и не сводится к простому объяснению, но демографические и политические изменения, начавшиеся в 1960-х и продолжавшиеся последние полвека, значительно усилили влияние и проявления недостатков Конституции.

Дважды в этом веке — в 2000-м и 2016 годах — президентом становился кандидат, проигравший по общему числу поданных за него голосов избирателей, и подобное чуть-чуть не произошло еще два раза. Если бы Джон Керри выиграл в Огайо в 2004 году, он стал бы президентом, несмотря на поражение в общенародном голосовании от Джорджа Буша-младшего. В 2020 году если бы голосование в Аризоне, Джорджии и Висконсине было иным и 42 921 голос был там отдан Дональду Трампу, то он был бы переизбран, хотя за него во всенародном голосовании оказалось подано почти на 7 миллионов голосов меньше, чем за его соперника.

Что же изменилось? Почему вероятность того, что проигравший выборы станет президентом, возросла? Трудно представить что-то более противоречащее демократии, чем ситуация, когда получивший большинство на выборах не приходит к власти. А президент, занявший эту должность несмотря на поражение в народном голосовании, по сути нелегитимен.

Демографические сдвиги и политическая перегруппировка общества, начавшиеся в 1960-х, напрямую ответственны за рост риска того, что победитель всенародного голосования может не оказаться победителем в коллегии выборщиков. Двадцать первый век уже был отмечен двумя такими случаями, но сама идея, что президент может избираться не всем народом, не нова. Ошибочно полагать, что этот изъян Конституции проявился лишь недавно, хотя сейчас связанные с ним риски действительно выше.

На выборах 1824 года было четыре кандидата: Джон Куинси Адамс, Генри Клей, Уильям Кроуфорд и Эндрю Джексон. Джексон получил относительное большинство голосов избирателей и в коллегии выборщиков, но никто из этих четырех кандидатов не набрал абсолютного большинства. По Конституции для победы требуется большинство в коллегии, а при невозможности его достижения выборы переносятся в палату представителей. В 1824 году в ней было заключено соглашение, часто называемое «коррупционной сделкой»: Клей поддержал Адамса в обмен на пост госсекретаря [23].

Когда ни один кандидат не получает большинства в коллегии выборщиков, процедура, предписанная Конституцией, оказывается еще менее демократичной: каждый штат, независимо от размера, получает один голос в палате представителей при выборе президента. Этот механизм применялся лишь однажды. На выборах 1800 года возникла патовая ситуация: кандидат в президенты Томас Джефферсон получил то же число голосов выборщиков, что и его же кандидат в вице-президенты Аарон Берр. После 36 туров голосования палата представителей наконец избрала Джефферсона.

На выборах 1876 года, на которых соперниками были демократ Сэмюэл Тилден и республиканец Резерфорд Б. Хейс, Тилден набрал на 200 тысяч голосов больше, но ему не хватило одного голоса выборщиков для победы (184 из 185). Хейс же получил только 165. Результаты выборов во Флориде, Луизиане, Южной Каролине и Орегоне, которые вместе давали 20 голосов выборщиков, оспаривались. Конгресс создал комиссию под председательством судьи Верховного суда Джозефа Брэдли, которая должна была решить судьбу спорных голосов. В комиссии было 15 членов: 5 — от сената, 5 — от палаты представителей, 5 судей Верховного суда. Семь были демократами, семь — республиканцами, а решающий голос должен был принадлежать независимому судье Дэвиду Дэвису. Но в последний момент Дэвис был избран в сенат, и его заменил республиканец Брэдли. Комиссия восемью голосами против семи присудила голоса Хейсу в рамках сделки: демократы согласились признать его президентом в обмен на то, что избираемый президентом Хейс завершит мероприятия периода Реконструкции [24]. В результате достигнутый существенный прогресс в расовых вопросах был быстро сведен на нет. Пышным цветом расцвело насилие в отношении чернокожих, и вскоре по всему Югу были приняты законы, предписывавшие сегрегацию рас и лишавшие чернокожих всех гражданских прав.

В 1888 году президентская гонка между демократом, действующим президентом Гровером Кливлендом и Бенджамином Харрисоном была омрачена скандалами: кандидаты откровенно покупали голоса избирателей, а право голоса чернокожих подавлялось. Кливленд получил на 90 тысяч голосов больше, чем Харрисон, но последний победил в коллегии выборщиков — 233 голосами против 168 [25].

В XX веке, однако, ни один проигравший по итогам всенародного голосования не побеждал в коллегии выборщиков, поэтому страна уделяла этому институту сравнительно мало внимания. Но в 1968 году США едва не столкнулись с электоральным кризисом, при котором победитель всенародного голосования не стал бы президентом.

На выборах 1968 года борьба развернулась между тремя кандидатами: Ричардом Никсоном, Хьюбертом Хамфри и Джорджем Уоллесом. Уоллес, губернатор Алабамы и ярый сторонник сегрегации, получил почти 10 миллионов голосов и занял первое место в 5 штатах: Джорджии, Алабаме, Миссисипи, Арканзасе и Луизиане, что принесло ему 46 голосов выборщиков. В итоге Никсон победил как во всенародном голосовании, так и в коллегии выборщиков, но если бы немногим меньше 78 тысяч голосов в двух штатах — Иллинойсе и Миссури — были бы поданы не за него, Никсон не получил бы большинства в коллегии и выборы были бы перенесены в палату представителей [26].

Некоторые аналитики считают, что стране просто повезло в том отношении, что столь немногие кандидаты, проигравшие по общим итогам народного голосования, становились президентами. Как отмечает Роберт М. Александр, «почти 40 % всех выборов могли бы окончиться победой другого кандидата либо прийти к тупику в коллегии выборщиков, если бы на них менее 30 тысячи голосов было бы подано иначе. А 20 % президентских выборов решались разницей менее чем в 10 тысяч голосов между победившей и проигравшей сторонами» [27].

Но сегодня такому везению пришел конец. Уже в первых двух декадах XXI века кандидат, получивший на выборах в общенародном масштабе меньшинство голосов, дважды становился президентом — все из-за существования института коллегии выборщиков. Альберт Гор, бывший вице-президентом в администрации Клинтона, получил на 200 тысяч голосов больше, чем Джордж Буш-младший. Расклад сил в коллегии выборщиков зависел от результатов во Флориде, где голоса разделились почти поровну. Верховный суд Флориды, руководствуясь федеральным и местным законодательством, распорядился пересчитать все ранее неучтенные голоса, поданные в штате. Однако 12 декабря 2000 года Верховный суд США решением пяти судей против четырех, каждый из которых голосовал по идеологическому принципу, постановил прекратить подсчет. Буш получил голоса выборщиков Флориды, что дало ему 271 голос против 266 у Гора [28].

Впервые в истории США суд фактически решил исход президентских выборов. Мы не знаем, кто победил бы, если бы все неучтенные бюллетени были подсчитаны. Но на момент остановки подсчета Буш опережал Гора всего на 537 голосов из почти 6 миллионов поданных (0,009 %). Общественное мнение не без оснований сочло, что пятеро самых консервативных судей — все назначенные президентами-республиканцами — фактически отдали победу кандидату от республиканцев Джорджу Бушу-младшему на основании своих политических пристрастий.

В 2016 году в ходе президентской гонки между Дональдом Трампом и Хиллари Клинтон расхождение между результатами всенародного голосования и составом коллегии выборщиков стало еще более разительным. Трамп набрал более чем на 2,8 миллиона голосов меньше, но одержал победу в коллегии выборщиков — 304 против 227 [29]. Клинтон могла бы стать президентом, если бы всего 39 тысяч голосов в Пенсильвании, Мичигане и Висконсине (0,006 % от общего числа поданных на выборах) перешли бы к ней [30].

Как я упоминал ранее, еще дважды в этом веке проигравший в общенародном голосовании едва не побеждал в коллегии выборщиков. На президентских выборах 2004 года Джордж Буш-младший опередил Джона Керри на 3 миллиона голосов и получил 286 голосов выборщиков против 251 у Керри. Но если бы исход в одном только Огайо сложился иначе, Керри победил бы в коллегии выборщиков, несмотря на явное поражение в общенародном голосовании. «Сдвиг менее чем на 60 тысяч голосов из более чем 5,6 миллиона поданных в Огайо, — отмечает Александр, — принес бы Керри президентство с 271 голосом выборщиков, хотя по всей стране он отставал от Буша на 3 миллиона голосов» [31].

В 2020 году Джо Байден опередил Дональда Трампа на 7 миллионов голосов в народном голосовании и на 74 голоса в коллегии выборщиков. На первый взгляд, разрыв между кандидатами не кажется небольшим. Но Байден выиграл в Аризоне с отрывом менее чем в 11 тысяч голосов, в Джорджии — менее чем в 12 тысяч, а в Висконсине — чуть более в 20 тысяч. Случись изменение голосования 43 тысяч избирателей (меньше, чем вмещает футбольный стадион) — и Дональд Трамп был бы переизбран президентом.

Учреждение института коллегии выборщиков было ошибкой с самого начала, поскольку основывалось на недоверии к народному волеизъявлению и стремлении обеспечить политическое влияние рабовладельческих штатов. Но сегодня вероятность того, что проигравший кандидат станет президентом, гораздо выше, чем в прошлые периоды американской истории.

Чаще всего оправдание существования коллегии выборщиков сводится к тому, что она поощряет кандидатов уделять внимание малым штатам [32]. Однако этот фактор не так важен, как необходимость соблюдения основополагающего принципа демократического устройства государства. На практике кандидаты в своих компаниях неизбежно концентрируются на одних штатах в ущерб другим. Поскольку колеблющиеся штаты играют ключевую роль при формировании коллегии выборщиков, все силы часто бросаются на кампании в них, а большинство остальных штатов, по сути, игнорируются.

Как отмечает историк Аллен Гуэльзо, «на выборах 2000 года оба кандидата естественным образом уделили Флориде больше времени и усилий, чем любому другому штату (совершив туда 47 визитов). Также в фокусе были Мичиган (39 визитов), Пенсильвания (36), Калифорния (34), Висконсин (31), Миссури (30), Иллинойс (29), Огайо (27) и Айова (27)» [33].

В 2016 году, продолжает он, «94 % всех предвыборных выступлений, митингов и встреч с избирателями прошли всего в 12 штатах. Иными словами, кампании на 94 % оказались сосредоточены на менее четверти всей страны» [34]. Ресурсы кандидатов концентрируются в колеблющихся штатах и могут стимулировать или подавлять явку избирателей в зависимости от партийных интересов, влияя на итоги выборов [35]. Я живу в Калифорнии и никогда не видел предвыборной рекламы кандидатов в президенты в 2016 или 2020 году. Но когда я приезжал в Пенсильванию во время тех же выборных циклов, реклама кандидатов была повсюду. Все, особенно сами кандидаты, понимают, что сегодня исход президентских выборов решается в горстке колеблющихся штатов: Аризоне, Джорджии, Мичигане, Неваде, Пенсильвании и Висконсине. Именно на них и сосредоточено все внимание.

Когда получившийся состав коллегии выборщиков соответствует итогам всенародного голосования — как это происходило на всех выборах XX века, — люди легко забывают о существовании этого института. Однако теперь мы не можем себе это позволить. Прецеденты 2000 и 2016 годов, а также опасная близость к аналогичным ситуациям в 2004 и 2020 годах — не случайность. Происходящие в обществе изменения значительно увеличивают вероятность того, что проигравший на общенародном голосовании кандидат будет снова и снова становиться президентом в будущем.

Еще один аспект формирования коллегии выборщиков, правда, не нашедший отражения в Конституции, способствует именно такому развитию событий: большинство штатов отдают голоса своих выборщиков по принципу «победитель получает все». Во всех штатах, кроме Небраски и Мэна, кандидат, победивший во всенародном голосовании в штате — даже с минимальным перевесом, — получает все голоса выборщиков от этого штата.

Фактически это означает, что, например, в 2020 году голоса, поданные за Дональда Трампа в Калифорнии или Джо Байдена в Техасе, абсолютно не влияли на исход выборов. Уже это само по себе вызывает тревогу. С точки зрения определения того, кто станет следующим президентом, такие голоса можно приравнять к не поданными вовсе. Только Небраска и Мэн определяют голоса выборщиков, исходя из результатов голосования в избирательных округах: выборщик от каждого округа отдает свой голос за кандидата, набравшего в нем большинство голосов избирателей, а оставшиеся выборщики определяются по результатам голосования в масштабе всего штата. Таким образом, в Небраске и Мэне распределение голосов выборщиков происходит гораздо более пропорционально, чем в других штатах, в которых принят принцип «победитель получает все».

В результате подсчет голосов в Коллегии выборщиков искусственно увеличивает перевес победившего кандидата по сравнению с результатами голосования в общенациональном масштабе [36]. Например, в 1980 году Рональд Рейган получил чуть более 50 % голосов избирателей, но почти 91 % голосов выборщиков. В 1912 году Вудро Вильсон набрал 42 % голосов избирателей, но при этом 82 % голосов в коллегии выборщиков [37].

Однако система «победитель получает все» особенно вредна тем, что увеличивает вероятность победы в коллегии выборщиков кандидата, получившего меньшинство голосов на всенародном голосовании. Если бы все штаты распределяли голоса выборщиков пропорционально результатам голосования, как это делается в Небраске и Мэне, итоги голосования в коллегии выборщиков с гораздо большей вероятностью совпадали бы с волей народа. В нынешней же системе кандидат, победивший с небольшим перевесом в достаточном количестве штатов, может выиграть в коллегии выборщиков, даже если в других штатах он проиграл с огромным отрывом и в целом получил меньше голосов избирателей. Именно так произошло в 2016 году: Трамп стал президентом, одержав победу с минимальным преимуществом в нескольких крупных штатах (таких, как Флорида, Пенсильвания и Висконсин), получив голоса всех выборщиков от них, в то время как Клинтон победила в других крупных штатах (Калифорния, Иллинойс и Нью-Йорк) с гораздо более значительным перевесом. При этом процент поданных за Трампа голосов в общенациональном масштабе оказался на седьмом с конца месте в списке всех победителей президентских выборов с 1828 года [38].

Демографические изменения в стране, произошедшие за последние 50 лет, — одна из причин, по которым в коллегии выборщиков все чаще выигрывает кандидат, набравший меньше голосов американских избирателей, чем его соперник. Такая система выборов президента фактически изначально направлена на недооценку веса голосов более населенных штатов и переоценку их в менее населенных, поскольку каждый штат делегирует в коллегию столько выборщиков, сколько равно сумме его квот в сенате и палате представителей конгресса, причем еще раз — каждый штат независимо от численности его населения направляет в конгресс двух сенаторов. Например, в Вайоминге один голос выборщика приходится примерно на 195 тысяч имеющих право голоса человек, а в Калифорнии — на 710 тысяч. Это само по себе антидемократично и противоречит принципу «один человек — один голос», который Верховный суд установил для всех других выборов.

Калифорния имеет около 10 % голосов выборщиков, но в ней проживает 12 % населения страны. На первый взгляд, разница в 2 % кажется незначительной. Однако на конкурентных выборах разрыв между победившим и проигравшим кандидатами часто составляет менее этих 2 %. Предоставление каждому штату права делегировать в коллегию как минимум трех выборщиков изначально должно было несколько нивелировать разный «вес» густо- и малонаселенных штатов в процедуре выбора президента, но в наше время представительство малых штатов стало откровенно непропорционально большим. Чем больше численность населения штата, тем сильнее он оказывается «недопредставленным» [39].

Неравное представительство штатов продолжает усугубляться. По данным переписи населения, «американцы все чаще переезжают в крупные города, и скорость такой миграции растет» [40]. С 2000 по 2012 год городское население выросло на 12 %. «Особенно быстро растут мегаполисы в самых крупных штатах, где вес каждого отдельного голоса минимален: в Калифорнии, Нью-Йорке, Северной Каролине, Иллинойсе и Нью-Джерси» [41]. В результате «жители редеющих штатов Юга и Среднего Запада получают все большее влияния в коллегии выборщиков» [42]. Политические последствия этого очевидны: все эти штаты с их непропорционально больши́м удельным весом в коллегии выборщиков — «красные» (т. е. традиционно голосующие за республиканцев), тогда как штаты, в которых сосредоточены крупные города и которые в ней «недопредставлены», — «синие» (соответственно, «демократические»). Неудивительно, что при нынешней политической конфигурации в масштабах всей страны республиканские кандидаты побеждали почти исключительно благодаря существованию коллегии выборщиков.

Помимо демографических сдвигов, политическая перегруппировка также увеличила вероятность победы в коллегии выборщиков кандидата, за которого на всенародном голосовании было подано меньшинство голосов. С 1930-х и до 1964 года Демократическая партия олицетворяла собой коалицию либеральных северных и консервативных южных штатов. Юг стабильно голосовал за демократов на выборах как президента, так и в сенат. Так исторически сложилось потому, что республиканцы в глазах общественности оставались партией Линкольна и Реконструкции, тогда как демократы воспринимались делавшими упор на поддержку прав штатов и положившими конец периоду Реконструкции. Фредерик Дуглас говорил: «Я знал, что, как бы плоха ни была Республиканская партия, Демократическая партия была еще хуже. Те, кто состоял в Республиканской партии, давали больше оснований для надежды на успех дела о равных правах цветных, чем состав Демократической партии» [43].

Начиная с 1955 года демократы непрерывно контролировали сенат в течение двадцати шести лет. С 1933 по 1995 год демократы доминировали в палате представителей, за исключением периода всего в четыре года. Сложившаяся еще во времена Франклина Делано Рузвельта коалиция, объединявшая белых южан, белых же представителей этнических меньшинств и белый рабочий класс, обеспечила период доминирования демократов, невиданного ни до, ни после в американской политике.

В 1960 году кандидат от демократов Джон Ф. Кеннеди одержал убедительную победу в южных штатах, таких как Алабама (59 против 41 % у Никсона), Джорджия (63 против 37 %) и Луизиана (50 против 29 %). С небольшим перевесом он победил в Арканзасе, Миссисипи, Южной Каролине и Техасе. Он также выиграл в Коннектикуте, Иллинойсе, Массачусетсе, Нью-Йорке и Пенсильвании. С сегодняшней точки зрения такая коалиция кажется немыслимой, но на протяжении десятилетий она составляла основу электората Демократической партии.

В то же время Республиканская партия также охватывала широкий идеологический спектр. Некоторые республиканские сенаторы — Джейкоб Джавитс из Нью-Йорка, Клиффорд Кейс из Нью-Джерси и Эдвард Брук из Массачусетса — были либералами. Видные республиканцы, такие как Нельсон Рокфеллер, бывший губернатором Нью-Йорка и вице-президентом при Джеральде Форде, были значительно бо́льшими либералами, чем самые влиятельные деятели этой партии сегодня. Сейчас удивительно читать документ, являвшийся выражением предвыборной платформы Республиканской партии в 1960 году, который провозглашал: «В такой нации — нации, приверженной принципу, гласящему, что все люди созданы равными, — нет места расовой дискриминации, которая не соответствует Конституции, гарантирующей всем гражданам равную защиту закона. В более глубоком смысле это также аморально и несправедливо» [44].

Политическая расстановка сил начала меняться на президентских выборах 1964 года. Хотя республиканец Барри Голдуотер потерпел сокрушительное поражение от действующего президента Линдона Джонсона, он выиграл пять штатов «Глубокого Юга» — Луизиану, Миссисипи, Джорджию, Алабаму и Южную Каролину, — где демократы потеряли поддержку из-за своей политики в области гражданских прав. Ходили слухи, что Линдон Джонсон, подписывая Закон о гражданских правах 1964 года, сказал: «Мы потеряли Юг на целое поколение» [45]. Независимо от того, было это высказывание апокрифом или действительно имело место, оно точно отражало реальность.

Политическая перегруппировка усилилась в 1968 году. Джордж Уоллес[15], сделав ставку на критику политики защиты гражданских прав и интеграции, выиграл Арканзас и все штаты, в которых Голдуотер победил в 1964 году, кроме Южной Каролины. Никсон победил в Вирджинии, Теннесси, Северной Каролине, Южной Каролине и Флориде. Техас остался единственным южным штатом, доставшимся демократу Хамфри.

Никсон сознательно проводил «южную стратегию». Среди его первых кандидатов в Верховный суд были Клемент Хейнсуорт и Гарольд Карсуэлл — из Южной Каролины и Джорджии соответственно (кандидатуры их обоих не прошли утверждение в сенате). На президентских выборах 1972 года Никсон выиграл все штаты, кроме Массачусетса, набрав более 70 % голосов в большинстве штатов «Глубокого Юга» (Миссисипи, Алабама, Джорджия, Флорида и Южная Каролина) и более 65 % в других штатах бывшей Конфедерации. Перегруппировка политических партий с точки зрения занимаемых ими позиций относительно важнейших вопросов, начавшаяся в 1964 году, завершилась в 1968-м, и ее результаты сохраняются до сих пор.

Эта перегруппировка, ставшая наиболее выраженной на президентских выборах, повлекла за собой изменения и в сенате. Демократам все реже удавалось побеждать в южных штатах. Постепенно Республиканская партия утратила какие-либо признаки наличия в своих рядах либерального крыла, а Демократическая партия лишилась внутри себя какого-либо представительства консервативных сил.

В результате сегодня на президентских выборах республиканцы могут рассчитывать на прочную поддержку «красных» штатов Юга и Среднего Запада, в то время как демократы уверенно и традиционно побеждают в густонаселенных северных штатах — Нью-Йорке, Нью-Джерси, Коннектикуте, Иллинойсе, а также в Калифорнии. Однако штатов первого типа больше, чем второго, что означает: преимущества, предоставленные малым штатам существованием института коллегии выборщиков, увеличивают вероятность избрания президентом кандидата, не набравшего на всенародном голосовании большинства. Аналитик Роберт Александер справедливо отмечает, что изменения в демографической картине могут сделать такие случаи гораздо более частыми [46]. В XXI веке исход всех состоявшихся до настоящего момента выборов определяла горстка колеблющихся штатов — Пенсильвания, Висконсин, Мичиган, Джорджия, Невада и Аризона.

Важный аспект этих изменений — растущий экономический разрыв между «демократическими» и «республиканскими» штатами. Согласно докладу Брукингского института, 64 % ВВП страны производится в 15 % американских административных округов. Основная экономическая активность сосредоточена на Восточном и Западном побережьях, а также в нескольких крупных мегаполисах между ними. Процветающие регионы охватывают около 15 штатов, делегирующих 30 сенаторов, тогда как менее экономически развитые территории — а это 35 штатов — 70 сенаторов [47]. Благодаря наличию коллегии выборщиков (и сенату) эти 35 экономически менее значимых штатов пользуются непропорционально большим влиянием на выбор президента и формирование государственной политики.

Еще один часто упускаемый из виду аспект — фиксированная численность палаты представителей (435 мест) — усугубляет проблемы, связанные с существованием коллегии выборщиков. Сенат изначально нерепрезентативен, поскольку каждый штат имеет двух сенаторов независимо от численности населения. Но и палата представителей становится все менее репрезентативной, так как ее размер не меняется, несмотря на рост населения. Это затрудняет формирование избирательных округов, точно отражающих распределение политических пристрастий населения. Сохранение фиксированной численности палаты представителей наносит ущерб интересам жителей крупных мегаполисов. Как показало исследование 2003 года, если бы в 2000 году палата представителей насчитывала 830 членов, то Эл Гор стал бы президентом [48].

Все эти факторы приводят к тому, что — еще раз — кандидат, за которого в общенациональном масштабе было отдано меньше голосов, чем за его соперника, с каждым разом получает все больше шансов стать президентом США. Единственное предлагаемое на данный момент решение — так называемый Договор между штатами о национальном всенародном голосовании (National Popular Vote Interstate Compact). Это соглашение между штатами, согласно которому они обязуются отдавать голоса своих выборщиков кандидату, победившему в общенациональном голосовании. Оно призвано гарантировать, что президентом станет тот, кто получит большинство голосов по стране. Участвующие в этом договоре штаты согласились, что они будут придерживаться его только в том случае, если следование его положениям обеспечит первое место на коллегии выборщиков победителю всенародного голосования.

Пятнадцать штатов и округ Колумбия уже одобрили это соглашение, но они все являются «синими» (демократическими). Вряд ли какие-либо «красные» (республиканские) штаты к нему присоединятся. Республиканцы справедливо полагают, что коллегия выборщиков значительно увеличивает их шансы на победу, как это было в 2000 и 2016 годах. Договор вступит в силу, когда его ратифицируют штаты, обладающие в коллегии выборщиков большинством голосов (270 из 538), но это маловероятно. Присоединившихся к нему на настоящий момент «синих» штатов недостаточно для ратификации, но даже если все продемократические штаты буду придерживаться этого соглашения, их все равно будет недостаточно для достижения цели договора.

Кроме того, пока неясно, является ли такой договор конституционным. Некоторые штаты будут отдавать свои голоса выборщиков кандидатам, проигравшим в их штатах, что нарушит местные законы, требующие, чтобы голоса выборщиков получал победитель всенародного голосования в штате. Также остается под вопросом, можно ли осуществить такие масштабные изменения через соглашение между штатами.

Что еще важнее, договор не имеет механизмов обеспечения его исполнения. Представьте себе выборы в ситуации, подобной той, что сложилась в 2004 году, на которых республиканский кандидат победил бы в народном голосовании, но должен был бы проиграть в коллегии выборщиков, если бы не этот договор. Представьте, что избиратели Калифорнии подавляющим большинством поддержали демократа, но, если бы выборщики от этого штата соблюдали договор, они должны были бы отдать голоса республиканцу. Кто сможет представить себе, что Калифорния так поступит? В договоре нет — и не может быть — механизмов, которые заставили бы штаты выполнять свои обязательства по нему.

Грубая реальность такова, что простого решения проблемы коллегии выборщиков не существует. Этот способ избрания президента всегда был порочным, но сейчас ситуация ухудшилась и будет усугубляться, приводя к власти кандидатов, проигравших на всенародном голосовании. Конституционная поправка об отмене коллегии выборщиков также вряд ли будет принята. Малые штаты, которые от нынешней системы только выигрывают, не станут ратифицировать поправку, уменьшающую их политическое влияние. После выборов 2016 года упразднение коллегии выборщиков стало вопросом, по которому общество разделилось в соответствии с партийными пристрастиями. По данным опроса службы Гэллапа, в 2012 году 54 % республиканцев и 69 % демократов поддерживали поправку к Конституции об отмене коллегии. К ноябрю 2016 года за такое изменение выступали только 19 % республиканцев и уже 81 % демократов [49]. Все эти обстоятельства и факторы делают принятие поправки, требующей одобрения двумя третями обеих палат конгресса и тремя четвертями штатов, невозможным.

Сенат, в котором каждый штат имеет своими представителями двух сенаторов независимо от численности его населения, всегда являлся органом, принцип формирования которого противоречил принципам мажоритарной демократии. Но по мере роста разницы в численности населения между крупными и малыми штатами эта проблема значительно усугубилась. В 2020 году население Калифорнии составляло 39,35 миллиона человек, а Вайоминга (самого малонаселенного штата) — всего 565 тысяч жителей. Население Калифорнии примерно в 70 раз больше, чем Вайоминга. Иными словами, каждый сенатор от Калифорнии представляет в 70 раз больше избирателей, чем сенатор от Вайоминга.

В 1787 году разница между самым густонаселенным и самым малонаселенным штатами была значительно скромнее. Штат с самым большим населением — Вирджиния — насчитывал 747 610 жителей, а с самый малым — Род-Айленд — 69 112 человек. Соотношение было примерно 10 к 1 — значительно меньше, чем сегодня.

Адам Джентлсон отмечает, что «20 сенаторских мест, представляющих 10 наименьших по населению штатов, поровну разделены между демократами и республиканцами — по 10 у каждой партии» [50]. Это верно, однако менее населенные и, как правило, сельские штаты в основном поддерживают республиканцев. Сторонники демократов, все больше концентрирующиеся в городах, распределены таким образом, что не могут в полной мере реализовать свой электоральный потенциал в сенате. В результате после ноябрьских выборов 2020 года у республиканцев и демократов было по 50 мест в сенате, но эти 50 сенаторов-демократов представляли 60 % населения, а 50 сенаторов-республиканцев — лишь 40 %. Антидемократическая природа сената значительно усилилась по мере резкого роста демографического дисбаланса между крупными и малыми штатами.

Закрепленные в Конституции компромиссы 1787 года — коллегия выборщиков для избрания президента и сенат с двумя сенаторами от каждого штата — изначально имели несовершенную природу. Ни тот ни другой государственный институт не соответствует принципам демократии, а их существование не может быть оправдано тем, что они являются системой сдержек и противовесов. Хотя они вызывали вопросы с самого начала, демографические и политические изменения последних 50 лет сделали их антидемократическую природу еще более очевидной, что значительно усугубляет кризис американской демократии.

1. Robert N. Clinton, A Brief History of the Adoption of the United States Constitution, 75 Iowa L. Rev. 891, 893 (1990).

2. How Things Have Changed in Philadelphia Since the 1787 Convention, National Constitution Center (May 25, 2016).

3. Max Farrand, The Records of the Federal Convention of 1787 30 (1911).

4. Meet the Framers of the Constitution, National Archives, https://www.archives.gov/founding-docs/founding-fathers/.

5. Creating the United States: Road to the Constitution, Library of Congress, https://www.loc.gov/exhibits/creating-the-united-states/road-to-the-constitution.html/.

6. Id. См. также: The Major Debates at the Constitutional Convention, Teach Democracy (Fall 2009), (отмечая, что делегаты быстро решили: их обсуждения не должны быть публичными и «ничего из сказанного в зале не должно печататься, публиковаться или передаваться иным образом». Благодаря правилу секретности общественность мало знала о происходящем в здании Филадельфийского конвента); Margaret Wood, May 1787: The Beginning of the Constitutional Convention, Library of Congress Blogs (May 26, 2016) (указывая, что, «хотя содержание заседаний конвента сохранялось в тайне, секретарь конвента Уильям Джексон собрал журналы и связанные с ними документы и передал их Джорджу Вашингтону, от которого бумаги принял Государственный департамент в 1796 году»).

7. Farrand, supra note 3, p. 76.

8. Kennedy v. Bremerton School Dist., 142 S.Ct. 2407, 2428 (2022) (цитата опущена).

9. Я развиваю эту мысль в Erwin Chemerinsky, Worse Than Nothing: The Dangerous Fallacy of Originalism (2022).

10. Chiafalo v. Washington, 140 S.Ct. 2316 (2020).

11. Matthew M. Hoffman, The Illegitimate President: Minority Vote Dilution and the Electoral College, 105 Yale L. J. 935, 943 (1996).

12. Подробное описание событий на Конституционном конвенте см.: Paul Finkelman, The Proslavery Origins of the Electoral College, 23 Cardozo L. Rev. 1145, 1151 (2002).

13. The Federalist No. 68, p. 393 (Alexander Hamilton) (Isaac Kramnick ed., Penguin Books 1987).

14. Finkelman, supra note 12, p. 1154.

15. Farrand, supra note 3, p. 57; Finkelman, supra note 12, p. 1155.

16. Finkelman, supra note 12, p. 1155.

17. Farrand, supra note 3, p. 32.

18. См. Akhil Reed Amar, The Constitution Today: Timeless Lessons for the Issues of Our Era 333 (2016); Akhil Reed Amar, Some Thoughts on the Electoral College: Past, Present, and Future, 33 Ohio N. U. L. Rev. 467 (2007).

19. Gordon S. Wood, Reading the Founders’ Minds, New York Review of Books (June 28, 2007).

20. См., например: Reynolds v. Sims, 337 U. S. 533 (1964).

21. Id., p. 568.

22. Robert A. Caro, Master of the Senate: The Years of Lyndon Johnson 33 (2002).

23. Jessie Kratz, The 1824 Presidential Election and the «Corrupt Bargain», National Archives: Pieces of History (October 22, 2020).

24. Reynolds, 337 U. S., p. 568.

25. Id.

26. Jesse Wegman, Let the People Pick the President, 149–150 (2020).

27. Robert M. Alexander, Representation and the Electoral College 111 (2019).

28. Jerry Schwartz, Explainer: They Lost the Popular Vote but Won the Elections, Associated Press (October 31, 2020).

29. Id.

30. Id.

31. Alexander, supra note 27, p. 110.

32. Allen Guelzo, In Defense of the Electoral College, National Affairs (Winter 2018), 76.

33. Id., p. 77.

34. Id.

35. Id., p. 76–88.

36. Id.

37. 1912 Electoral Vote Tally, February 12, 1913, National Archives, https://www.archives.gov/legislative/features/1912–election.

38. Drew Desilver, Trump’s Victory Another Example of How Electoral College Wins Are Bigger Than Popular Vote Ones, Pew Research Center (December 20, 2016).

39. Denise Lu, The Electoral College Misrepresents Every State but Not as Much as You May Think, Washington Post (December 6, 2016).

40. Katy Collin, The Electoral College Badly Distorts the Vote. And It’s Going to Get Worse, Washington Post (November 17, 2016) (по данным Census Bureau о городском населении).

41. Id.

42. Id.

43. Frederick Douglass, The Life and Times of Frederick Douglass 407 (2003).

44. Republican Party Platform of 1960, American Presidency Project.

45. Martin Pengelly, LBJ OK? Historian Mark Lawrence on a President Resurgent, Guardian (January 22, 2023).

46. Alexander, supra note 27, p. 196.

47. Mark Muro and Sifan Liu, Another Clinton-Trump Divide: High-output America vs Low-output America, Brookings (November 29, 2016).

48. Wegman, supra note 26, p. 186.

49. Tara Law, These Presidents Won the Electoral College — But Not the Popular Vote, Time, May 15, 2019.

50. Adam Jentleson, Kill Switch: The Rise of the Modern Senate 127 (2021).

Немногие кинообразы столь же располагают к себе, как изможденный Джимми Стюарт, в одиночку устроивший филибастер, направленный на обличение коррупции, в классическом фильме Фрэнка Капры 1939 года «Мистер Смит едет в Вашингтон». Его персонаж, преисполненный благородства и чести, продолжает произносить в сенате свою речь до изнеможения — до тех пор, пока оппоненты не выдерживают и не сдаются. Однако кино не всегда точно отражает реальность государственного управления, и эта сцена не должна заслонять серьезные проблемы филибастера и сенатских регламентов, которые его допускают. С 1970-х годов филибастер стал работать совсем иначе, чем в кинофильме 1939 года. В современной практике теми, кто прибегает к этому приему, руководят гораздо менее героические мотивы, а его последствия становятся гораздо более пагубными, чем те, которые были показаны в фильме.

Проще говоря, филибастер позволяет меньшинству сенаторов блокировать инициативы, которые поддерживают большинство как в сенате, так и в палате представителей и сам президент. Единственный способ преодолеть филибастер — получить 60 голосов за прекращение дебатов и переход к голосованию. В современном сенате филибастеры настолько распространены, что для принятия почти любого закона (кроме тех, что касаются бюджетных вопросов) требуется 60 голосов вместо простого большинства.

В результате сенатское меньшинство может блокировать почти любое законодательство. По оценкам, 40 сенаторов, представляющих 21 % населения, могут сорвать принятие законов, которые поддерживает большинство американцев [1]. Как неоднократно говорилось во второй главе, сенат всегда был глубоко антидемократичным институтом (из-за принципа его формирования — по два сенатора от каждого штата независимо от численности его населения), и эта проблема резко усугубилась по мере экспоненциального роста разрыва в численности населения между самыми большими и самыми малыми штатами. Будучи недемократичным изначально, этот орган стал еще менее репрезентативным. А возможность устраивать филибастер радикально усугубляет проблему, позволяя «меньшинству сенатского меньшинства» блокировать практически любое законодательство.

Эта ситуация крайне тревожна с точки зрения демократии, но она также способствует тому, что правительство нередко оказывается не в состоянии действовать вообще, что еще больше подрывает доверие общества к власти. Чем больше возрастает поляризация в американской политической жизни, тем меньше шансов, что в тот или иной момент сможет сложиться двухпартийная коалиция и она примет те или иные законы, преодолев способность сенатского меньшинства блокировать почти все.

Снова возникает вопрос: а что изменилось в обществе и что привело к такому обострению? Демографические сдвиги, описанные во второй главе, играют свою роль — разрыв между крупными и малыми штатами увеличился. Но ключевым фактором стала реформа регламентов работы сената в 1970-х годах, сделавшая филибастер гораздо более легко организуемым мероприятием, чем раньше. Результат — бо́льшая возможность парализации сената и работы правительства, которое становится все в меньшей степени способным действовать эффективно.

О распространенности филибастеров до конца XIX века известно мало [2]. Тем не менее стратегия использования всяческого затягивания времени путем нескончаемых дебатов стара, как сам сенат. Первый зафиксированный случай обструкции произошел в 1790 году, когда сенаторы от Вирджинии и Южной Каролины устроили филибастер, чтобы помешать Филадельфии стать столицей страны [3]. Этот вопрос уже выносился на голосование ранее: палата представителей проголосовала за Филадельфию, но сенат отверг это предложение. Расклад голосов в сенате тогда был настолько равным, что одного больного сенатора пришлось принести в зал заседания на носилках для того, чтобы именно его голос стал решающим. И однажды, в дождливый день, зная, что того больного сенатора не удастся еще раз доставить и сделать так, чтобы он проголосовал, сторонники одобренного палатой представителей предложения возобновили свои усилия. Чтобы противостоять этому, южные сенаторы, предпочитавшие, чтобы столица находилась поближе к своим штатам, затянули дебаты длинными речами и обструкционными предложениями, не позволив провести голосование в тот день. Сенатор Уильям Маклей, сторонник филадельфийского варианта, писал в своих мемуарах: «Замысел джентльменов из Вирджинии и Каролины состоял в том, чтобы заболтать законопроект и не дать принять его в качестве закона» [4]. Он жаловался, что «ничем не оправданное затягивание времени» подорвет «доверие народа» к сенату [5].

Стандартные истории о том, как проходили заседания сената в первые десятилетия XIX века, живописуют это время как золотой век сенатских дебатов [6]. Генри Клей, Дэниел Уэбстер и Джон Кэлхун были великими ораторами и славились своими продолжительными выступлениями. Однако никто и никогда не обвинял Клея и Уэбстера в использовании дебатов в обструкционных целях, они даже выступали за ограничения в процессах дебатов [7]. Кэлхун же придерживался иной позиции. Он неоднократно использовал продолжительные дебаты не для изложения той или иной позиции, а для откровенного затягивания времени, защищая интересы южан, что соответствовало его позиции по правам меньшинства. Он был ведущим сторонником «антимажоритарной» системы управления государством, учитывавшей интересы рабовладельческого Юга, и утверждал, что штаты являются суверенными образованиями, которые могут блокировать действия федеральных властей на своей территории. В яростной защите права южных штатов сохранять рабство Кэлхуну не было равных. Первые серьезные конфликты вокруг «обструкционного» использования дебатов, по-видимому, возникли в 1820-х годах на фоне межрегиональных и межпартийных разногласий [8].

Любопытно, что прецеденты, которые положили начало введению права на неограниченные по времени дебаты, возникли из-за стремления сената к независимости от исполнительной власти, а не были обусловлены заботой о правах меньшинства [9]. Первый такой прецедент относится к 1826 году и связан с конфликтом между президентом Джоном Куинси Адамсом, вице-президентом Кэлхуном и чрезвычайно словоохотливым Джоном Рэндольфом, сенатором от Вирджинии. Конгресс фактически заблокировал инициативы президента Адамса в самом начале его срока, проигнорировав попытки претворить в жизнь основные положения его амбициозной программы по введению новых законодательных актов. Рэндольф, ярый противник Адамса, допустил резкие высказывания в адрес администрации на заседании сената, что поставило ребром вопрос о том, имеет ли вице-президент — будучи председателем сената — право призвать его к порядку [10].

В начале и середине XIX века, в отличие от наших дней, вице-президент не избирался вместе с президентом в качестве его напарника. Вице-президент Кэлхун не был большим другом и сторонником Адамса. А потому он постановил, что у вице-президента нет прав призвать сенатора Рэндольфа к порядку, за исключением случая, когда к нему с соответствующей просьбой обратится какой-либо член сената. Тем самым ограничивалось влияние исполнительной власти на законодательную, что особенно раздражало президента Адамса [11]. Два года спустя сенат отменил решение Кэлхуна, восстановив право вице-президента призывать сенаторов к порядку и добавив ему возможность и право апеллировать к полному составу сената. Весь этот спор, возникший на фоне партийной вражды между президентом, склонявшимся к позициям, которые вскоре станут характерными для партии вигов, и джефферсоновскими сенаторами подогревался давней неприязнью между Клеем и Кэлхуном. Вероятно, конфликт отражал скорее стремление сената освободиться от контроля со стороны исполнительной власти, чем, собственно, вопрос о том, следует ли разрешать неограниченные по времени дебаты. Таким образом, даже все ограничения самых ранних периодов существования американского конгресса и их последующая отмена не особенно показательны для понимания того, каким было отношение сенаторов к возможности неограниченных дебатов.

Серьезные споры о допустимости затяжных дебатов в сенате начались в 1841 году, когда президент Джон Тайлер попытался провести в жизнь законодательную программу партии вигов [12]. Она столкнулась с жестким сопротивлением демократического меньшинства. Сенатор Томас Х. Бентон заявил, что демократы действовали «по системе, с четкой организацией и полным взаимопониманием. Нас было всего двадцать два, но каждый из нас был искусным оратором. Можно сказать, что каждое их предложение мы клали на наковальню и непрерывно били по нему кувалдой; мы пригвождали их к стене и безжалостно пронзали» [13].

Демократическое меньшинство высмеивало идею, что продолжительные дебаты мешают большинству принимать законодательные акты, и это несправедливо. «[Призывы к] действиям, действиям, действиям, — восклицал Кэлхун, — означают не что иное, как [призывы] грабить, грабить, грабить!» Раздраженный таким саботажем, Генри Клей предложил ввести ограничение на время дебатов в один час, чтобы устранить возможность обструкции со стороны оппозиции [14]. Однако демократы под руководством Кэлхуна решили «сопротивляться этому нововведению и растоптать правило, если оно будет принято» [15]. Кэлхун, как сообщается, заявил в сенате, что считает «попытку управлять сенатом, затыкая рты „кляпом“, деспотизмом, причем столь же пагубным, как если бы в зал заседаний вводились солдаты, которые выбрасывали бы несогласных сенаторов в окно, чтобы проталкивать принятие решений» [16].

Этот конфликт между Кэлхуном и Клеем, наряду с лежавшими в его основе противоречиями между различными регионами, вероятно, объясняет, почему первое значимое стратегическое использование затяжных дебатов (тогда еще не называвшихся филибастером) относят к 1841 году. Этот ранний филибастер — вокруг законопроекта о назначении издателей Congressional Globe[16] — был спором о праве победившей партии на раздачу должностей и партийном контроле над сенатом [17]. Большинство, которое тогда было у партии вигов, стремилось уволить издателей Globe, а демократы были полны решимости этому помешать. Дебаты длились десять дней, но в итоге попытка блокировать решение провалилась.

Второй зарегистрированный филибастер произошел в том же году. Это была неудачная четырнадцатидневная обструкция, направленная на блокировку принятия законопроекта о создании национального банка. Таким образом, истоки филибастера как отдельной практики лежат в острых региональных и партийных кризисах 1830-х и 1840-х годов. Филибастер представлял собой использование процедурных правил в борьбе за власть по региональному и партийному признаку. В этот период, когда устои партийной политики еще только формировались, сенаторы использовали процедурные правила как оружие в борьбе, а демократы и виги пытались укрепить силу политических партий (в противовес вечному разделению страны по региональному признаку и вместо него).

Региональные конфликты между Севером и Югом 1850-х годов и дали филибастеру это его название. Данный термин был заимствован из войн той эпохи, в которых друг с другом сражались преимущественно наемники, и изначально ассоциировался с пиратством и разбоем. Он происходит от голландского слова vrijbuiter, или «вольный добытчик». Из голландского он перешел в испанский как filibustero, которым прозвали вест-индских пиратов, использовавших небольшие быстроходные суда filibote [18]. В английском языке словом filibusterers называли наемных моряков, воевавших против правительств стран Центральной и Южной Америки [19]. Хотя подобными авантюрами занимались и выходцы из самых разных стран, только США заслужили репутацию нации флибустьеров/филибастеров. Эта форма экспансионизма (морские рейды) стала результатом краха так называемого Миссурийского компромисса[17] (попытки сохранить паритет между рабовладельческими и свободными штатами) и поиска новых территорий, на которые можно было бы распространять принципы рабовладения.

Самым печально известным авантюристом-флибустьером был Уильям Уокер, который незадолго до Гражданской войны возглавил группу наемников из южных штатов для участия в войне в Никарагуа в надежде создать там государство с режимом, благоприятным для развития рабовладельческой экономики [20]. Использование термина «филибастер» для обозначения обструкции в конгрессе также подразумевало, что этот, с позволения сказать, метод, направленный на срыв работы правительства, был пропитан авантюризмом, а тех, кто к нему прибегал, обвиняли во «флибустьерстве, направленном против Соединенных Штатов» [21].

Ранние филибастеры в основном не достигали цели: почти каждый законопроект, который до 1880 года пытались заблокировать таким образом, в итоге принимался [22]. Поскольку полномочия сената и рамки применения федерального законодательства по современным меркам были невелики, у сената хватало времени просто переждать обструкцию. Однако после 1880 года сенаторы стали применять филибастер все чаще и все успешнее. «Тактика оставалась прежней, — отмечает историк Франклин Бердетт, — но смелость сменилась беспощадностью, а обструкция стала ограничиваться лишь изобретательностью ее организаторов» [23]. К моменту принятия правила о прекращении прений (так называемое правило клотура — cloture rule) в 1917 году и сенаторы, и вся политически активная общественность воспринимали филибастер как серьезную проблему.

Семьдесят пять лет успешных обструкционистских кампаний южан, направленных против законов о гражданских правах, а также несколько печально известных филибастеров прогрессистов и республиканцев способствовали формированию такого восприятия филибастеров. «Героизм решительного меньшинства» стал ключевой частью политического фольклора. И южане, и прогрессисты примеряли на себя мантию угнетенного меньшинства, вынужденного прибегать к филибастеру для защиты своих принципов. По многим вопросам их глубинные убеждения явно расходились, но иногда эти две фракции объединяли свои силы. Например, в 1890 году был внесен законопроект о федеральном надзоре за выборами в конгресс на Юге для предотвращения запугивания чернокожих избирателей. Филибастер против него увенчался успехом, потому что южные демократы объединились с республиканцами, поддерживавшими совершенно другой законопроект о серебре. Южане убедили республиканцев отказаться от продвижения законопроекта о выборах в обмен на «серебряный билль», что поспособствовало успеху филибастера [24].

В 1893 году сенаторы провели еще один продолжительный и эффектный филибастер против законопроекта об отмене закона, обязывавшего правительство ежемесячно закупать 4,5 миллиона унций серебра. Демократы-фермеры объединились с «серебряными» республиканцами и демократами, чтобы заблокировать этот акт. Бесконечные речи, проверки кворума, переклички и маневры доминировали в работе сената в течение 46 дней, но филибастер в конечном счете провалился [25].

Одним из самых скандальных случаев стал филибастер прогрессивного сенатора Роберта М. Лафоллета в 1908 году против валютного законопроекта, который он считал попыткой захвата власти богачами. Этот филибастер побил рекорды по продолжительности, изощренности процедурной борьбы и вероломству, значительно укрепив в сенате убеждение в том, что дебаты просто необходимо ограничить по времени. Лафоллет удерживал слово в сенате 18 часов в обстановке удушающей жары. Парламентское постановление запрещало ему использовать проверки кворума для краткого отдыха, поэтому он говорил всю ночь, поддерживая силы сэндвичами с индейкой и эгг-ногом[18] из сенатского ресторана. Сделав большой глоток из одного стакана с эгг-ногом, он заявил, что этот напиток испорчен или в него что-то было подмешано. И действительно — он содержал достаточно птомаинов[19], чтобы убить человека [26]. Глоток вызвал сильное недомогание, но, инициируя переклички, Лафоллету удавалось выкраивать минуты для отдыха, и в таком режиме он продолжал речь еще в течение восьми часов [27]. В итоге он проиграл, когда слепой сенатор Альберт Гор уступил слово, как и было условлено, своему коллеге, а тот только что вышел в гардероб, о чем Гор не знал [28].

Во время Первой мировой войны президент Вильсон предложил разместить на торговых судах орудия для защиты от атак немецких подлодок. Законопроект легко прошел палату представителей и 2 марта поступил на рассмотрение сената. Накануне была обнародована так называемая телеграмма Циммермана, раскрывавшая предложение Германии Мексике о союзе против США в обмен на помощь в захвате Техаса, Нью-Мексико и Аризоны. Возмущение общественности этим шагом Германии обеспечило законопроекту широкую поддержку, и подавляющее большинство сенаторов были за его принятие.

Однако 11 (по некоторым данным 12) прогрессистов опасались, что вооружение торговых судов втянет США в войну. Они были полны решимости заблокировать законопроект. Сегодня наиболее известным сенатором из этой «маленькой группы своевольных людей» является тот же Лафоллет, но на самом деле у него даже не было возможности выступить и изложить свою позицию [29]. В начале этого филибастера многие другие сенаторы, настроенные по отношению к внесенному законопроекту оппозиционно, имели возможность произносить свои речи против него. А когда сторонники законопроекта в завершающие часы сессии осознали, что голосование уже не успеть провести, они перехватили слово, просто чтобы не дать Лафоллету возможности произнести речь перед переполненными галереями [30]. В результате законопроект был похоронен, когда конгресс завершил работу в полдень 4 марта 1917 года [31].

Пятого марта президент Вильсон выступил с заявлением, осуждающим сенаторов-оппозиционеров и призывающим к изменению регламента (так называемых Правил — Rules) сената. В ответ конгресс собрался на специальную сессию, где лидер большинства Томас Мартин внес резолюцию о поправке к регламенту сената, предусматривающей процедуру прекращения прений (так называемых клотур). Восьмого марта сенат принял резолюцию Мартина — прообраз современного Правила XXII[20] — 76 голосами против 3 [32].

Правило предусматривало, что петиция о клотуре может быть подана в любое время при поддержке 16 сенаторов, а «спустя один час после начала заседания сената на следующий календарный день, но не ранее» должно состояться голосование по этому предложению. После принятия клотура ни один сенатор не мог говорить более одного часа по обсуждаемому вопросу или поправкам к нему, а новые поправки могли вноситься только с единодушного согласия. Первоначальная редакция Правила XXII также требовала для принятия клотура голосов двух третей присутствующих сенаторов.

Резолюция Мартина стала компромиссом между сторонниками простого большинства для прекращения прений и теми, кто выступал против клотура, но был готов принять его в какой-либо другой форме. Сенаторы, считавшие, что обсуждение должно заканчиваться решением, принятым простым большинством голосов, остались в меньшинстве — как это происходило не раз после 1917 года.

Почти 50 лет после своего принятия Правило XXII выполняло скорее символическую, чем практическую функцию. В период с 1917 по 1927 год голосование о прекращении прений проводилось всего десять раз, и лишь в четырех случаях клотур был принят [33]. С 1931 года до принятия Закона о гражданских правах 1964 года к клотуру обращались редко, и он только дважды был успешным [34]. Эта нерешительность в использовании процедуры и трудности ее применения во многом объяснялись борьбой вокруг вопросов о гражданских правах.

С конца 1920-х до конца 1960-х годов филибастер почти всегда ассоциировался с битвами за гражданские права. Коалиция южных сенаторов обладала исключительной властью в сенате: они имели старшинство, полученное благодаря «безопасным» местам в однопартийных штатах, и использовали филибастер для блокирования законодательства о гражданских правах. С 1927 по 1962 год клотур ни разу в сенате не проходил [35], отчасти потому, что сенаторы от южных штатов отказывались голосовать за прекращение прений по любому вопросу, чтобы сохранить принципиальную позицию против клотура по вопросам гражданских прав. Консервативное же меньшинство также сознательно ограничивало использование филибастера только вопросами гражданских прав.

Филибастеры против законов о гражданских правах вызывали беспрецедентные со времен 1917 года споры. Начиная с периода Реконструкции и почти целое столетие спустя филибастеры, направленные против принятия продвигавших гражданские права законов, играли ключевую роль в блокировании мер, запрещавших линчевания [36], подушные налоги[21] [37] и расовую дискриминацию при найме на работу, в сфере доступа к жилью, общественным местам и при голосовании [38]. Хотя филибастер не был единственной причиной задержек в принятии законодательства о гражданских правах (часть ответственности за них лежит на Франклине Рузвельте, не желавшем отталкивать от себя влиятельных южан, чья поддержка была критична для его «Нового курса» [39]), он оставался незаменимым инструментом южан в их борьбе.

Филибастер против Закона о гражданских правах 1964 года не имел аналогов по продолжительности и печальной известности, так как парализовал работу сената на 74 дня [40]. Освещение в СМИ также было беспрецедентным: CBS News поручила Роджеру Мадду докладывать о его ходе со ступеней Капитолия во каждом выпуске новостей. Филибастер стал настолько эпическим событием, что само его освещение превратилось в обязательный новостной сюжет.

После принятия Закона о гражданских правах филибастеры сторонников превосходства белой расы наконец начали чаще терпеть поражения, но все еще делали законодательный процесс мучительно трудным. Филибастер задержал принятие Закона 1965 года об избирательных правах на месяц. Консерваторы безуспешно пытались сорвать принятие Закона 1968 года о справедливом жилищном обеспечении[22], расширение сферы действия Закона об избирательных правах в 1970 году и раздела VII[23] в 1972 году. Неудивительно, что дебаты о законодательстве по гражданским правам слились с дискуссиями о филибастерах и клотуре: консерваторы защищали их, а либералы выступали против [41].

В 1970-х годах правила, касающиеся филибастера, изменились, сделав его значительно более удобным инструментом для блокирования действий сената в руках партии меньшинства. Эти изменения были вызваны в основном тремя факторами. Во-первых, либералы стали использовать филибастер столь же охотно, как и консерваторы. Этот прием перестал быть стигматизированным инструментом только сторонников сегрегации. Ранее в течение долгого времени филибастер использовался почти исключительно демократами из южных штатов как средство противодействия принятию актов, расширявших гражданские права. Десятилетиями филибастеры касались практически только этого одного вопроса, пусть и чрезвычайно важного. Более того, что крайне примечательно, в этот период филибастеры и голосования по клотуру не были отмечены разделением по партийному признаку. Противниками клотура были консервативные южные демократы вместе с консервативными республиканцами из малонаселенных штатов, которые либо сочувствовали их позиции по вопросам гражданских прав, либо видели в филибастере мощный инструмент защиты своих избирателей, чьи интересы игнорировались в палате представителей. Но эта коалиция была уникальной для эпохи борьбы за гражданские права.

Поскольку филибастер ассоциировался с блокированием законопроектов о гражданских правах, другие сенаторы избегали прибегать к нему. Однако после принятия законов о гражданских правах в середине 1960-х либеральные сенаторы начали организовывать филибастеры для противостояния узакониванию консервативных мер, поддерживаемых администрацией Никсона [42]. Они использовали филибастер для поддержки различных инициатив экологической направленности, в действиях против войны во Вьетнаме или в защиту программ автобусных перевозок с целью десегрегации городских школ. В результате либеральные сенаторы, ранее выступавшие за смягчение требований к клотуру, изменили свою позицию, в то время как сенаторы от южных штатов, ранее защищавшие возможность филибастера как средства проведения свободных дебатов, начали голосовать за клотур [43]. Таким образом, филибастер стал в сенате гораздо более распространенным явлением.

Вторым фактором развития современного филибастера стало принятие сенатом в 1970-х годах так называемой двухпоточной системы. Это было новое правило организации дебатов. В ответ на повторяющиеся филибастеры по вопросам гражданских прав лидер большинства в сенате Майк Мэнсфилд разработал систему, согласно которой сенат на утреннем заседании занимался заблокированным в результате филибастера законопроектом, а днем — другими вопросами [44]. Мэнсфилд мудро оценил, что эта система пойдет на пользу — и сенатскому большинству, и прибегающему к филибастеру меньшинству. Так он получил единогласное одобрение изменения правил. С одной стороны, двухпоточная система укрепляла способность большинства противостоять филибастеру, позволяя сенату принимать другие законы. С другой — она помогала меньшинству, сокращая время, в течение которого его представители должны были удерживать слово. Единственными сенаторами, которые могли выступить против системы, были те, кто больше всего хотел принять блокируемый законопроект. Но даже они соглашались, чтобы не отталкивать коллег, чью поддержку хотели получить, так как задержка давала время для поиска дополнительных голосов. Поскольку процедура прекращения филибастера изматывает большинство практически в такой же мере, как его проведение — меньшинство, а успех ни в том ни в другом случае не гарантирован, лидеру большинства удалось получить единогласное согласие на принятие этого нового правила, позволившего сенату во время филибастера заниматься и другими вопросами.

Хотя Мэнсфилд разработал двухпоточную систему для решения проблем, связанных с дебатами о гражданских правах, она впоследствии стала обычной практикой в сенате. Ее принятие кардинально изменило правила игры, введя третье изменение: «тихий филибастер». Теперь сенатор мог заблокировать законопроект на какое-то время, не произнося в зале заседаний ни слова. Достаточно было просто заявить о намерении инициировать филибастер, после чего остальным сенаторам требовалось собрать 60 голосов для прекращения прений и перехода к голосованию.

По мере того как филибастер перестали привязывать к традиционным идеологическим позициям и партийным пристрастиям, многие сенаторы сочли пустую трату драгоценного времени заседаний совершенно неприемлемой. Поэтому они трансформировали филибастер, сделав возможным его проведение без необходимости удерживать слово. Джимми Стюарт в фильме «Мистер Смит едет в Вашингтон» теперь мог бы провести свой филибастер, не сказав ни слова.

Исторически были периоды в работе каждой сессии конгресса, когда сенаторы ощущали нехватку времени; именно в такие моменты филибастеры оказывались наиболее эффективными. Однако в современном сенате времени не хватает на протяжении всей сессии. С увеличением рабочей нагрузки после начала проведения «Нового курса» сенаторы редко могли позволить себе ждать окончания филибастера. Более того, зал заседаний сената превратился из центральной площадки для дебатов просто в место для голосований и обращений к прессе. Основные обсуждения, если они вообще происходят, ведутся в комитетах. Именно там сенаторы вносят поправки в законопроекты, проводят слушания и неформально договариваются о содержании и сроках рассмотрения законодательных инициатив. Зал заседаний сохраняется для голосований, работы с прессой и фиксации деятельности для Congressional Record[24].

С 1917 по 1975 год (с корректировкой в 1949 году) сенат работал по правилу, требовавшему для прекращения прений двух третей голосов, но некоторые аспекты правил 1917 года накладывали еще более серьезные ограничения на филибастер. Предложение о прекращении прений (клотур) замораживало работу сената, вынуждая палату проголосовать по этому предложению прежде, чем перейти к другим вопросам. Кроме того, поддержание «говорливого» филибастера требовало от сенатора (или группы сенаторов) физического удержания слова. И что важно, сторонникам филибастера необходимо было обеспечить присутствие как минимум трети сенаторов в зале, чтобы предотвратить неожиданное голосование о прекращении прений большинством в две трети. Таким образом, хотя при достаточно «страстном» сопротивлении (особенно в случае законодательства о гражданских правах) филибастер можно было поддерживать, три «затратных» фактора — заморозка работы сената, физическое удержание слова и поддержание присутствия трети сенаторов — существенно ограничивали количество успешных филибастеров.

В начале 1960-х годов, когда сенат увеличил продолжительность своих сессий до более чем девяти месяцев в году, количество голосований по прекращению прений резко возросло. Хотя в начале десятилетия клотур применялся в основном к законодательству о гражданских правах, к концу 1960-х годов голосования по прекращению прений все чаще стали касаться и других вопросов [45]. В 1970–1980-х годах количество филибастеров и диапазон охватываемых ими тем резко возросли [46]. Сенат стал еще больше полагаться на двухпоточную систему Мэнсфилда, но и сама эта система начала меняться. В конечном счете, вместо того чтобы делить время между заблокированным законопроектом и другими вопросами, сенат просто стал редко обсуждать спорные вопросы до тех пор, пока большинство не наберет 60 голосов, нужных для прекращения прений.

Эта современная версия двухпоточной системы, скрытый филибастер, снизила способность меньшинства брать другие законопроекты в заложники. Если традиционный филибастер мешал сенату работать продуктивно, то скрытый филибастер позволяет сенату рассматривать любые вопросы, кроме спорного законопроекта. Скрытый филибастер проще как физически, так и политически, поскольку не требует от сенатора непрерывно удерживать слово. В отличие от тактик прошлого по затягиванию принятия решений, современные филибастеры практически никогда не предполагают длинные выступления, ночные заседания или парламентские маневры, которые раньше привлекали общественное внимание. Достаточно правдоподобной угрозы, что 41 сенатор откажется голосовать за прекращение прений по законопроекту, чтобы полностью исключить его из повестки дня. Руководство сената просто откладывает рассмотрение законопроекта до тех пор, пока не наберутся необходимые 60 голосов для клотура.

По сути, скрытый филибастер стирает грань между филибастером и угрозой филибастера — любая правдоподобная угроза становится фактическим филибастером, поскольку лидер большинства вынужден рассматривать ее именно так. Таким образом, скрытый филибастер остается в основном незаметным, невидимым и относительно безболезненным как для большинства, так и для меньшинства.

Скрытый филибастер практически устранил публичную ответственность сенаторов, применяющих этот обструкционистский метод. До 1970-х годов общественность могла следить за драматическими и порой комичными филибастерами по подробным газетным отчетам. Например, в 1935 году газеты подробно освещали знаменитый филибастер Хьюи Лонга против одного из положений «Нового курса»: в 16:32 один сенатор предложил Лонгу спеть вместо того, чтобы говорить; в 18:50 Лонг зачитал рецепты жареных устриц и приготовления отвара-«потликкера»; в 00:50 он рассуждал о прелестях сна; а в 2:05 спросил председательствующего, куда делся меч, который Фридрих Великий подарил Джорджу Вашингтону [47]. Сегодня, конечно, трансляции заседаний сената по каналам сети кабельного и спутникового телевидения C-SPAN сделали бы филибастеры еще более заметными для общественности, что существенно ограничило бы их применение. В эпоху общественного беспокойства по поводу паралича власти в Вашингтоне большинство сенаторов не хотели, чтобы их избиратели видели, что они имеют отношение к филибастеру «в старом стиле» [48]. Введя скрытые филибастеры, двухпоточная система значительно увеличила использование (или злоупотребление) этой процедуры.

Все началось в 1975 году, когда классический «говорливый филибастер» превратился в современную виртуальную версию. Сенаторы от южных штатов согласились ограничить филибастер коротким утренним заседанием, позволив сенату переходить к другим вопросам во второй половине дня. Затем они согласились снизить необходимый для прекращения прений (клотура) кворум с двух третей присутствующих (т. е. с максимума 67 голосов) до фиксированных 60 голосов. Внезапно три сдерживающих фактора, ограничивавших филибастер с 1806 года, исчезли.

Теперь проведение филибастера не мешало работе сената — этот орган мог заниматься обычными делами бо́льшую часть дня. Сенаторам более не нужно было физически удерживать слово часами, так как обструкция ограничивалась коротким утренним интервалом времени. И главное — сторонникам филибастера больше не требовалось обеспечивать присутствие трети сенаторов, поскольку теперь противникам обструкции нужно было собрать фиксированные 60 голосов для прекращения прений. Сторонники филибастера могли спокойно оставаться дома.

Результатом стал взрывной рост числа филибастеров. Поскольку обструкция больше не накладывала издержки на работу сената, этот инструмент, ранее использовавшийся лишь в исключительных случаях для защиты принципиальных позиций меньшинства, превратился де-факто в правило «сверхквалифицированного большинства». Теперь для принятия практически любого закона требовалось заручиться поддержкой 60 сенаторов.

Филибастер фактически установил требование получения в сенате сверхквалифицированного большинства для принятия львиной доли законодательных инициатив. Однако оно не относится к вопросам утверждения кандидатур в Верховный суд, назначений в правительстве и номинаций в нижестоящие федеральные суды. В 2013 году, раздраженные использованием филибастера республиканцами для блокировки судебных номинаций Обамы, сенаторы-демократы под руководством лидера большинства Гарри Рида еще раз изменили правила. Они отменили возможность организации филибастера по вопросам номинаций в окружные и апелляционные суды, а также на должности в правительстве. В 2017 году республиканцы преодолели филибастер демократов, направленный против номинации Нила Горсача в Верховный суд, окончательно исключив возможность обструкции при назначениях в высшую судебную инстанцию.

Еще один важный вид деятельности сената, освобожденный от угрозы филибастера, — бюджетный процесс. Согласно законодательству о бюджете, все законопроекты о согласовании бюджета рассматриваются по процедурным правилам, строго ограничивающим время дебатов и другие процессуальные задержки [49]. Законопроекты о согласовании нельзя заблокировать филибастером, поскольку время дебатов жестко ограничено законом. Их принятие нельзя задерживать внесением чрезмерного числа поправок — по истечении времени дебатов сенат голосует по всем внесенным поправкам без обсуждения, а затем сразу по самому законопроекту. Благодаря упрощенной процедуре согласования законопроектов сенаторы часто пытаются оформлять свои инициативы именно в этом формате, чтобы избежать филибастера. Значительная часть работы сената теперь ведется как выработка согласованных законопроектов [50]. Закон об экономическом восстановлении и климатический законопроект президента Байдена были приняты именно таким способом [51].

Можно сказать, что одним из технических последствий распространения скрытых филибастеров стало рассмотрение сенатом существенной части законодательства в рамках процесса бюджетного согласования. Это делает парламентария-сенатора особенно влиятельной фигурой, поскольку именно он решает, соответствует ли законопроект бюджетным рамкам. Например, парламентарии через процесс согласования несколько раз отказывали в разрешении проводить иммиграционную реформу [52].

Однако сенат не может избежать филибастеров по всем законопроектам, просто оформляя последние как согласованные. Процедурные правила требуют, чтобы такие законопроекты имели непосредственное отношение к федеральному бюджету [53]. Законопроекты о социальном обеспечении и медицинском страховании Medicaid, очевидно, подпадают под эту категорию, поскольку касаются федеральных расходов. Но значительная часть работы сената не может быть втиснута в рамки бюджетного процесса, даже при самом «творческом» подходе к формулировкам [54].

Суть в том, что изменения правил сената относительно филибастера привели к тому, что для принятия почти любого закона, за исключением некоторых персональных назначений и бюджетных вопросов, теперь требуется 60 голосов. Это крайне важно в условиях, когда ни одна партия (как в нынешнем сенате) не имеет большинства в 60 мест, поскольку позволяет партии меньшинства существенно контролировать то, какие законопроекты имеет смысл выносить на обсуждение. Учитывая политическую поляризацию в стране, маловероятно, что какая-либо партия получит в сенате 60 мест в обозримом будущем. Филибастер, особенно в его нынешней форме, гарантирует продолжение ситуации законодательного тупика в Капитолии в то время, когда страна остро нуждается в федеральных законах для решения многих важнейших вопросов.

Антидемократическая природа сената, где каждый штат независимо от численности его населения представлен двумя сенаторами, всегда должна была вызывать серьезную обеспокоенность, но демографические изменения делают эту ситуацию еще более тревожной, а новые правила филибастера усугубляют недемократичный характер сената. Сенаторы, представляющие явное меньшинство населения, теперь имеют возможность блокировать почти любое законодательство. И они регулярно этим пользуются. Изменения в правилах сената в 1970-х годах значительно увеличили вероятность того, что такие филибастеры будут продолжаться без особых ограничений, препятствуя способности федерального правительства принимать необходимые меры и усиливая распространенное ощущение, что правительство функционирует не в полной мере.

Важно помнить, что возможность филибастера создана правилами/регламентом работы сената, а не Конституцией или даже каким-либо федеральным законом. Сенат мог бы отменить все это простым большинством голосов. Но обе политические партии знают, что они всегда могут оказаться в меньшинстве, и не хотят отказываться от этого мощного инструмента, который позволяет сорока сенаторам, представляющим меньшинство населения, блокировать любое законодательство, что значительно усугубляет анти-мажоритарную природу сената.

Эти последствия не абстрактны и не носят какого-то теоретического характера. В первые два года президентства Байдена демократы контролировали и палату представителей, и сенат. Важное законодательство о защите избирательных прав было принято палатой, но оказалось погребено в недрах сената из-за филибастера республиканского меньшинства. Это особенно примечательно, потому что сенаторы, представляющие меньшинство голосов избирателей, смогли заблокировать законодательство, которое защитило бы избирательные права по всей стране. Тем самым демократия была подорвана и поставлена под угрозу в еще большей степени.

Материалы этой главы основаны на работе Catherine Fisk and Erwin Chemerinsky, The Filibuster, 49 Stan. L. Rev. 181 (1997).

1. Ari Berman, Voting Rights Bills Will Be Blocked by the Anti-Democratic System It Seeks to Reform, Mother Jones (June 22, 2021).

2. Стратегическое использование пролонгированных дебатов встречалось как в английском парламенте, так и в римском сенате. См.: Robert Luce, Legislative Procedure: Parliamentary Practices and the Course of Business in the Framing of Statutes 277–78 (1922). Термин «филибастер» стал ассоциироваться с этой практикой только в середине XIX века. Изначально «филибастерство» означало наемническую войну с целью дестабилизации правительства, поэтому тогда законодательный термин подразумевал «нелояльность».

3. См.: Franklin L. Burdette, Filibustering in the Senate 14 (1940); George H. Haynes, The Senate of the United States: Its History and Practice 399 (1960).

4. Burdette, supra note 3, p. 14.

5. Robert C. Byrd, The Senate, 1789–1989: Addresses on the History of the United States Senate 94 (1991).

6. См.: Robert Luce, Legislative Procedure: Parliamentary Practices and the Course of Business in the Framing of Statutes 262 (1922).

7. Клей предпринимал как минимум две попытки в 1841 году ограничить дебаты в сенате — сначала предложив принять предыдущий вопрос, а затем введя временные ограничения, но оба предложения были отвергнуты. О попытках Клея ограничить дебаты см.: Sen. Comm. on Rules and Admin., 99th Cong., Senate Cloture Rule, Limitation of Debate in the Congress of the United States and Legislative History of Rule XXII of the Standing Rules of the United States Senate (Cloture Rule) 12 (Comm. Print 1985); Haynes, supra note 3, p. 394.

8. О серьезных межсекционном и межпартийном конфликтах того периода см.: Don E. Fehrenbacher, The Dred Scott Case: Its Significance in American Law and Politics 123–187 (1978); William W. Freehling, The Road to Disunion: Secessionists at Bay, 1776–1854, 308–565 (1990); David M. Potter, The Impending Crisis, 1848–1861 (1976).

9. Richard R. Beeman, Unlimited Debate in the Senate: The First Phase, 83 Pol. Sci. Q. 419, 421 (1968).

10. Id., p. 422.

11. Id., p. 424.

12. George H. Hoar, The Conduct of Business in Congress, N. Am. Rev. 126 (February 1879). Сенатор Хоар, республиканец с вигскими корнями, выступал против демократических филибастеров. В 1890 году он пытался ввести в сенате процедуру прекращения прений, чтобы преодолеть сопротивление демократов законопроекту об использовании армии для контроля за выборами на Юге. См.: Luce, supra note 6, p. 291–292.

13. Hoar, supra note 12, p. 126.

14. Id., p. 126.

15. Id.

16. Id., p. 128.

17. См. Byrd, supra note 5, p. 96.

18. См. Luce, supra note 6, p. 283.

19. Walter J. Oleszek, Congressional Procedures and the Policy Process 269 (4th ed. 1996) (рассматривает вопросы планирования законодательной работы и процедур в палате представителей).

20. Уокер даже провозгласил себя президентом Никарагуа в июле 1856 года. См.: Robert E. May, Young American Males and Filibustering in the Age of Manifest Destiny: The United States Army as a Cultural Mirror, 78 J. Am. Hist. 857, 857 (1991).

21. Oleszek, supra note 19, p. 269, n. 56.

22. См.: Burdette, supra note 3, p. 39.

23. Id., p. 43.

24. Id., p. 52–57.

25. Id., p. 58–58.

26. Id., p. 88.

27. Id.

28. Id., p. 89.

29. Id.

30. Id., p. 120.

31. Подробный рассказ о филибастере см.: Thomas W. Ryley, A Little Group of Willful Men (1975).

32. 55 Cong. Rec. 45 (1917).

33. См.: Complete List of Cloture Votes Since Adoption of Rule 22, 32 Cong. Q. Wkly. Rep. 317 (February 9, 1974). Четыре успешных голосования о прекращении прений касались мер, связанных с сухим законом, законопроекта о банковских филиалах Glass-Steagall, Версальского договора и Всемирного суда. См.: 68 Cong. Rec. 4986 (1927) (бюро по запрету алкоголя); 68 Cong. Rec. 3824 (1927) (банковские филиалы); 67 Cong. Rec. 2678–2679 (1926) (Всемирный суд); 58 Cong. Rec. 8555–8556 (1919) (Версальский договор).

34. Прекращение прений было достигнуто по Закону о гражданских правах 1964 года и законопроекту о спутниках связи в 1962 году. Complete List of Cloture Votes Since Adoption of Rule 22, supra note 34, p. 317.

35. Charles Tiefer, Congressional Practice and Procedure 696 (1989).

36. Южанам успешно удалось заблокировать с помощью филибастера законы против законов Линча в 1922, 1935 и 1938 годах. См.: Burdette, supra note 3, p. 133–137.

37. Законодательство против подушного налога было заблокировано в 1942, 1944 и 1946 годах. Complete List of Cloture Votes Since Adoption of Rule 22, supra note 34, p. 317.

38. Южане блокировали различные законопроекты о гражданских правах в 1946, 1950, 1957, 1960, 1962, 1964, 1965, 1966, 1968, 1972 и 1975 годах.

39. William E. Leuchtenburg, Franklin D. Roosevelt and the New Deal 186 (1963).

40. William Small, Equality of Access for Broadcast Journalism, in Congress and the News Media 66, 68–69 (Robert O. Blanchard ed., 1974).

41. Тем не менее филибастер не был исключительно инструментом консерваторов. Либералы использовали филибастер в 1947 году против антирабочего закона Тафта — Хартли и в 1953 году против законопроекта о разведке нефти в прибрежных зонах. См.: Bruce I. Oppenheimer, Changing Time Constraints on Congress: Historical Perspectives on the Use of Cloture, in Congress Reconsidered 393, 399 (Lawrence C. Dodd and Bruce I. Oppenheimer eds., 3rd ed. 1985).

42. В 1971 году некоторые южане впервые проголосовали за прекращение прений, чтобы положить конец либеральному филибастеру против продления воинского призыва. См.: Jacqueline Calmes, «Trivialized» Filibuster Is Still a Potent Tool, 45 Cong. Q. Wkly. Rep. 2120 (September 5, 1987).

43. См.: Gary Orfield, Congressional Power: Congress and Social Change 39–43 (1975).

44. См.: Oppenheimer, supra note 42, p. 406. Мэнсфилд разработал эту систему, когда в 1972 году провалилось голосование о прекращении прений по законодательству о дискриминации в сфере занятости. См.: Id.

45. Oppenheimer, supra note 42, p. 399.

46. Memorandum from Richard S. Beth, Congressional Research Service, Filibusters in the Senate, 1789–1993, 5–7 (February 18, 1994).

47. Memorandum on the Huey Long filibuster of June 12–13, 1935 (March 3, 1940) (ссылаясь на Wash. Daily News, June 13, 1935).

48. Конечно, наличие телевидения может спровоцировать некоторые филибастеры, которые в противном случае не состоялись бы, например, когда сенатор хочет, чтобы его избиратели увидели, как он отстаивает положения, представляющие для них особый интерес. Например, в конце 102-го созыва конгресса сенатор Альфонсо Д’Амато удерживал слово целую ночь, потому что положение, выгодное одному из его корпоративных избирателей, не было включено в налоговый законопроект. Он, конечно, знал, что не добьется успеха, но участвовал в жесткой гонке за переизбрание, а филибастер сигнализировал избирателям о его преданности их интересам. См.: 138 Cong. Rec. S16, 846–924 (October 5, 1992) (remarks of Senator D’Amato).

49. См.: Congressional Budget Act, Pub. L. No. 93–944, 88 Stat. 297 (1974) (в кодифицированной редакции с поправками в U. S. C. § 601–603, 651–658 (1996)).

50. См.: Heidi Glenn, Budget Facelift Possible Next Year, 1996 Tax Notes 1716, 1717. Сорок процентов работы сената теперь приходится на законопроекты о согласовании (которые нельзя принимать с помощью филибастера), бюджетные резолюции (которые, как параллельные резолюции, не имеют силы закона) и ассигнационные законопроекты (которые можно принимать с помощью филибастера). См.: Id.

51. Помимо Закона о снижении инфляции (законопроект Байдена о восстановлении экономики), недавние законодательные инициативы, продвинутые через процесс согласования, включают Закон о налоговых сокращениях и занятости 2017 года (республиканский законопроект о снижении корпоративных налогов), Закон о согласовании экономического роста и налоговых льгот 2001 года (налоговая реформа администрации Буша) и неудачные попытки республиканцев в 2017 году отменить Закон о доступном медицинском обслуживании, которые провалились из-за голоса «против» сенатора Джона Маккейна. Bill Heniff, Jr., Cong. Rsch. Serv., RL30862, The Budget Reconciliation Process: The Senate’s «Byrd Rule» 8 (2022).

52. Claudia Grisales, Senate Parliamentarian Rejects Immigration Reform in Democrats’ Spending Bill, NPR (December 16, 2021).

53. См. Congressional Budget Act, supra note 50, p. 297; см. также 142 Cong. Rec. S8070–01 (July 18, 1996) (обсуждение правила Берда); 141 Cong. Rec. S16, 691–01 (November 3, 1995) (то же). Требование релевантности может быть отменено голосованием 60 сенаторов. См. Congressional Budget Act, supra note 50, p. 297.

54. Jonathan S. Gould, Law Within Congress, 129 Yale L. J. 1946 (2020).

Будучи, возможно, апокрифической, история гласит, что при создании первых избирательных округов в Вирджинии Патрик Генри пытался определить их границы таким образом, чтобы это как-то помешало избранию соперника Джеймса Мэдисона в палату представителей [1]. Генри, наиболее известный своей фразой «Свобода или смерть»[25], являлся противником федерализма, а потому и выступал против убежденного федералиста Мэдисона. Он настоял на том, чтобы законодательное собрание Вирджинии постановило, что голосование по кандидатурам в члены конгресса должно проходить в специальных избирательных округах, притом что кандидат должен быть жителем соответствующего округа. Затем он каким-то образом добился, чтобы в округ, образованный на территории Оринджа — родного города Мэдисона, было включено как можно больше территорий, жители которых также были настроены в среднем против принципов федерализма. Согласно этой истории, Джордж Вашингтон пессимистично оценивал исход выборов, а поражение Мэдисона казалось ему «совсем не маловероятным» [2].

Независимо от того, имел ли этот казус место на самом деле, партийный джерримендеринг был частью американской политики с самых ранних дней. Это явление в политической жизни заключается в том, что политическая партия, контролирующая законодательный орган (например, законодательное собрание штата), «нарезает» избирательные округа на подведомственной этому органу территории так, чтобы максимизировать для себя количество мест в этом органе на следующих выборах. К джерримендерингу прибегают обе основные политические партии США в тех случаях, когда это представляется им выгодным, хотя в последние годы республиканцы делают это более осознанно и более успешно, чем демократы.

Термин «джерримендеринг» происходит от имени Элбриджа Джерри, одного из первых губернаторов Массачусетса. В 1812 году он руководил процессом перенарезки избирательных округов в этом штате, стремясь при этом помочь своей партии получить как можно больше мест. Во время этого процесса Джерри заметил, что очертания одного из округов напоминают саламандру, — так и появилось название «джерримендеринг»[26] [3]. В выпуске «Бостонской газеты» (Boston Gazette) от 26 марта 1812 года была опубликована карикатура на очертания этого округа с подписью: «Джерримандер: новый вид монстра» [4].

Хотя джерримендеринг практиковался на протяжении всей американской истории, конкретные методы его воплощения в жизнь кардинально изменились. Раньше при нарезке округов выбирали между несколькими возможными вариантами, основываясь на прогнозах, какой из них даст наибольшее преимущество той или иной партии. Сегодня же политтехнологи с помощью компьютеров генерируют тысячи вариантов нарезки карт округов и выбирают ту, что обеспечивает наилучшие шансы на успех. Сложные компьютерные алгоритмы и детальные данные об избирателях позволяют проводить партийный джерримендеринг с хирургической точностью. И ничто не остается на волю случая.

Яркий пример — Северная Каролина. Этот штат относится к «пурпурным»: Обама выиграл здесь в 2008 году, Ромни — в 2012-м, а Трамп — в 2016 и 2020 годах. Причем все победы были одержаны с минимальным перевесом. Например, в 2020 году Трамп опередил там Байдена всего на 1,34 % [5]. После того как республиканцы получили контроль над законодательным собранием Северной Каролины в 2010 году, они пересмотрели границы избирательных округов, чтобы обеспечить себе в нем долгосрочное доминирование. Затем они занялись перекраиванием 13 округов по выборам в конгресс. Один из двух республиканцев, возглавлявших комитет по этим вопросам, заявил: «Я считаю, что избрать республиканца [в конгресс] будет лучше, чем демократа. Поэтому я перекроил эту карту округов так, чтобы способствовать тому, что, на мой взгляд, лучше для страны» [6]. Он пояснил, что стремился нарезать округа так, чтобы с максимальной вероятностью в 10 из них победили бы республиканцы и только в 3 — демократы, поскольку, как пояснил он сам, не верил в возможность сделать так, чтобы республиканцы победили бы в 11, а демократы — в 2 округах. Однако он четко дал понять, что если бы расчеты указывали на реальность такого расклада, то он со своими единомышленниками поступил бы именно так. Цель была ясна и недвусмысленна: создать как можно больше округов, в которых победа республиканцев была бы гарантирована в максимально возможной степени.

Республиканцы сгенерировали компьютером 3 тысячи различных вариантов нарезок округов и выбрали из них тот, который давал им наилучшие шансы контролировать в палате представителей 10 из 13 мест от штата. План сработал идеально. На выборах 2016 года в Северной Каролине республиканские кандидаты получили 53 % голосов, а демократические — 47 %, но республиканцы заняли 10 из 13 мест в конгрессе [7]. На промежуточных выборах 2018 года за кандидатов от обеих партий было отдано в этом штате по 50 % голосов, но республиканцы вновь одержали победу в 10 округах.

Эта ситуация характерна не только для Северной Каролины. В Пенсильвании на нескольких выборах подряд демократы получали от 45 до 51 % голосов всех избирателей штата, но лишь 5 из 18 мест в палате представителей [8]. В Огайо демократические кандидаты на четырех выборах подряд получали от 39 до 47 % голосов, но никогда не более 4 из 16 мест в конгрессе [9]. Джерримендеринг существовал всегда, но никогда ранее не достигал такой «точности попадания в цель» и эффективности, как в последние годы.

Партийный джерримендеринг подрывает демократические принципы палаты представителей — единственного института, формирование которого, как изначально было предусмотрено в Конституции, происходит путем прямого народного голосования. Президент избирается через коллегию выборщиков; судьи Верховного суда и федеральные судьи назначаются президентом; сенаторы до 1913 года выбирались законодательными собраниями штатов. Даже сегодня, предоставляя каждому штату по два сенатора независимо от численности населения и сохраняя филибастер (как объяснялось в главе 3), сенат остается глубоко антидемократичным институтом. Палата представителей задумывалась иной — избираемой максимально демократически. Однако джерримендеринг во многом сводит этот принцип на нет. Причем он применяется не только к выборам в конгресс, это распространенная практика на выборах в законодательные собрания штатов, городские советы и другие выборные органы, кандидаты в которые выдвигаются от избирательных округов, что подрывает демократию на всех уровнях власти.

С развитием компьютерных технологий партийный джерримендеринг превратился в растущую угрозу основам демократии. Как отметила судья Елена Каган: «Джерримендеринг будет только усугубляться (или, в зависимости от точки зрения, совершенствоваться) по мере развития технологий — с появлением возможности более детализированной обработки данных и улучшением методов их анализа» [10]. К сожалению, в 2019 году Верховный суд закрыл возможность оспаривания джерримендеринга в федеральных судах. В результате агрессивный джерримендеринг стал нормой на большей части территории США.

Джерримендеринг преследует простую цель: правящая политическая партия стремится нарезать избирательные округа так, чтобы создать как можно больше округов, в которых вероятные избиратели этой партии будут составлять большинство. Существует почти бесконечное множество способов распределить всех избирателей по округам.

Для достижения партийного джерримендеринга используются две основные методики: «упаковка» (packing) и «разбиение» (cracking). Суть «упаковки» состоит в том, что контролирующая законодательный орган партия пытается сгруппировать избирателей, настроенных в пользу другой партии, так, чтобы они все оказались сосредоточены в как можно меньшем числе округов — даже ценой того, что там они окажутся в подавляющем большинстве. Это позволяет стоящей у власти партии надеяться на получение во всех других округах большинства голосов. В отличие от этого, метод «разбиения» имеет место, когда правящая партия распределяет избирателей, настроенных проголосовать за другую партию, по многим округам, чтобы «распылить» их голоса таким образом, чтобы они составляли большинство в как можно меньшем числе таких округов. Оба этих приема направлены на «разбавление» электоральной силы оппозиции и снижение ее шансов на общую победу.

Те политтехнологи, которые непосредственно занимаются джерримендерингом, используют обе стратегии одновременно, чтобы обеспечить своей партии контроль над максимальным числом округов. Представьте себе штат с тремя избирательными округами, где две трети избирателей — республиканцы, а одна треть — демократы. Если республиканцы контролируют законодательный орган этого штата, то они попытаются нарезать три округа так, чтобы в каждом было бы две трети республиканских избирателей, что приведет к контролю над всеми округами. А вот если демократы получат контроль над законодательным органом этого штата (хотя это и маловероятно), они могут попытаться «упаковать» всех прореспубликански настроенных избирателей в один округ, чтобы контролировать два других. В любом из этих случаев представители от этого штата в соответствующем законодательном органе не будут отражать политические предпочтения избирателей. В первом случае демократы вообще не получат представительства, а во втором республиканцы будут недопредставлены по сравнению с их долей в политических предпочтениях населения штата.

Конституция и федеральный Закон об избирательных правах требуют, чтобы при нарезке округов все они были примерно равны между собой по численности зарегистрированных в них избирателей и не допускали дискриминации по расовому признаку. Последнее требование можно обойти: поскольку чернокожие избиратели голосуют за демократических кандидатов примерно в 90 % случаев, то те, кто «рисует» округа, могут заявить, что ориентировались на партийную принадлежность, а не на расовый состав, и джерримендеринг будет разрешен, несмотря на его явный расово дискриминационный «душок». В рамках этих ограничений — приблизительно равная численность округов и отсутствие расовой дискриминации — партийный джерримендеринг позволяет нарезать округа так, чтобы максимизировать шансы одной политической партии на победу. Партия, имеющая в законодательном органе большинство, таким образом практически гарантирует себе сохранение контроля над этим органом на будущих выборах. Зло партийного джерримендеринга становится самоподдерживающимся: партия, занимающаяся нарезкой округов, останется большинством на неопределенный срок, потому что будет продолжать перекраивать границы округов так, чтобы сохранить статус-кво.

Изменения в методах партийного джерримендеринга — использование компьютерных алгоритмов и детальной информации об избирателях — сделали его значительно более эффективным, чем когда-либо прежде. Как точно выразилась судья Каган: «Возможность обработки больших данных и передовые технологии <…> делают современный джерримендеринг совершенно иным по сравнению с грубой нарезкой границ в прошлом» [11]. Раньше, до появления этих возможностей, те, кто непосредственно занимался нарезкой округов, имели лишь информацию о политических предпочтениях на уровне округов, но не имели данных об отдельных избирателях. В прошлом данных не хватало, и поэтому карты возможных округов рисовали вручную, а на выбор предоставлялось всего несколько вариантов. Теперь же, как это и было сделано в Северной Каролине, компьютер может сгенерировать и проанализировать тысячи вариантов, позволяя политикам, контролирующим этот процесс, выбрать карту нарезки округов, дающую их партии максимальное преимущество. Как отметила судья Каган, «в результате джерримендеринг стал обеспечивать гораздо более точный и длительный эффект, защищая политиков от всех изменений политических тенденций, кроме разве что самых масштабных. Это уже не джерримендеринг времен вашего дедушки — и уж тем более не эпохи отцов-основателей» [12].

Джерримендеринг, безусловно, работает, причем очень часто просто блестяще. После успеха демократов на национальных выборах 2008 года республиканцы разработали план под названием «Проект по перераспределению округов для получения большинства» (REDMAP — Redistricting Majority Project). Руководящий совет Республиканской партии[27] выделил 30 миллионов долларов на усилия по захвату контроля над процессом перераспределения округов после переписи 2010 года. Партия сосредоточилась на выборах в законодательные собрания тех штатов, где у республиканцев был шанс перехватить политический контроль. Их главной целью было обеспечить республиканцам большинство в как можно большем числе штатов перед новой нарезкой округов после переписи 2010 года.

Этот план оказался чрезвычайно успешным. «В целом в 2010 году республиканцы получили почти 700 мест в законодательных собраниях штатов… [Это] стало самым большим приростом для любой партии в современной истории. Синяя карта стала красной» [13]. Республиканцы перехватили у демократов контроль над законодательными собраниями 19 штатов и сохранили большинство в 10 из 15 штатов, которые должны были получить или потерять места в палате представителей [14].

Два года спустя за демократических кандидатов в конгресс проголосовало почти на полтора миллиона американцев больше, чем за республиканцев, но республиканцы получили в палате представителей большинство в 33 места [15]. Можно сказать, что, как только какая-либо партия получает контроль над законодательным собранием штата, она может использовать джерримендеринг для укрепления в нем своей власти, значительно усложняя оппозиции победу на будущих выборах.

Возьмем Пенсильванию — еще один «пурпурный» штат, но склоняющийся в сторону демократов. Республиканский джерримендеринг после переписи 2010 года сработал именно так, как его организаторы и планировали. В 2012 году Барак Обама победил на президентских выборах в Пенсильвании, а кандидаты-демократы в палату представителей получили на 100 тысяч голосов больше, чем республиканцы. Тем не менее в палате представителей республиканцы заняли 13 из 18 мест от штата [16]. Демократы получили значительно больше голосов, а республиканцы — значительно больше мест, что является полной профанацией демократических принципов.

То же самое произошло в Мичигане, который республиканцы нацелились взять под контроль в 2020 году. На выборах 2012 года избиратели этого штата предпочли Обаму, а не Ромни с преимуществом в 10 процентных пунктов и переизбрали сенатора-демократа Дебби Стабеноу на третий срок — она победила республиканского кандидата с огромным отрывом в 20,8 %, собрав почти на 1 миллион голосов больше него. Но благодаря джерримендерингу республиканцы получили львиную долю мест в конгрессе от штата — 9 против 5 у демократов [17].

Согласно отчету Center for American Progress за 2019 год, партийный джерримендеринг округов конгресса на выборах 2012, 2014 и 2016 годов в среднем искажал их результаты относительно распределения 59 мест в палате представителей [18]. Иными словами, без эффекта партийного джерримендеринга в конгрессе оказались бы 59 других людей, представляющих другие партии. Пятьдесят девять мест — это больше, чем общее число представителей от 22 самых малонаселенных штатов, и больше, чем количество мест от Калифорнии, самого населенного штата. В отчете показано, что из этих 59 мест 20 оказались «смещенными» в пользу демократов, а 39 — республиканцев [19]. «Это означает, что с 2012 по 2016 год „чистый эффект“ джерримендеринга выразился в том, что республиканцы получали в среднем за выборы на 19 мест больше» [20]. В условиях очень близкого соотношения сил в палате представителей конгресса 19 мест могут кардинально повлиять на то, какая партия будет ее контролировать и какие акты она сможет через нее провести. Ноябрьские выборы 2022 года дали республиканцам большинство в 10 голосов в палате. Без партийного джерримендеринга демократы почти наверняка контролировали бы палату представителей. Вместе с демократическим контролем над Белым домом и сенатом федеральное правительство могло бы сделать гораздо больше для решения огромных проблем, стоящих перед страной и миром.

Джерримендеринг искажает и даже фальсифицирует выборы. Основной принцип демократии заключается в том, что избиратели делегируют во власть — избирают — своих представителей, а партийный джерримендеринг означает, что, наоборот, один раз избранные представители далее выбирают своих избирателей. Как однажды отметил сам Верховный суд, «основополагающий принцип республиканского правления» состоит в том, что «избиратели должны выбирать своих представителей, а не наоборот» [21]. Партийный джерримендеринг позволяет политикам проводить селекцию избирателей с целью обеспечения своего переизбрания и укрепления власти своей партии на долгие годы вперед.

Это противоречит основным принципам демократии и нарушает конституционные права избирателей. В результате партийного джерримендеринга избиратели не имеют равных возможностей влиять на исход выборов, что противоречит требованиям равенства прав. Верховный суд впервые вынес решение по партийному джерримендерингу в 1986 году, признав его неконституционным. Судья Льюис Пауэлл отметил, что «неконституционный джерримендеринг» происходит тогда, когда «границы избирательных округов намеренно искажаются», чтобы лишить избирателей «равных возможностей участвовать в законодательном процессе штата» [22]. Некоторые избиратели получают преимущество и влияют на выбор представителей в большей степени, в то время как голоса других оказываются «размыты» партийным джерримендерингом. Это классическая ситуация отрицания равенства перед законом. Партийный джерримендеринг означает, что не все избиратели имеют равные права. Избиратели партии, контролирующей нарезку округов, имеют гораздо больше шансов получить представителей своей партии во власти.

Партийный джерримендеринг также нарушает свободы, гарантированные первой поправкой. Избиратели партии меньшинства, исключительно в силу своей партийной принадлежности, оказываются в значительно более неблагоприятном положении при выборе своих представителей. В 2004 году судья Энтони Кеннеди заявил, что партийный джерримендеринг «ложится бременем на права групп по делегированию политически ассоциированных с ними их представителей», является препятствием для «участия в избирательном процессе», искажает «историю голосования» или «выражение политических взглядов» [23]. Избиратели той политической партии, которая находится в данный момент в меньшинстве, постоянно оказываются в невыгодном положении исключительно из-за того, как нарезаны округа [24]. В конце концов, сама цель и очевидное влияние партийного джерримендеринга заключаются в том, чтобы подорвать усилия оппозиционной политической партии, поставив ее в невыгодное положение по отношению к свободам слова, ассоциации и избирательных правам.

Группа бывших членов палаты представителей заявила, что «откровенно политический процесс [нарезки округов] сеет недоверие среди избирателей к справедливости и усиливает вражду между политическими партиями, когда одна из них чувствует, что другая определяет границы округов произвольно, ставя при этом своих политических оппонентов в невыгодное положение» [25]. Таким образом, партийный джерримендеринг способствует утрате веры в государственное устройство, что лежит в основе сегодняшнего кризиса демократии. Партийный джерримендеринг подрывает главное предназначение палаты представителей, прописанное в Конституции, препятствуя демократическим выборам. Конгрессмены, получившие свои места в результате таких манипуляций, скорее всего, будут более самодовольными, равнодушными и менее отзывчивыми к чаяниям избирателей. Но прежде всего партийный джерримендеринг препятствует волеизъявлению избирателей в штатах.

Как уже говорилось, партийный джерримендеринг стал более эффективным с развитием компьютерных технологий. В последние годы он принял совершенно новые масштабы. Поскольку политики, извлекающие выгоду из партийного джерримендеринга, не собираются его отменять (это уменьшит их влияние и влияние их партии), по данному вопросу было крайне необходимо решение Верховного суда. В 1986 году он постановил, что партийный джерримендеринг неконституционен [26], но потом, в 2019-м, отказался от этой своей позиции на основании дела Rucho v. Common Cause[28]. Суд тогда постановил, что федеральные суды больше не могут рассматривать иски о партийном джерримендеринге [27]. Само это дело касалось описанного выше джерримендеринга в Северной Каролине, в результате которого республиканцы получили 10 из 13 мест в конгрессе. Параллельное дело, рассмотренное одновременно, возникло в Мэриленде, где контролируемое демократами законодательное собрание штата «нарисовало» границы одного округа по избранию в конгресс, чтобы обеспечить прохождение демократического кандидата.

Хотя суды низших инстанций в обоих случаях признали партийный джерримендеринг незаконным, Верховный суд отменил эти решения, постановив (пятью голосами против четырех), что данные дела относятся к «политике», «политическим вопросам», которые не могут рассматриваться судами [28].

Председатель Верховного суда Джон Робертс, выразивший мнение большинства, заявил, что ключевой вопрос в отношении партийного джерримендеринга — где проходит грань допустимого, но стандартов для ответа на этот вопрос, которые могли бы рассматриваться в качестве применимых в судебной практике, не существует. Хотя было предложено множество возможных критериев для «оценки претензий по поводу партийного джерримендеринга», он отметил: «…ни один из них не соответствует требованию ограниченного и четкого стандарта, который можно было бы выявить и применить в судебном порядке». Более того, «ни один из них не дает судьям четких оснований для такого чрезвычайного шага, как перераспределение власти и влияния между политическими партиями» [29]. Суд фактически развел руками (или умыл руки) и заключил, что, даже если партийный джерримендеринг и нарушает Конституцию (как решили нижестоящие суды), федеральная судебная система не уполномочена в этом случае предоставлять какие-либо средства правового регулирования и защиты. В решении говорилось: «Претензии по поводу партийного джерримендеринга представляют собой политические вопросы, выходящие за рамки компетенции федеральных судов. У федеральных судей нет полномочий перераспределять политическую власть между двумя основными партиями — для этого нет четких оснований в Конституции и правовых стандартов, которые ограничивали бы и направляли их решения» [30].

Судья Елена Каган выразила эмоциональное особое мнение, с которым согласились судьи Рут Бейдер Гинзбург, Стивен Брейер и Соня Сотомайор. Каган заявила, что партийный джерримендеринг подрывает принципы демократии: «Партийный джерримендеринг такого рода не только разрушает демократию (как будто этого недостаточно). Он также нарушает конституционные права граждан» [31]. В ответ на аргумент председателя Робертса о невозможности определить, где проходит грань допустимого, Каган указала на то, что суд должен был признать: где бы эта грань ни проводилась, в инциденте в Северной Каролине она была явно пересечена. В рамках особого мнения было заявлено, что, хотя при выявлении наличия факта нарушения Конституции можно ссылаться на множество правовых критериев, по любому из них республиканцы Северной Каролины ее — Конституцию — нарушили. В заключение говорилось: «Если уж отказываться от обязанности суда толковать закон, то не сейчас. Оспариваемые практики угрожают нашей государственной системе. Одна из важнейших ролей суда в этой системе — защищать ее основы. Нет ничего важнее свободных и справедливых выборов» [32].

После решения по делу Rucho v. Common Cause законодательные собрания штатов, перетасовывавшие избирательные округа после переписи 2020 года, окончательно осознали, что могут «предаваться» партийному джерримендерингу, не опасаясь вмешательства федеральных судов.

С партийным джерримендерингом можно бороться, несмотря на решение Верховного суда по делу Rucho v. Common Cause. Избиратели в штате могут создать независимые комиссии для определения границ избирательных округов. В 12 штатах комиссии несут основную ответственность за формирование округов по выбору в конгресс: это Аризона, Калифорния, Колорадо, Гавайи, Айдахо, Мичиган, Миссури, Монтана, Нью-Джерси, Юта, Вирджиния и Вашингтон [33]. И эта идея, похоже, набирает популярность. В 2018 году избиратели в четырех из этих штатов — Колорадо, Мичигана, Миссури и Юты — одобрили инициативы по созданию независимых комиссий по определению границ округов.

В целом эти комиссии работают хорошо и грамотно определяют границы округов, не руководствуясь при этом соображениями, вытекающими из партийных пристрастий. Иногда это приводит к неожиданным результатам. Когда Калифорния создала у себя такую комиссию, бывший сенатор от этого штата сказал мне, что если эта комиссия будет независимой «по-настоящему», то это пойдет на пользу демократам. Он пояснил, что, когда законодатели занимались перераспределением округов, первым делом они обеспечивали «гарантированные» места для уже избранных представителей обеих партий. Демократическое большинство предоставляло своим республиканским коллегам «гарантированные» места для переизбрания. Он предсказал, что если бы это не было сделано, то демократы моли бы получить еще больше мест в палате. И оказался прав. С тех пор как границы округов стали определяться независимой комиссией, демократы часто получали супербольшинство в обеих палатах законодательного собрания Калифорнии.

Но иногда комиссии работали не столь удачно. В Нью-Йорке такая комиссия была создана в результате компромисса между тогдашним губернатором-демократом Эндрю Куомо и республиканскими лидерами. Она должна была быть двухпартийной: четыре демократа, четыре республиканца и два теоретически независимых ее члена. Но когда после переписи 2020 года стороны не смогли прийти к согласию, каждая из них представила свой план разграничения округов законодательному собранию Нью-Йорка. По закону законодательный орган должен был вернуть вопрос в комиссию и потребовать, чтобы она выполнила свою работу заново. Однако законодатели просто приняли план демократов, который затем при раздельном голосовании отменил Апелляционный суд Нью-Йорка [34].

На федеральном уровне предлагалось законодательство, обязывающее все штаты создавать независимые комиссии по определению границ округов для выборов в палату представителей [35]. Согласно Конституции, федеральный закон может устанавливать правила по времени, месту и порядку выборов в конгресс. Закон о свободе голосования («Закон за народ» — For the People Act) должен был запретить как расовый, так и партийный джерримендеринг при формировании округов. Этот законопроект был принят палатой представителей в 2021 году, но заблокирован республиканским филибастером в сенате. К сожалению, в обозримом будущем у него мало шансов на принятие.

Существует и другой путь борьбы с партийным джерримендерингом: суды штатов могут признать его противоречащим конституциям штатов. Постановление Верховного суда гласит, что иски о партийном джерримендеринге не могут рассматривать лишь федеральные суды, но оно не запрещает делать это судам штатов. Действительно, верховные суды Пенсильвании, Северной Каролины, Огайо и Висконсина поступали именно так и признавали, что партийный джерримендеринг нарушает конституции соответствующих штатов.

Однако партийная политика играет ключевую роль в том, будут ли суды штатов противодействовать джерримендерингу. Это происходит редко, если большинство судей верховного суда штата принадлежат к той же партии, что и законодательный орган. Показателен пример Северной Каролины. Верховный суд штата, в котором большинство (4 против 3) составляли демократы, постановил, что партийный джерримендеринг, проведенный республиканским законодательным собранием, нарушает Конституцию штата [36]. Была создана беспартийная комиссия для определения границ округов на выборах в конгресс 2022 года. Неудивительно, что в штате, где демократы и республиканцы представлены примерно поровну, каждая партия получила по 7 из 14 мест.

После выборов в ноябре 2022 года изменился и состав Верховного суда Северной Каролины. Большинство перешло от демократов (4 против 3) к республиканцам (5 против 2). В Северной Каролине, как и во многих других штатах, судьи избираются на партийных выборах. Новый состав суда отменил предыдущее решение и постановил, что партийный джерримендеринг не нарушает Конституцию штата. Теперь у противников джерримендеринга в Северной Каролине не осталось инструментов для его обжалования на уровне штата.

Поскольку партийный джерримендеринг существовал всегда, американцы часто относятся к нему снисходительно и не осознают, насколько он стал опасным. Ведь он действительно подрывает демократию и усугубляет нынешний кризис власти в США., усиливает политическую поляризацию и нарушает подотчетность той ветви федерального правительства, которая должна напрямую представлять народ.

1. Richard Labunski, James Madison and the Struggle for the Bill of Rights, 139–140 (2006).

2. Elizabeth Kolbert, Drawing the Line: How Redistricting Turned America from Blue to Red, New Yorker (June 27, 2016). Однако эта версия была оспорена как недостоверная, см.: Thomas Rogers Hunter, The First Gerrymander?: Patrick Henry, James Madison, James Monroe, and Virginia’s 1788 Congressional Districting, 9 Early Am. Studies 781 (2011).

3. Jennifer Davis, Elbridge Gerry and the Monstrous Gerrymander, Library of Congress Blogs (February 10, 2017).

4. Kolbert, supra note 2.

5. Historical Election Results Data, North Carolina State Board of Elections (2022), https://www.ncsbe.gov/results-data/election-results/historical-election-results-data#by-precinct.

6. Rucho v. Common Cause, 139 S. Ct. 2484, 2492 (2019).

7. Id., p. 2510 (особое мнение судьи Каган).

8. Id., p. 2513.

9. Id.

10. Id.

11. Id., p. 2512.

12. Id., p. 2513.

13. Kolbert, supra note 2.

14. Sue Halpern, America’s Redistricting Process Is Breaking Democracy, New Yorker (May 25, 2022).

15. Id.

16. Id.

17. Id.

18. Alexa Tausanovitch, Voter-Determined Districts: Ending Gerrymandering and Ensuring Fair Representation, Center for American Progress (May 2, 2019).

19. Id.

20. Id.

21. Arizona State Legislature v. Arizona Independent Redistricting Comm’n, 135 S.Ct. 2652, 2677 (2015).

22. Davis v. Bandemer, 478 U. S. 109, 165 (1986) (особое мнение судьи Пауэлла).

23. Vieth v. Jubelirer, 541 U. S. 267, 314–15 (особое мнение судьи Кеннеди).

24. Gill v. Whitford, 138 S. Ct. 1916, 1938 (особое мнение судьи Каган).

25. Commission on Political Reform, Bipartisan Policy Center, Governing in a Polarized America: A Bipartisan Blueprint to Strengthen our Democracy 30 (June 24, 2014).

26. Bandemer, supra note 22, p. 131–132.

27. Rucho, supra note 6, p. 2506–2507.

28. Там же (Конституция, ст. III, § 2, п. 1).

29. Rucho, supra note 6, p. 2502.

30. Id., p. 2506–2507.

31. Id., p. 2513 (особое мнение судьи Каган).

32. Id., p. 2525.

33. Tim Henderson, Bipartisan Commissions Cause Redistricting Pain for Democrats, Pew Charitable Trusts (November 2, 2021).

34. Halpern, supra note 14.

35. Id.

36. Эти факты изложены в деле Moore v. Harper, 143 S. Ct. 2065 (2023).

2 мая 2022 года журнал «Политико» (Politico) опубликовал проект решения Верховного суда по делу «Доббс против „Организации женского здоровья Джексона“» (Dobbs v. Jackson Women's Health Organization), отменяющего решения по делу «Роу против Уэйда» (Roe v. Wade, 1973) и лишающего женщин конституционного права на аборт. Верховный суд всегда отличался своей закрытостью: до этого момента не было ни одного случая разглашения полного текста проектов его постановлений. Хотя сам факт утечки в печать текста этого документа шокировал, содержание предлагавшегося решения не должно было стать неожиданностью. Оно было предопределено с момента смерти судьи Рут Бейдер Гинзбург и назначения на ее место Эми Кони Барретт. Уже во время устных слушаний 1 декабря 2021 года пятеро самых консервативных судей — Кларенс Томас, Сэмюэл Алито, Нил Горсач, Бретт Кавано и Эми Кони Барретт — не оставили сомнений в том, как они проголосуют.

Сразу после утечки и публикации проекта здание суда закрыли для публики, а по периметру возвели высокий черный забор. Зрелище того, как важнейший институт власти в буквальном смысле слова отгораживается от общества, было пугающим. Через несколько месяцев забор убрали, но здание — храм правосудия этой страны, если таковой вообще существует, — осталось закрытым для посетителей.

Двадцать четвертого июня суд опубликовал свое окончательное решение по делу «Доббс против „Организации женского здоровья Джексона“», и его текст почти не отличался от того, что содержался в разглашенном проекте. Судья Алито, сформулировавший мнение большинства, заявил, что решение по делу «Роу против Уэйда» было «чудовищно ошибочным», а аргументация в его защиту — «крайне слабой» [1]. Во всей истории США Верховный суд отменял конституционное право крайне редко, но именно это и было сделано в решении по делу «Доббс против „Организации женского здоровья Джексона“». Консерваторы критиковали и пытались пересмотреть вердикт по делу «Роу против Уэйда», пока наконец у них не появилось достаточно голосов в Верховном суде, чтобы его отменить, — это произошло исключительно как следствие президентских выборов 2016 года. Если бы победила Хиллари Клинтон, а не Дональд Трамп, и именно она назначала бы трех новых членов главного судебного органа страны, то решение по делу «Роу против Уэйда» с подавляющей вероятностью оставалось бы в силе еще в течение десятилетий. Решение суда не соответствовало принятым правовым принципам: важнейшая максима stare decisis (дословно с латыни: «стоять на решенном»)[29] была, можно сказать, разорвана в клочья. Рассмотрение дела «Доббс против „Организации женского здоровья Джексона“» стало лишь демонстрацией грубой силы консерваторов, получивших большинство в пять голосов благодаря трем судьям, назначенным Трампом.

Опрос CNN показал, что почти две трети американцев не согласны с решением Верховного суда по делу «Доббс против „Организации женского здоровья Джексона“» [2]. В каком-то смысле этот факт не следует воспринимать как имеющий большое значения: суд не обязан следовать за общественным мнением, а призван обеспечивать соблюдение Конституции, даже если в каких-то случаях она противоречит воле большинства. Однако это решение, одно из серии принятых в нынешнем веке, усиливает ощущение, что суд со временем становится все более антидемократичным и усугубляет кризис американской системы власти. Как уже говорилось в главе 4, Верховный суд заблокировал возможность оспаривания в федеральных судах вредоносной практики партийного джерримендеринга. Его решения фактически выхолостили Закон об избирательных правах, он защитил право корпораций тратить неограниченные суммы на предвыборные кампании, что в значительной мере усугубило проблемы нашей политической системы. А в получивших среди широкой публики меньшую известность решениях суд существенно ограничил возможности федеральных судов реагировать на нарушения в ходе избирательного процесса в предвыборные дни, недели и месяцы.

Проще говоря, в момент, когда наша страна переживает наибольшую политическую поляризацию со времен периода Реконструкции, суд однозначно встал на одну сторону — крайне правую. Такая позиция также способствует углублению кризиса, с которым сталкивается американская система управления. В таких условиях народ не может считать суд нейтральным арбитром, каким Джон Робертс[30] пытался изобразить его на слушаниях по утверждению своей кандидатуры. Под сомнение попадает сама его высокая легитимность. Люди справедливо видят в нем еще один пример раскола общества по партийному признаку. А сам Верховный суд, скорее всего, останется крайне консервативным еще в течение очень длительного времени.

Как можно видеть, нас и в данном случае преследуют последствия ошибочных решений, принятых в 1787 году, — а последние события лишь усугубили их влияние.

Создание институтов судебной власти было предусмотрено Конституцией — в период действия Статей Конфедерации федеральные суды не существовали. Хотя участники Конституционного конвента значительно расходились во мнениях относительно структуры и полномочий федеральных судов, они соглашались, что наличие Верховного суда необходимо. Как отметил Макс Фарранд в своем авторитетном труде по истории конвента, «все без возражений приняли идею создания общенациональной судебной системы» [3].

Создатели Конституции стремились к тому, чтобы федеральные суды обеспечивали эффективное исполнение полномочий общенационального правительства. Они опасались, что суды на уровне штатов могут не в полной мере следовать федеральному законодательству, руководствоваться им, особенно в случаях конфликта интересов. Как минимум федеральная судебная система должна была гарантировать единообразное толкование Конституции и законов США на всей территории страны. Также делегаты согласились, что национальный суд необходим для разрешения споров между штатами. Мирное урегулирование вопросов, таких как, например, демаркация границ, было критически важным, но создатели Конституции посчитали, что суды штатов обладают слишком ограниченными полномочиями для выполнения этой функции. Кроме того, некоторые отцы-основатели, включая Джеймса Мэдисона, видели в федеральных судах важный инструмент защиты индивидуальных свобод.

Одним из основных споров на Конституционном конвенте был вопрос о необходимости создания нижестоящих федеральных судов — альтернативная точка зрения состояла в том, что на федеральном уровне достаточно одного Верховного суда, а относительно менее значимые вопросы следует отдать на рассмотрение судебных систем штатов. Комитет полного состава[31], вслед за резолюциями Эдмунда Рэндольфа, предложил создать как Верховный суд, так и нижестоящие федеральные суды [4]. Это предложение вызвало резкую критику со стороны тех, кто считал такие суды излишними, нежелательными, а их создание — просто непозволительной роскошью, поскольку суды штатов под надзором федерального Верховного суда и так защищали интересы национального государства. Более того, нижестоящие федеральные суды в каких-то вопросах в принципе могли посягать на суверенитет штатов. Как поясняет Макс Фарранд, их создание «воспринималось как посягательство на права отдельных штатов. Утверждалось, что суды штатов вполне справляются с необходимой работой и достаточно предоставить право апелляции [на их решения] в национальный Верховный суд» [5].

Однако другие члены конвента сомневались в способности и готовности судов штатов защищать федеральные законы. Джеймс Мэдисон заявил: «Нельзя полагаться на суды штатов как на защитников национальных полномочий и интересов» [6]. По его мнению, судьи штатов могли проявлять предвзятость в отношении федерального права, особенно в случаях конфликта интересов [7]. Апелляции в Верховный суд также не обеспечивали достаточной защиты федеральных интересов, поскольку их потенциальное количество превышало бы ограниченные возможности суда по рассмотрению всех дел.

Предложение о создании нижестоящих федеральных судов первоначально было отклонено на Конституционном конвенте в соотношении голосов пять к четырем, притом что голоса в двух штатах разделились [8]. Тогда Мэдисон и Джеймс Уилсон предложили компромисс: в Конституции прописывается обязанность создать Верховный суд, но право решать, учреждать ли нижестоящие федеральные суды, оставляется за конгрессом. Эта уловка фактически переносила решение вопроса на будущее. Их предложение было принято при соотношении голосов восемь к двум, с разделением голосов в одном штате [9]. Таким образом, статья III Конституции гласит: «Судебная власть Соединенных Штатов осуществляется Верховным судом и теми нижестоящими судами, которые конгресс может время от времени учреждать». В результате в 1789 году в своем первом Законе об устройстве судебной системы конгресс создал нижестоящие федеральные суды, которые существуют по сей день [10]. Таким образом, вопрос о том, способны ли суды штатов так же эффективно и беспристрастно применять федеральное право, как и федеральные суды, который продолжает обсуждаться и влияет на многие правовые аспекты федеральной юрисдикции [11], — стоит с самых ранних времен и проистекает из дискуссий об устройстве судебной ветви власти федерального уровня.

После того как создатели Конституции решили учредить Верховный суд и предоставить конгрессу право создавать нижестоящие федеральные суды, ключевым стал вопрос о порядке назначения судей и обеспечении их подотчетности. Ранее, во времена британского правления, судей в американских колониях назначал английский король, и они оставались на своих постах до тех пор, пока это было ему угодно [12]. Колонисты были крайне недовольны судебной системой, подотчетной только короне и игнорирующей их нужды. В Декларации независимости среди перечня претензий к [бывшей] метрополии указывалось, что английская корона «сделала судей зависимыми исключительно от своей воли в отношении сохранения их должностей и размера жалования».

Стремясь оградить федеральных судей от прямого контроля со стороны исполнительной власти, авторы статьи III Конституции предоставили им пожизненный срок полномочий («в случае их безупречного поведения») и гарантировали, что их жалование не может быть уменьшено. Ключевое различие между федеральными судьями и судьями штатов заключается в подотчетности последних избирателям. Так, в 39 штатах судьи так или иначе подлежат переизбранию [13]. В некоторых штатах они участвуют в выборах по партийному принципу, как и другие политики. В других избиратели решают только вопрос о том, должен ли конкретный судья оставаться на своем посту.

Пожизненные полномочия федеральных судей делает федеральные суды уникальным инструментом, подходящим для защиты конституционных прав [14]. Например, избираемые судьи в южных штатах вряд ли отменили бы сегрегацию, когда Верховный суд положил конец апартеиду, введенному законами Джима Кроу[32]. Однако также распространена критика этого принципа из-за отсутствия какой-либо подотчетности этих судей.

Пожизненное назначение имеет важное преимущество — оно обеспечивает независимость судебной власти. Это гарантирует, что решения будут приниматься только на основе закона и фактов, а не с целью угодить избирателям. Легко понять, почему создатели Конституции, жившие при режиме, когда король в любой момент мог сместить судей, захотели защитить их независимость с помощью пожизненного мандата.

Однако у этого принципа есть и недостаток: судьи остаются на своих постах, даже если оказываются неспособны эффективно выполнять свои обязанности или теряют связь с реалиями страны. В 1787 году эта проблема была менее актуальной, поскольку средняя продолжительность жизни составляла 38 лет (хотя эта цифра несколько искажает действительность из-за высокой детской смертности). Тем не менее создатели Конституции никак не ожидали, что когда-то судьи будут оставаться на своих постах десятилетиями.

До того как стать главным судьей, Джон Робертс отмечал: «Создатели ввели пожизненный срок в эпоху, когда люди просто не жили так долго, как сейчас. Судья, изолированный от нормальной жизни на 25–30 лет, тогда был редкостью, но сегодня это становится обычным явлением» [15]. С 1789 по 1970 год средний срок пребывания судьи Верховного суда в должности составлял 15,2 года [16]. Для сравнения: судьи, назначенные после 1970 года и ушедшие по тем или иным причинам со своих постов, в среднем служили уже 27,6 года. В следующие 100 лет этот показатель, по прогнозам, достигнет 35 лет — против 17 лет в предыдущем столетнем периоде [17]. Кларенсу Томасу было 43 года, когда он был утвержден в должности в 1991 году. Если он останется на посту до 90 лет (возраст, в котором в отставку ушел Джон Пол Стивенс), срок его пребывания в Верховном суде составит 47 лет. Эми Кони Барретт было 48 лет на момент утверждения. Если она прослужит до 87 лет (возраст Рут Бейдер Гинзбург на момент смерти), то она будет судьей до 2059 года.

Увеличение сроков пребывания в должности судей отчасти связано с сознательным выбором президентами более молодых кандидатов, но в основном это следствие увеличения продолжительности жизни. В результате пожизненный срок значительно усиливает антидемократическую природу Верховного суда и создает риски, что судьи окажутся полностью оторваны от общества, в котором и для которого они принимают важнейшие решения. Безусловно, пожизненное назначение обеспечивает стабильность и позволяет суду включать представителей разных президентских эпох. Однако постоянное пребывание судей на посту в течение трех-четырех десятилетий — это нечто немыслимое в 1787 году. Это слишком большая концентрация власти в одних руках на довольно долгий срок.

Независимость судебной системы, а также ее «антимажоритарный» характер были обеспечены теми процедурами, согласно которым назначаются судьи [Верховного суда]. Согласно Конституции, президент выдвигает кандидатов «по совету и с согласия» сената. На протяжении всей американской истории это понималось как необходимость одобрения кандидатуры будущего судьи большинством голосов сенаторов.

Сенат не раз использовал свое право отклонять кандидатуры. В XIX веке около 20 % номинантов на должность судьи Верховного суда были отвергнуты. В XX веке произошло несколько громких отказов в утверждении в должности: не были назначены Джон Паркер (1930), Клемент Хейнсворт и Гарольд Карсуэлл (1969), Роберт Борк (1987). В 2016 году сенат отказался даже проводить слушания по кандидатуре Меррика Гарланда, явно стремясь сохранить соответствующую вакансию на случай победы республиканца на выборах.

Однако пожизненный срок и такой способ назначения создают серьезную проблему: суд может настолько оторваться от реальной жизни страны, что сам станет угрозой для нее. И это не абстрактный риск. В период с 1890-х по 1936 год крайне консервативный суд отменил более двухсот прогрессивных законов, направленных на защиту прав рабочих и потребителей [18]. Это вызвало кризис легитимности суда, особенно после отмены им программ «Нового курса» во времена Великой депрессии. В ответ президент Франклин Рузвельт предложил «упаковать суд» — увеличить число его членов, что в итоге заставило суд резко изменить свою позицию.

Сегодня, когда судьи остаются у власти десятилетиями, а назначения становятся все более политизированными, вопрос о реформе суда вновь становится актуальным. Пожизненный срок, задуманный как защита независимости судебной ветви власти, теперь может оказаться фактором угрозы для самой демократии.

Полагаю, именно в такой ситуации мы сейчас и находимся: большинство в суде значительно консервативнее, чем американское общество в целом. Противоречие между независимостью судебной власти и ее подотчетностью неизбежно: с одной стороны, судьи не должны принимать решения, стремясь угодить сиюминутным прихотям избирателей, с другой — пожизненный срок их полномочий приводит к слишком далекоидущим последствиям, фактически означая, что эта ветвь власти формируется таким образом, который противоречит самим принципам демократии. В мире нет стран, где бы судьям были предоставлены пожизненные полномочия, и на то есть веская причина: ни один человек не должен обладать такой огромной властью в течение столь длительного времени.

Верховный суд стал менее демократичным не только из-за последствий пожизненного срока полномочий его членов и манипуляций с процессом их назначения, но и из-за своих решений последних лет, которые дополнительно способствовали подрыву демократии и усугублению ее текущего кризиса. Как обсуждалось в главе 4, запретив федеральным судам рассматривать иски о партийном джерримендеринге, Верховный суд лишил судебную систему возможности влиять на практику, противоречащую принципам демократии и подрывающую представительный характер нижней палаты конгресса. Кроме того, суд значительно усугубил проблемы демократии, отменив ключевые положения Закона об избирательных правах 1965 года — одного из важнейших федеральных законов, когда-либо принятых конгрессом.

Соединенные Штаты имеют долгую и позорную историю расовой дискриминации в вопросах голосования. После Гражданской войны в 1868 году была ратифицирована четырнадцатая поправка, содержащая положение, что ни один штат не может лишать кого-либо равной защиты закона. Два года спустя была ратифицирована пятнадцатая поправка, прямо направленная на решение проблемы расовой дискриминации при голосовании. В ней говорится: «Право граждан Соединенных Штатов голосовать не должно отрицаться или ограничиваться Соединенными Штатами или каким-либо штатом по признаку расы, цвета кожи либо в связи с прежним нахождением в подневольном услужении». В результате этих поправок и изменений в обществе, проведенных в период Реконструкции, в 1870-х годах более полумиллиона чернокожих мужчин на Юге получили право голоса. (Женщины получили право голоса только после ратификации девятнадцатой поправки в 1920 году.) Эта эмансипация чернокожих мужчин имела драматический эффект. В штате Миссисипи, где бывшие рабы составляли половину населения, они стали активно использовать свое политическое влияние. В период Реконструкции Миссисипи избрала двух чернокожих сенаторов и нескольких чернокожих чиновников в правительство штата, включая вице-губернатора [19].

Компромисс, решивший исход выборов 1876 года, положил конец периоду Реконструкции, и северные войска были выведены с Юга. Южные штаты затем приняли множество законов, призванных лишить чернокожих права голоса [20]. Они ввели подушные налоги, требовавшие уплаты сбора для получения возможности голосовать. Джорджия первой учредила подушный налог в 1871 году, а в 1877-м сделала его кумулятивным — теперь для получения права голоса требовалось оплатить все неуплаченные налоги за предыдущие периоды [когда этого налога не существовало]. Все южные штаты последовали этому примеру. По некоторым подсчетам, введение подушного налога сократило общую явку на выборы в Джорджии на 16–28 %, а явку чернокожих избирателей — вдвое [21].

Южные штаты также ввели тестирование на грамотность, требовавшее от желающего зарегистрироваться в качестве избирателя прочитать отрывок из Конституции штата и объяснить его значение клерку окружного органа власти. Клерк, всегда белый, имел право решать, достаточно ли грамотен человек. Это исключало из состава электората почти всех чернокожих мужчин— многие из них не умели читать, а тем, кто умел, клерк мог просто заявить, что уровень их грамотности недостаточен [22].

Эти штаты также приняли «поправку о дедушке», освобождавшую от тестов на грамотность тех, чьи деды имели право голоса до Гражданской войны. Очевидно, это касалось только белых. И эти манипуляции сработали. Только в Миссисипи процент зарегистрированных чернокожих избирателей упал с 90 % в период Реконструкции до менее 6 % к 1892 году [23]. Помимо законов, белые граждане напрямую запугивали пытавшихся зарегистрироваться чернокожих. В результате к 1940 году на Юге в состав электората было внесено лишь 3 % чернокожих тех возрастов, граждане которых в принципе могли стать избирателями [24]. В Миссисипи этот показатель составлял менее 1 %.

Движение за гражданские права боролось с расовой дискриминацией на выборах. Тем не менее к 1964 году на Юге было зарегистрировано в качестве избирателей лишь около 43 % чернокожих взрослых [25]. В Алабаме этот показатель составлял 23 %, а в Миссисипи — менее 7 % чернокожего населения соответствующего возраста [26].

Перелом произошел с принятием Закона об избирательных правах 1965 года — одного из важнейших законов о гражданских правах в истории США. Раздел 2 этого закона запрещает избирательные практики, дискриминирующие по расовому или языковому признаку. В 1982 году конгресс уточнил, что под запрет попадают любые законы штатов и местные нормы, имеющие дискриминационный эффект, даже если не существует никаких доказательств умышленной дискриминации. Это позволило оспаривать в судах любые действия, нарушающие раздел 2.

Однако конгресс, принимая Закон об избирательных правах, понимал, что простого разрешения оспаривать в судах законность избирательных процедур недостаточно для прекращения дискриминации. Такие судебные процессы требуют значительных средств и времени. Кроме того, законодатели знали, что южные штаты постоянно изобретают все новые способы лишения представителей меньшинств избирательных прав. Эта ситуация напоминала игру «Стукни крота» (Whac-a-Mole) — как только один дискриминационный закон отменяли, штаты тут же вводили новый. Для противодействия такой практике был принят раздел 5 Закона об избирательных правах.

Он относился к тем юрисдикциям, в которых была давняя история расовой дискриминации на выборах, и требовал от них получать предварительное одобрение любой попытки изменить «какой-либо избирательный ценз, или предварительное условие для голосования, или стандарт, практику или процедуру в отношении голосования». Одобрение можно было получить либо у министра юстиции США, либо в федеральном суде округа Колумбия.

В 1966 году в деле «Южная Каролина против Каценбаха» (South Carolina v. Katzenbach) Верховный суд подтвердил конституционность раздела 5, назвав расовую дискриминацию на выборах язвой [27]. Суд постановил, что раздел 5 представляет собой законное использование полномочий конгресса по обеспечению выполнения пятнадцатой поправки. Раздел 4(B) закона определял, какие именно юрисдикции должны получать такое предварительное одобрение.

Конгресс неоднократно продлевал действие раздела 5: на 5 лет в 1970 году, на 7 лет в 1975-м и на 25 лет в 1982-м. В 1982 году также была пересмотрена формула раздела 4(B) для определения юрисдикций, подпадающих под требования раздела 5. После каждого такого продления Верховный суд каждый раз вновь подтверждал конституционность этих положений [28]. Предварительное одобрение доказало свою эффективность как важнейшего инструмента предотвращения расовой дискриминации на выборах в регионах с соответствующей негативной историей.

Эти положения должны были снова истечь в 2007 году. В 2005–2006-х годах судебные комитеты палаты представителей и сената провели 21 слушание, заслушали 90 свидетелей и собрали документацию объемом более 15 тысяч страниц. Конгрессмен Джеймс Сенсенбреннер, республиканец из Висконсина, возглавлявший Судебный комитет палаты представителей, назвал эту работу «одним из самых масштабных рассмотрений какого-либо законодательного акта за 27,5 года моей службы в конгрессе» [29].

Затем конгресс подавляющим большинством (98 против 0 в сенате и 390 против 33 в палате представителей) проголосовал за продление действия раздела 5 еще на 25 лет, не внося изменений в разделы 4(B) или 5. Конгресс четко констатировал, что дискриминация при голосовании сохраняется в охваченных законом юрисдикциях и что без раздела 5 «граждане из числа меньшинств будут лишены возможности реализовать свое право голоса или их голоса будут размыты, что подорвет значительные успехи, достигнутые в защите прав меньшинств за последние 40 лет» [30].

Собранные конгрессом данные подтверждали этот вывод. Например, с 1982 по 2006 год в результате требования о предварительном одобрении, согласно разделу 5, было заблокировано 750 дискриминационных изменений избирательных систем в юрисдикциях, к которым этот раздел относится [31]. Еще 205 дискриминационных изменений были отозваны. Бесчисленное количество изменений не были даже предложены, поскольку их авторы понимали, что вряд ли получат пройдут сито этого отбора.

Продолжающаяся дискриминация в охваченных разделом 5 юрисдикциях также подтверждается 650 успешными судебными исками по разделу 2 Закона об избирательных правах в этих регионах. Профессор права Мичиганского университета Эллен Кац в своих исследованиях обнаружила, что в этих юрисдикциях, в которых проживало 25 % населения страны, было подано 56 % успешных исков, основывавшихся на положениях раздела 2 [32]. Доказательства необходимости и эффективности раздела 5 были подавляющими.

Однако эта проблема до сих пор не исчезла. Перед выборами 2012 года в 7 из 12 штатов с наибольшим латиноамериканским населением были приняты ограничительные избирательные законы [33]. То же самое произошло в пяти из десяти штатов с наибольшим афроамериканским населением [34]. После выборов 2020 года 19 штатов с республиканскими законодательными собраниями приняли новые законы, так или иначе ограничивающие избирательные права.

Несмотря на эту историю, в 2013 году в результате рассмотрения дела «Округ Шелби против Холдера» (Shelby County v. Holder) Верховный суд признал неконституционным раздел 4(B) Закона об избирательных правах — положение, определяющее, какие юрисдикции должны получать предварительное одобрение [35]. Отмена раздела 4(B) сделала раздел 5 бессмысленным, поскольку больше ни одна юрисдикция не была обязана получать предварительное одобрение. Таким образом, Верховный суд отменил ключевое законодательное положение, защищавшее избирательные права.

Округ Шелби в Алабаме — юрисдикция с долгой историей расовой дискриминации на выборах. Именно поэтому он подпадал под действие раздела 5, а его представители оспорили конституционность этого положения. Окружной и апелляционный суды отклонили иск округа. Апелляционный суд округа Колумбия заключил, что конгресс обоснованно выявил «широко распространенную и устойчивую практику расовой дискриминации при голосовании в охваченных юрисдикциях», а география мест, на которых распространяется раздел 5, «в достаточной мере соответствует проблеме, которую он призван решать» [36].

Однако Верховный суд (пятью голосами против четырех) постановил, что раздел 4(B) неконституционен, что фактически аннулировало раздел 5, поскольку он применялся только к юрисдикциям, определенным в разделе 4(B). Это был первый случай с XIX века, когда Верховный суд отменил федеральный Закон о гражданских правах. Главный судья Робертс в решении суда подчеркнул, что формула раздела 4(B), последний раз измененная в 1982 году, основана на данных 1960–1970-х годов, которые, по мнению суда, утратили актуальность, поскольку «спустя почти 50 лет ситуация кардинально изменилась» [37].

Суд отметил, что раздел 4(B) ущемлял суверенитет охваченных им штатов, вынуждая их «вымаливать у федерального правительства разрешение» на принятие законов о выборах, которые они вправе были принимать самостоятельно (хотя эти законы все равно могли быть оспорены в суде по разделу 2) [38]. Особый акцент был сделан на нарушении принципа равного суверенитета штатов: «Штаты не только сохраняют суверенитет согласно Конституции, но существует и „фундаментальный принцип равного суверенитета“ среди штатов… Несмотря на эту традицию, закон применялся только к девяти штатам (и нескольким дополнительным округам)» [39].

Относительно этого решения суда остается загадка, заключающаяся в том, какое именно конституционное положение или принцип было нарушено требованием предварительного одобрения. Тот факт, что конгресс опирался на устаревшие данные, сам по себе не делает закон неконституционным, особенно учитывая, что конгресс в ходе недавних исчерпывающих слушаний зафиксировал продолжающуюся в этих юрисдикциях дискриминацию на выборах. Кроме того, Конституция не требует от конгресса предоставления данных (тем более актуальных) для обоснования принимаемых законов.

Суд заявил, что раздел 4(B) неконституционен, поскольку нарушает принцип равного суверенитета штатов, применяясь не ко всем штатам одинаково. Однако в тексте Конституции такой принцип не упоминается, а конгресс, ратифицировавший четырнадцатую и пятнадцатую поправки, явно его не признавал, что видно по навязанной южным штатам политике в период Реконструкции. Бесчисленные федеральные законы предусматривают разное отношение к разным штатам [40]. Для судей, исповедующих приверженность к принципу следования заветам отцов-основателей, но проголосовавших за большинство в деле «Округ Шелби против Холдера», это должно быть очевидным противоречием: тот самый конгресс, который ратифицировал четырнадцатую поправку, также принял Акт о Реконструкции, установивший в проигравших южных штатах военное правление и запрещавший этим штатам возвращаться в Союз до ратификации этой поправки.

Отмена ключевых положений Закона об избирательных правах дала предсказуемый эффект, усложнив борьбу с расовой дискриминацией на выборах. Вскоре после решения Техас и Северная Каролина ввели избирательные системы, ранее отклоненные из-за их дискриминационного характера по отношению к меньшинствам. Исследования подтверждают, что отмена принципа предварительного одобрения позволила штатам принимать дискриминационные законы и снизила явку цветных избирателей. Как в 2021 году отметила судья Каган, «хотя причинно-следственную связь трудно установить окончательно», после решения по делу «Округ Шелби против Холдера» участие чернокожих избирателей в голосованиях в охваченных законом регионах сократилось. «Комплексное исследование показало, что в районах, освобожденных от проверки согласно разделу 5, явка белых осталась неизменной, но участие меньшинств снизилось на 2,1 процентных пункта — резкий разворот по сравнению с предыдущими выборами». По словам исследователя, выявившего все эти детали, такие результаты «дают самые первые свидетельства того, что решение по делу „Округ Шелби против Холдера“ может поставить под угрозу десятилетия прогресса в области избирательных прав» [41].

Однако суд не остановился на отмене принципа предварительного одобрения. Восемь лет спустя, в 2021 году, он существенно ослабил другую ключевую норму Закона об избирательных правах — раздел 2, предусматривавший ответственность штатов и местных властей за дискриминационные избирательные практики.

В 1980 году в результате рассмотрения дела «Город Мобиле против Бодена» (City of Mobile v. Bolden) Верховный суд постановил, что для доказательства расовой дискриминации на выборах (будь то по четырнадцатой или пятнадцатой поправке или по разделу 2 закона) необходимо доказать умысел властей, направленный на введение дискриминационных положений [42]. Однако часто крайне сложно сделать это — сегодня чиновники редко выражают расистские мотивы открыто. В 1982 году конгресс изменил закон, указав, что для его нарушения достаточно доказать дискриминационный эффект, без необходимости устанавливать умысел. Раздел 2 был пересмотрен, позволяя истцам доказывать нарушение, если «с учетом всей совокупности обстоятельств местного избирательного процесса» практика или процедура лишали расовые или языковые меньшинства равных возможностей участия.

Но в 2021 году в деле «Брнович против Национального комитета Демократической партии» (Brnovich v. Democratic National Committee) суд фактически лишил раздел 2 силы как инструмента борьбы с дискриминацией. Дело касалось двух положений закона Аризоны: (1) аннулирования бюллетеней, поданных не на своем участке, и (2) запрета сбора бюллетеней (передачи заполненных бюллетеней третьими лицами, кроме родственников и т. д.). Демократическая партия и избиратели оспорили эти нормы, утверждая, что они имеют дискриминационный эффект, направленный против меньшинств, по разделу 2, а также приняты с дискриминационным умыслом.

Апелляционный суд Девятого округа семью голосами против четырех поддержал истцов. Судья Уильям Флетчер указал, что закон Аризоны «окажет дискриминационное воздействие на индейских, латиноамериканских и афроамериканских избирателей», нарушая раздел 2 [43]. Суд также установил дискриминационный умысел, найдя нарушения и Конституции, и закона. Частая смена участков в районах меньшинств и плохая почтовая доступность в резервациях создавали неравные условия.

Однако Верховный суд в решении по делу «Брнович против Национального комитета Демократической партии», принятом шестью голосами против трех, отменил решение суда Девятого округа и поддержал закон Аризоны. В большинство вошли судьи, назначенные республиканцами, тогда как все их трое коллег, назначенных демократами, выступили с особым мнением. Вряд ли можно считать совпадением тот факт, что эти ограничения были приняты республиканским законодательным собранием и подписаны губернатором-республиканцем, при этом они могли быть на руку республиканским кандидатам.

В ключевой части решения судья Алито заявил, что требование выявления расовой дискриминации по дискриминационному эффекту, используемое при толковании других законов о гражданских правах, неприменимо в данном случае [44]. Он перечислил пять факторов, которые суды должны учитывать при рассмотрении исков, относящихся к положениям раздела 2. Каждый из них существенно затруднит признание тех или иных избирательных правил дискриминационными. Примечательно, что ни один из этих факторов не упоминается в самом Законе об избирательных правах.

1. Масштаб ограничений для избирателей. Судья Алито указал: «В конце концов, любое избирательное правило влечет определенные ограничения» [45]. Суд потребовал доказательств существенного ограничения прав, но не определил, что соответствует этому критерию. Апелляционный суд признал значительное негативное влияние закона Аризоны на цветных избирателей, однако Верховный суд счел это недостаточным, не пояснив при этом, какие именно доказательства требуются.

2. Степень отличия новых правил от норм 1982 года (когда была принята последняя редакция раздела 2) [46]. Этот фактор исходит из спорного допущения, что конгресс одобрил все избирательные практики, существовавшие в 1982 году. Он позволяет легко отклонять иски против современных ограничений: достаточно констатировать, что нынешние правила мягче аналогов 1982 года, чтобы сохранить дискриминационный закон.

3. Масштаб расового неравенства. Суд постановил, что для констатации факта нарушения положений раздела 2 необходимо наличие значительного расового неравенства: «Но сам факт наличия некоторого неравенства еще не означает его воздействия на результат и что система не является одинаково открытой или что она не предоставляет всем равные возможности для голосования. Очень незначительные различия не должны искусственно преувеличиваться» [47]. При этом суд не указал, какой именно уровень неравенства достаточен для доказательства наличия расовой дискриминации, но явно установил высокий порог для признания факта нарушения закона.

4. Возможности для голосования, предоставляемые общей системой штата. Суд заявил, что если существует несколько способов голосования, то маловероятно, что какое-либо ограничение будет считаться недопустимым [48]. Однако это позволяет вводить серьезные ограничения на методы голосования, которые критически важны для некоторых избирателей (например, голосование по почте), поскольку суд может сослаться на наличие других способов, даже если они непрактичны или бесполезны. Вся суть поправок 1982 года к Закону об избирательных правах заключалась в том, чтобы оспаривать те законы штатов, которые приводят к неравенству на расовой почве. Теперь же этот принцип оказывается в подчиненном положении по отношению к вопросу о наличии альтернативных способов голосования, даже если они нереалистичны.

5. Значимость интересов штата, защищаемых данным правилом, например предотвращение мошенничества. Суд отметил, что «правила, основанные на важных интересах штата, с меньшей вероятностью нарушают раздел 2. Одним из таких существенных и полностью законных интересов является предотвращение мошенничества». Важно подчеркнуть, что в Законе об избирательных правах не говорится о том, что дискриминационные ограничения избирательных прав допустимы, если они направлены на борьбу с мошенничеством и обусловлены ею. Ни единого слова в законе не сказано, что суды при оценке того, имеют место его нарушения или нет, должны учитывать мотивы введения ограничений. Это кардинально меняет ситуацию, предоставляя судам свободу действий в одобрении дискриминационных мер. Властям, желающим ввести ограничения, которые затрагивают права цветных избирателей, слишком легко заявить, что они действуют ради предотвращения мошенничества. Суд трактует раздел 2 Закона об избирательных правах как требующий балансирующего теста — сопоставления дискриминации в отношении меньшинств с интересами государства — при определении нарушения закона. Однако это полностью противоречит как тексту закона, так и намерениям конгресса.

Суд отметил эти пять факторов и пришел к выводу, что закон Аризоны не нарушает раздел 2 Закона об избирательных правах. Шокирует то, что ни один из этих факторов не указан в законе и даже не подразумевается им. Консервативные судьи, которые часто заявляют о приверженности текстуальному, буквальному толкованию закона, попросту выдумали эти критерии. В решении нет ни единой ссылки на Закон об избирательных правах или историю его принятия, которые указывали бы, что суды должны учитывать, оправданны ли дискриминационные ограничения голосования, если штат ссылается на необходимость предотвращения мошенничества.

Судья Каган выразила свое резкое несогласие и особое мнение. Она заявила, что критерии, предложенные судом, не имеют оснований в законе: «Трагедия здесь в том, что суд (в очередной раз) переписал закон, который является символом величия Америки и защищает от ее низменных импульсов, — и тем самым ослабил его силу. Трагедия в том, что суд нанес удар по закону, призванному положить конец дискриминации при голосовании» [49].

Без сомнения, это решение значительно усложнит использование раздела 2 Закона об избирательных правах для оспаривания законов штатов, ограничивающих избирательные права. Пять факторов, сформулированных судьей Алито, ведут к одному: значительному затруднению доказательства того, что имеет место нарушение раздела 2. Это особенно важно сейчас, поскольку многие штаты приняли новые законы, тем или иным способом ограничивающие избирательные права и, вероятно, имеющие дискриминационный эффект в отношении избирателей — представителей меньшинств.

В 2021 году 19 штатов приняли 33 новых закона, ужесточавших правила голосования. Как отметила судья Каган, «в последние месяцы штат за штатом принимают законы, возводящие новые барьеры для голосования. Эти законы сокращают время работы избирательных участков — как в день выборов, так и в период досрочного голосования. Они вводят новые требования для голосования по почте и сокращают сроки подачи и возврата бюллетеней. Они усложняют регистрацию избирателей и упрощают их исключение из списков. Два закона даже запрещают раздавать еду и воду людям, стоящим в очереди на участке» [50].

Все эти законы были приняты в штатах с республиканскими законодательными собраниями, и все они направлены на усложнение голосования в округах и районах, где традиционно голосуют за демократов. Поскольку афроамериканцы поддерживают кандидатов от Демократической партии примерно в 90 % случаев, многие из этих ограничений, несомненно, окажут дискриминационное воздействие.

Решение суда по делу «Брнович против Национального комитета Демократической партии» сделает достижение успеха в судебных исках гораздо более трудным делом, что еще больше подорвет демократический процесс и доверие избирателей к нему [51].

Немногие решения Верховного суда в истории оказали столь сильное влияние на политическую систему США, как дело «Объединенные граждане против Федеральной избирательной комиссии» (Citizens United v. Federal Election Commission). В 2010 году суд постановил, что первая поправка защищает право корпораций тратить неограниченные суммы денег на избирательные кампании с целью избрания каких-либо кандидатов или нанесения им поражения [52]. Решение по делу «Объединенные граждане против Федеральной избирательной комиссии» было принято пятью голосами против четырех строго по идеологическому признаку — большинство составили пятеро консервативных судей, назначенных президентами-республиканцами. Демократия подрывается, когда самые богатые члены общества, а также корпорации, тратящие средства из своих бюджетов, имеют возможность оказывать непропорционально большое влияние на выборы.

Закон о двухпартийной реформе финансирования избирательных кампаний (2002 года) стал результатом многолетних слушаний и дебатов. Конгресс стремился закрыть лазейки и решить проблемы, возникшие в сфере финансирования выборов. Еще более века назад конгресс запретил корпорациям напрямую жертвовать деньги кандидатам на федеральные должности, а полвека спустя суд распространил данный запрет и на профсоюзы. Эти законы отражали широко поддерживаемую в обществе позицию, что богатство корпораций и профсоюзов не должно решать исход выборов, а также признавали очевидный факт: крупные пожертвования неизбежно создают впечатление, что избранные должностные лица оказываются так или иначе обязаны тем, кто способствовал их победе.

Однако корпорации и профсоюзы нашли способы справиться с этими ограничениями, например размещая посвященную проблемным вопросам рекламу без прямого упоминания имен кандидатов с призывами проголосовать за или против них. Таким образом, запреты можно было легко обойти, просто избегая ключевых фраз вроде «Голосуйте за Джейн Доу» или «Выберем Джона Смита». Предвыборная агитация какой-либо корпорации могла выглядеть примерно так: «Джейн Доу поддерживает освобождение опасных преступников» — и она становилась легитимной, если в ней не содержалось прямого призыва голосовать определенным образом. При этом никто не сомневался в истинном посыле подобных лозунгов. Как отметил Верховный суд, «корпорации и профсоюзы тратили сотни миллионов долларов из своих общих фондов на подобную рекламу, и эти расходы, как и всяческие „мягкие“ пожертвования в фонды политических партий, оставались нерегулируемыми» [53].

Закон о реформе финансирования избирательных кампаний (Bipartisan Campaign Reform Act), часто называемый законом Маккейна — Фейнголда в честь его авторов — республиканца Джона Маккейна и демократа Рассела Фейнголда, регламентировал важные моменты, связанные с телевизионной рекламой корпораций и профсоюзов. Он запрещал им использовать средства из своих бюджетов для трансляции рекламы, поддерживающей или отвергающей кандидатов на федеральные должности, в течение 30 дней до первичных выборов или 60 дней до всеобщих выборов. Кроме того, закон предусматривал, что согласованная предвыборная агитация, в процессе которой корпорации или профсоюзы координировали свою рекламу с самими кандидатами, должна рассматриваться как [материальные] пожертвования кандидатам или партиям.

В 2003 году Верховный суд своим решением по делу «Макконнелл против Федеральной избирательной комиссии» (McConnell v. Federal Election Commission) подтвердил конституционность этих положений как допустимых мер по предотвращению обхода федерального закона с помощью изощренной рекламы. Решение было принято пятью голосами против четырех, а судьи Сандра Дэй О'Коннор и Джон Пол Стивенс, назначенные президентами-республиканцами, подчеркнули важную роль государства в ограничении расходов корпораций и профсоюзов на избирательные кампании. Это решение основывалось на прецедентах, признававших существенную заинтересованность государства в предотвращении доминирования вложений значительных корпоративных и профсоюзных средств над другими факторами предвыборных кампаний и влияния на исход выборов.

Однако спустя семь лет в результате рассмотрения уже упоминавшегося дела «Объединенные граждане против Федеральной избирательной комиссии» Верховный суд отменил решение по делу «Макконнелл против Федеральной избирательной комиссии» и постановил, что ограничения на расходы корпораций на предвыборные цели противоречат первой поправке [54]. Что же изменилось за столь короткое время? Обнаружил ли суд забытые исторические свидетельства о первой поправке, заставившие его пересмотреть прежнюю позицию? Возникли ли проблемы с применением закона? Ничего из этого не произошло, изменился только состав суда, а именно — место судьи О'Коннор занял судья Алито. Решение, принятое пятью голосами против четырех в поддержку закона, превратилось в решение, принятое тоже пятью голосами против четырех, только теперь об отмене предыдущего решения. Вновь дело было не в том, что должны торжествовать принципы права, а в очевидном численном перевесе более консервативно настроенных судей, отменивших совсем недавнее решение того же самого органа [54].

Судья Энтони Кеннеди, представляя мнение большинства, постановил, что корпорации тоже пользуются правом на свободу слова, а ограничения их расходов представляют собой неконституционные ограничения этого основополагающего политического права. Суд пришел к выводу, что ограничения на независимые расходы корпораций и профсоюзов нарушают первую поправку: «В настоящее время мы сталкиваемся с цензурой невероятного масштаба. Правительство „заглушило“ голоса тех, кто наилучшим образом представляет наиболее значимые сегменты экономики. И электорат лишился информации, знаний и мнений, жизненно важных для его функционирования» [55]. Суд провозгласил: «Правительство не может подавлять право на изложение политической позиции на основании корпоративного статуса высказывающего ее. Никакие достаточные государственные интересы не оправдывают ограничений права высказываться на политические темы некоммерческих организаций или коммерческих корпораций» [56]. Проще говоря, они могут тратить какие угодно средства из своих бюджетов, чтобы постараться обеспечить избрание желаемых или, наоборот, поражение нежелательных кандидатов.

Судья Стивенс выразил на этот счет свое пространное особое мнение, прибегнув к весьма резким формулировкам. К нему присоединились судьи Гинзбург, Брейер и Сотомайор [57]. В их особом мнении отвергалось поддержанное большинством положение о том, что корпорации имеют право на такую же защиту своих прав по первой поправке, как и физические лица. Там указывалось, что первая поправка никогда не предназначалась для защиты корпоративных интересов [58]. «В контексте выборов на государственные должности, — заявил судья Стивенс, — различие между корпоративными и человеческими субъектами политических высказываний существенно. Хотя корпорации вносят огромный вклад в процветание нашего общества, они фактически не являются его членами. Они не могут голосовать или баллотироваться на должности» [59].

Кроме того, в особом мнении подчеркивалось, что — даже в рамках ограничений Закона о реформе финансирования избирательных кампаний — корпорации и профсоюзы могли осуществлять расходы на выборы через комитеты политического действия. Судья Стивенс утверждал, что ограничения на прямое финансирование из корпоративных и профсоюзных бюджетов оправданы необходимостью предотвращения коррупции и признаков коррупции, нивелирования искажающего влияния корпоративных денег на исход выборов, а также защиты акционеров от расходования их средств вопреки их убеждениям. Завершая свое особое мнение, судья Стивенс заявил: «По сути, мнение суда представляет собой отрицание здравого смысла американского народа, который со времен основания страны признавал необходимость предотвращения подрыва институтов самоуправления корпорациями и который со времен Теодора Рузвельта боролся против особого коррупционного потенциала корпоративной предвыборной агитации» [60].

Решение суда по делу «Объединенные граждане против Федеральной избирательной комиссии» оказало сильное влияние на американскую демократию, поскольку теперь корпорации могли тратить неограниченные средства на поддержку или противодействие кандидатам. Как отмечалось в одном из отчетов, «проблема усугубляется с каждым избирательным циклом, когда фиксируются рекордные суммы произведенных расходов. Затраты корпораций и других „внешних“ групп на избирательные кампании выросли в период с 2008 по 2016 год почти на 900 %. В 2020 году общие расходы на выборы составили 14,4 миллиарда долларов по сравнению с 5,7 миллиарда в 2018 году, при этом более 1 миллиарда было потрачено в виде так называемых темных денег» [61]. «Темные деньги» — это средства, которые организации тратят на что-либо без раскрытия источников их происхождения. Как отмечает эксперт по избирательному праву Ричард Хейзен, решение по делу «Объединенные граждане против Федеральной избирательной комиссии» «стало поворотным моментом в американских выборах, и его влияние на последующее десятилетие трудно переоценить» [62]. Результатом явился взрывной рост сомнительных денежных потоков, числа комитетов политического действия и иностранного влияния на американские выборы.

Решение суда по делу «Объединенные граждане против Федеральной избирательной комиссии» дополнительно подрывает демократию и легитимность политической системы. Председатель суда Робертс в одном из последующих решений, отменяющих федеральный Закон о финансировании избирательных кампаний, заявил: «Нет более фундаментального права в рамках нашей демократии, чем право участвовать в избрании наших политических лидеров» [63]. Трагическая ирония заключается в том, что судья Робертс и консервативное большинство суда использовали это право для отмены законов, ограничивающих возможности корпораций и супербогатых граждан тратить деньги на избирательные кампании, но остаются равнодушными, когда от участия [в выборах] отстраняются бедные слои общества и расовые меньшинства.

Усилив влияние корпораций и одновременно ослабив Закон об избирательных правах, консервативные судьи оказали огромное воздействие на политическую жизнь. Не нужно быть циником, чтобы увидеть, как судьи-республиканцы способствуют избранию кандидатов-республиканцев на всех уровнях власти. В конечном счете проигрывает сама демократия.

Хотя решения Верховного суда, ослабившие некоторые положения Закона об избирательных правах и защитившие права корпораций по расходам на предвыборные кампании, получили широкий резонанс, другое важное событие осталось практически незамеченным. Решение Верховного суда по делу «Меррилл против Миллигана» (Merrill v. Milligan) от 7 февраля 2022 года существенно затруднило возможность федеральных судов запрещать незаконные избирательные практики [64]. Это означает, что многие незаконные ограничения избирательных прав теперь должны быть применены как минимум на одних выборах, прежде чем их можно будет оспорить.

Согласно Конституции, каждый штат обязан пересматривать границы избирательных округов, включая округа для выборов в конгресс, каждые десять лет после проведения переписи населения. После переписи 2020 года законодательное собрание Алабамы провело такую «перенарезку», в результате чего была снижена вероятность избрания в палату представителей чернокожих кандидатов. Притом что чернокожее население составляет 27 % жителей штата, законодатели создали лишь один округ, в котором чернокожие составляли большинство. Чтобы ослабить влияние чернокожих на выборах, большинство таких избирателей были искусственно сконцентрированы в одном округе, а оставшиеся — относительно равномерно распределены между шестью другими округами [65].

Федеральный окружной суд в Алабаме заслушивал свидетельства в течение семи дней и, изучив более тысячи страниц документов, пришел к выводу, что нарезка округов, составленная законодательным собранием штата, носит дискриминационный характер. Коллегия из трех судей, включая двух назначенных президентом Дональдом Трампом и одного — Биллом Клинтоном, установила, что это, вероятно, нарушает Закон об избирательных правах [66]. Однако Верховный суд в решении опять же пятью голосами против четырех (причем председатель суда Робертс присоединился к трем либеральным судьям в их особом мнении) приостановил решение нижестоящего суда и оставил в силе носящую дискриминационный характер карту округов на выборах 2022 года. Примечательно, что ни один из девяти судей, включая большинство, не оспаривал вывод нижестоящего суда о ее дискриминационном характере. А в июне 2023 года Верховный суд фактически признал правоту окружного суда и подтвердил, что Алабама действительно нарушила Закон об избирательных правах [67]. Тем не менее факт остается фактом: суд позволил использовать дискриминационную нарезку избирательных округов на первичных и всеобщих выборах 2022 года.

Одним из основных правил процедуры апелляции является то, что суд вышестоящей инстанции должен приостанавливать решение нижестоящего суда только в случае высокой вероятности успеха апелляционной жалобы по существу. Однако в данном случае ни один из пяти консервативных судей не указал на какие-либо ошибки в правоприменении или установлении фактов, допущенные коллегией окружного суда. Ни один судья также не утверждал, что окружной суд неправильно применил закон, установив нарушение Закона об избирательных правах. Как пояснил председатель Робертс в своем особом мнении, «окружной суд правильно применил действующее законодательство в своем обоснованном решении, не содержащем очевидных ошибок, требующих нашего исправления» [68].

Почему же консервативные судьи приостановили решение окружного суда? Суд не дал официального объяснения, но судья Бретт Кавано, входивший в большинство, изложил логику решения в своем отдельном мнении. Он сослался на принцип, согласно которому федеральные суды не должны вносить изменения в избирательные процедуры штатов и местных органов власти незадолго до выборов: «Приказ о приостановлении соответствует прецедентам этого суда в области избирательного права, которые устанавливают, что федеральные окружные суды, как правило, не должны запрещать действие законов штатов о выборах в период, близкий к выборам» [69].

Кавано затем сослался на дело «Перселл против Гонзалеса» (Purcell v. Gonzalez), решение Верховного суда по которому было также вынесено без письменных заключений или устных слушаний. В деле «Перселл против Гонзалеса» Федеральный апелляционный суд установил, что закон Аризоны, требующий предъявления удостоверения личности с фотографией для голосования, нарушает Конституцию, и приостановил его действие [70]. Однако Верховный суд разрешил применение этого закона на выборах, заявив: «Учитывая приближающиеся выборы и недостаток времени для разрешения фактических разногласий, наше сегодняшнее решение по необходимости позволит провести выборы без судебного запрета на правила идентификации избирателей» [71].

Суд никогда не объяснял конституционные основания этого решения. Почему неконституционные или незаконные ограничения избирательных прав должны становиться допустимыми только потому, что их оспаривают незадолго до выборов? Тем не менее суд неоднократно ссылался на дело «Перселл против Гонзалеса» как на прецедент, запрещающий федеральным судам отменять избирательные законы штатов и местных органов незадолго до выборов, даже когда судьи приходят к выводу о нарушении Конституции. Например, в 2020 году в деле «Республиканский национальный комитет против Демократического национального комитета» (Republican National Committee v. Democratic National Committee) Федеральный окружной суд в Висконсине за пять дней до назначенных выборов постановил, что открепительные бюллетени, отправленные по почте после дня голосования 7 апреля, но с почтовым штемпелем не позднее этой даты, будут учитываться при получении до 13 апреля [72]. Судья принял это решение из-за резкого роста числа открепительных бюллетеней в апреле 2020 года на пике опасений по поводу пандемии COVID-19. Ранее закон Висконсина требовал получения бюллетеней не позднее дня выборов [73]. Решение судьи было совершенно разумным, поскольку в противном случае многие бюллетени не были бы получены вовремя по причинам, совершенно не зависящим от избирателей.

Однако Верховный суд отменил это решение, заявив, что продление срока подачи бюллетеней на шесть дней после установленной даты выборов «фундаментально меняет природу выборов» [74]. Суд сослался на дело «Перселл против Гонзалеса» и указал: «Этот суд неоднократно подчеркивал, что федеральные суды низших инстанций, как правило, не должны изменять правила выборов накануне голосования» [75]. В результате избиратели на раннем этапе пандемии были вынуждены выбирать между отказом от голосования и необходимостью стоять бок о бок в длинных очередях, которая явно противоречила рекомендациям по сохранению дистанции между людьми.

Суд так и не пояснил, какой временной интервал до выборов оправдывает применение «принципа Перселла». В случае с Алабамой федеральный суд действовал не за дни или даже недели до выборов — окружной суд вынес свое решение в феврале относительно первичных выборов в мае и всеобщих выборов в ноябре.

Главная угроза справедливости выборов заключается в том, что подход суда в деле об округах Алабамы сделает практически невозможным оспаривание новых карт избирательных округов на первых после их принятия выборах. Новые округа можно сформировать только после переписи населения, а процесс их нарезки неизбежно требует длительных переговоров и занимает много времени. Если законодательный орган затянет этот процесс, то федеральный суд просто не успеет рассмотреть иск до следующих выборов. Согласно логике судьи Кавано, если бы Алабама утвердила округа, полностью исключающие избрание чернокожих кандидатов, федеральный суд не смог бы принять меры до проведения выборов. Фактически, какими бы откровенно дискриминационными ни были границы округов, суды не смогут запретить их, если иск подается незадолго до выборов — даже если у истцов просто не было никакой возможности обратиться раньше.

Решение суда утвердило карту избирательных округов, которую коллегия федеральных судей признала дискриминационной. В результате на выборах 2022 года использовалась карта, разработанная законодательным собранием Алабамы, которая способствовала ослаблению влияния чернокожих избирателей, тем самым нарушался Закон об избирательных правах. Это привело к получению республиканцами в Алабаме дополнительного места в палате представителей. Особенно парадоксально, что в итоге Верховный суд подтвердил решение нижестоящего суда и признал, что схема округов нарушает Закон об избирательных правах [76]. Тем самым суд нанес удар по демократии и создал опасный прецедент.

Я поддерживаю идею о необходимости существования Верховного суда, который в значительной степени защищен от влияния политических соображений, связанных с позициями большинства, и занимается исключительно толкованием и защитой Конституции. Но меня глубоко тревожит, что судьи остаются на своем посту по три-четыре десятилетия. Ни один человек — тем более не подотчетный обществу — не должен обладать такой властью столь долго. Решения суда за последнее десятилетие заметно подрывали демократические принципы: они заблокировали возможность оспаривания партийного джерримендеринга, ослабили Закон об избирательных правах, защитили право корпораций на неограниченные расходы на избирательные кампании и в некоторых случаях помешали нижестоящим судам защитить избирательные права граждан. Все это подрывает основы демократии. Сегодня сам институт Верховного суда следует рассматривать как часть проблемы, а не как ее решение. Учитывая его нынешний состав, вряд ли стоит ожидать, что он сможет помочь преодолеть кризис управления, с которым сейчас сталкиваются Соединенные Штаты.

1. Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 142 S. Ct. 2228, 2243 (2022).

2. Jennifer Agiesta, CNN Poll: About Two-Thirds of Americans Disapprove of Overturning Roe v. Wade, See Negative Effect for the Nation Ahead, CNN (July 28, 2022).

3. Max Farrand, The Framing of the Constitution of the United States, 79 (1913).

4. Farrand, supra note 3, p. 104–105.

5. Farrand, supra note 3, p. 79–80. Например, Джон Ратледж заявил на конвенте: «Государственные трибуналы могут и должны быть оставлены во всех случаях для принятия решений в первую очередь, а право апелляции в Верховный национальный трибунал является достаточным для защиты национальных прав [и] единообразия решений». Farrand, supra note 3, p. 124.

6. Id., p. 27.

7. Id.

8. Id., p. 125.

9. Id.

10. Существуют ревизионистские взгляды на статью III, утверждающие, что конвент предполагал существование нижестоящих федеральных судов. См.: Julius Goebel, History of the Supreme Court: Antecedents and Beginnings to 1801, 247 (1971) (утверждая, что изменение формулировки, сделанное Комитетом по стилю, ответственно за язык, который, по-видимому, предоставляет конгрессу право решать, создавать ли нижестоящие федеральные суды); см. также: Robert N. Clinton, A Mandatory View of Federal Court Jurisdiction: A Guided Quest for the Original Understanding of Article III, 132 U. Pa. L. Rev. 741 (1984).

11. Вопрос о том, равны ли федеральные суды государственным судам в их способности и готовности защищать федеральные права, часто называют вопросом паритета между федеральными и государственными судами. См.: Burt Neuborne, The Myth of Parity, 90 Harv. L. Rev. 1105 (1977).

12. Jerome R. Corsi, Judicial Politics: An Introduction, 104 (1984).

13. См. Williams-Yulee v. Florida State Bar, 575 U. S. 433, 437 (2015) («В 39 штатах избиратели выбирают судей первой или апелляционной инстанции на выборах»).

14. См., например: Martin H. Redish, Constitutional Limitations on Congressional Power to Control Federal Jurisdiction: A Reaction to Professor Sager, 77 Nw. U. L. Rev. 143 (1982); Neuborne, supra note 11, p. 1124; см. также: Michael E. Solimine and James L. Walker, Constitutional Litigation in Federal and State Courts: An Empirical Analysis of Judicial Parity, 10 Hastings Const. L. Q. 213, 230–231 (1983) («Однако из этого не следует, что выборы судей штатов… будут влиять на последующие решения избранных судей»).

15. Gwynn Guiford, 117 Years of Data Show Why Today’s Supreme Court Nominees Have More Influence than Ever, Quartz, July 10, 2018.

16. Linda Greenhouse, How Long Is Too Long for the Court’s Justices? New York Times (January 16, 2005).

17. David Fishbaum, The Supreme Court Has a Longevity Problem, but Term Limits on Justices Won’t Solve It, Harv. Business Rev. (July 13, 2018).

18. Я подробно рассматриваю этот вопрос в: Erwin Chemerinsky, The Case Against the Supreme Court (2014).

19. Race and Voting, Constitutional Rights Foundation, 2023, короткий URL: https://kurl.ru/lEdvt.

20. Michael J. Pitts, The Voting Rights Act and the Era of Maintenance, 59 Ala. L. Rev. 903, 909–910 (2008).

21. J. Morgan Kousser, The Shaping of Southern Politics: Suffrage Restriction and the Establishment of the One-Party South, 1880–1910, 67–68 (1974).

22. Id.

23. Id.

24. Id.

25. Id.

26. Id.

27. South Carolina v. Katzenbach, 383 U. S. 301 (1966).

28. Georgia v. United States, 411 U. S. 526 (1973); City of Rome v. United States, 446 U. S. 156 (1980); Lopez v. Monterey County, 525 U. S. 266 (1999).

29. Fannie Lou Hamer, Rosa Parks, and Coretta Scott King Voting Rights Act Reauthorization and Amendments Act of 2006: Hearing on H. R. 9, 152 Cong. Rec. (2006) (statement of Rep. F. James Sensenbrenner), короткий URL: https://kurl.ru/wSbQc.

30. Fannie Lou Hamer, Rosa Parks, and Coretta Scott King Voting Rights Act Reauthorization and Amendments Act of 2006: Congressional Purpose and Findings, Pub. L. 109–246, § 2(b) (9), 109th Cong., July 27, 2006.

31. Дело «Shelby County, Alabama v. Holder», 133 S. Ct. 2612, 2639 (2013), со ссылкой на: H. R. Rep. No. 109–478, p. 21.

32. Id., p. 26–43.

33. Election 2016: Restrictive Voting Laws by the Numbers, Brennan Center for Justice at NYU Law, September 28, 2016.

34. Id.

35. Shelby County, supra note 31, p. 2631.

36. Shelby County, Alabama v. Holder, 679 F. 3rd 848, 901 (D. C. Cir. 2012).

37. Shelby County, supra note 31, p. 2625 (ссылки опущены).

38. Id., p. 2624.

39. Id., p. 2623–2624.

40. Id., p. 2649 (Ginsburg, J., dissenting). Судья Гинзбург привела несколько примеров федеральных законов, которые по-разному относятся к тем или иным штатам.

41. Brnovich v. Democratic National Committee, 141 S. Ct. 2321, 2353 (Kagan, J., dissenting).

42. Mobile v. Bolden, 446 U. S. 55, 79–80 (1980).

43. Democratic Nat‘l Comm. v. Hobbs, 948 F. 3rd 989, 999 (9th Cir. 2020).

44. Brnovich, supra note 41, p. 2340 («Мы также не считаем полезной здесь модель неравномерного воздействия, используемую в делах по разделу VII и Закону о справедливом жилье»).

45. Id., p. 2338.

46. Id.

47. Id., p. 2339.

48. Id.

49. Id., p. 2351 (Kagan, J. dissenting).

50. Id., p. 2356.

51. В июне 2023 года дело Allen v. Milligan, 143 S. Ct. 1487 (2023), не изменило и не ослабило положения закона о том, когда раздел 2 может быть использован для оспаривания решений избирательных округов как дискриминационных по расовому признаку. Решение было принято пятью голосами против четырех, и судья Кавано, один из судей большинства, предположил, что раздел 2 может быть неконституционным, поскольку больше не нужен для борьбы с расовой дискриминацией.

52. Citizens United v. Fed. Election Comm’n, 130 S. Ct. 876 (2010).

53. McConnell v. Fed. Election Comm’n, 540 U. S. 93, 128–129 (2003).

54. Citizens United, supra note 52.

55. Id., p. 907 (ссылки опущены).

56. Id., p. 913.

57. Id., p. 929 (Stevens, J., dissenting).

58. Id., p. 948–949. Судья Скалиа написал особое мнение, в котором ответил на это и произвел защиту корпоративных политических расходов с позиций оригинализма. Id., p. 925 (Scalia, J., concurring).

59. Id., p. 930.

60. Id., p. 979 (Stevens, J., dissenting).

61. Georgia Lyon, How Does the Citizens United Decision Still Affect Us in 2022? Campaign Legal Center, January 21, 2022.

62. Richard L. Hasen, The Decade of Citizens United, Slate (December 19, 2019).

63. McCutcheon v. Fed. Election Comm’n, 134 S. Ct. 1434, 1440–1441 (2014).

64. Merrill v. Milligan, 142 S. Ct. 879 (2022).

65. Id., p. 884 (Kagan, J., dissenting).

66. Singleton v. Merrill, No. 2: 21–CV-1291–AMM, 2022 WL 265001, at *2 (N. D. Ala. Jan. 24, 2022), cert. Granted sub nom. Merrill v. Milligan, 142 S. Ct. 879 (2022).

67. Allen v. Milligan, 143 S. Ct. 1487 (2023).

68. Merrill, supra note 64, p. 882 (Roberts, C. J., dissenting).

69. Id., p. 879 (Kavanaugh, J., concurring).

70. Purcell v. Gonzalez, 549 U. S. 1, 3 (2006) (per curiam).

71. Id., p. 5–6 (2006) (per curiam).

72. Republican Nat’l Comm. v. Democratic Nat’l Comm., 140 S. Ct. 1205, 1206–1207 (2020) (per curiam).

73. Id., p. 1209 (Ginsburg, J., dissenting).

74. Id., p. 1207 (Kavanaugh, J., concurring).

75. Id.

76. Allen, supra note 67, p. 1487.

В 1987 году, когда американцы отмечали двухсотлетие принятия Конституции США, судья Верховного суда Тергуд Маршалл выступил с неожиданным заявлением. В речи перед членами Ассоциации патентного и торгового права Сан-Франциско, позже опубликованной в академическом юридическом журнале Vanderbilt Law Review, Маршалл заявил, что исходный текст Конституции был глубоко расистским [1].

Маршалл, посвятивший карьеру работе юристом в NAACP (National Association for the Advancement of Colored People — Национальной ассоциации содействия прогрессу цветного населения), принимал активное участие в 32 слушаниях в Верховном суде, выиграв 29 из них, включая знаменитое дело «Браун против Совета по образованию» (Brown v. Board of Education) [2]. До назначения в Верховный суд в 1967 году президентом Линдоном Джонсоном (когда он стал первым чернокожим его членом) он занимал должности судьи Федерального апелляционного суда и генерального солиситора[33] США — высшего представителя федерального правительства в Верховном суде.

В своей резкой речи Маршалл заявил, что «государство, созданное отцами-основателями, изначально было порочным» [3]. Он обратил внимание на первые слова преамбулы Конституции: «Мы, народ…», — подчеркнув, что они фактически подразумевали, что обращенные в рабство люди не входят в понятие «народ» [4]. Маршалл констатировал очевидное: Конституция защищала институт рабства, поскольку южные штаты иначе не ратифицировали бы ее.

«Конечно, в этот юбилейный год, когда упоминается неприглядная правда об истории рабства в Америке, нам скажут, что Конституция стала продуктом своей эпохи и воплотила компромисс, который в иных обстоятельствах был бы невозможен. Но последствия этого компромисса основателей ощущаются многими последующими поколениями. Они проистекали из противоречия между гарантиями свободы и справедливости для всех — и отказом в том и другом чернокожим», — писал Маршалл [5].

Судья Тергуд Маршалл был абсолютно прав. Неравное обращение с гражданами африканского происхождения стало разъедающей язвой на теле американского государства с момента его основания. Делегаты Конституционного конвента резко расходились во мнениях по вопросу рабства, и их выбор в пользу того, чтобы легализовать этот институт, преследовал страну все последующие годы, оказывая трагическое воздействие на людей африканского происхождения на протяжении всей американской истории.

Северяне на Конституционном конвенте понимали, что представители Юга никогда не согласятся на принятие Конституции, ограничивающей рабовладение. Они сознательно пошли на уступки южанам по этому вопросу, чтобы добиться принятия Конституции. Эта сделка имела катастрофические последствия: наше общество до сих пор остается глубоко и все более разделенным и неравным. Может ли демократия выжить, если проявления неравенства будут продолжать иметь место и даже усиливаться?

Обращение в рабство людей африканского происхождения началось еще до появления британской Северной Америки. По оценкам, с 1514 по 1866 год в Африке были похищены и насильственно вывезены в Европу и Америку более 12,5 миллиона человек [6]. Людей хватали, как животных, и силой уводили из домов. Их грузили на корабли и содержали там в невообразимо ужасных условиях. Мужчин заковывали в кандалы и втискивали в переполненные трюмы. Многие из них умирали в пути.

Примерно 645 тысяч обращенных в рабство людей были переправлены в Северную Америку. Первые известные случаи продажи там рабов зафиксированы в 1565 году в Сент-Огастине, штат Флорида, куда испанский адмирал Педро Менендес де Авилес доставил первых рабов [7]. Чаще всего в качестве даты начала рабовладения в английских колониях на материковой части Америки упоминается 1619 год, когда были зарегистрированы первые африканцы, прибывшие к этим берегам [8]. В том году каперское судно «Белый лев» доставило в английскую колонию Джеймстаун (ныне — штат Вирджиния) 20 рабов-африканцев, захваченных на перевозившем рабов португальском корабле «Сан-Жуан-Баутиста».

Ко времени Конституционного конвента рабство уже глубоко укоренилось в колониальной Америке. Официально оно началось в Вирджинии с принятия в 1661 году соответствующего закона. Труд африканских рабов был основой плантаторского хозяйства в Вирджинии и других южных штатах, где их труд использовался для выращивания табака, индиго и риса. В Вирджинии, где насчитывалось наибольшее число рабов, они составляли почти 40 % всего населения. В Южной Каролине этот показатель достигал 43 %. В целом по стране около 18 % населения — 700 тысяч из 3,8 миллиона человек — находились в рабстве [9].

Хотя рабовладение в ограниченных масштабах существовало и в большинстве северных штатов, к окончанию Войны за независимость на Севере сформировалось сильное движение против рабства и начали приниматься законы о его отмене. К моменту Конституционного конвента 1787 года между северными и южными штатами возник огромный раскол по вопросу допустимости рабства.

На конвенте многие делегаты от Севера — такие, как Джон Джей, Оливер Эллсворт и Гувернер Моррис, — выступали против рабства. Однако делегаты от Юга, включая рабовладельцев Чарльза Пинкни и Джона Ратледжа, ясно дали понять, что не поддержат Конституцию, отменяющую рабство. Ратледж, разбогатевший на плантациях в Южной Каролине и впоследствии назначенный в Верховный суд (хотя так и не вступивший в должность), заявил, что жители Южной Каролины «никогда не будут настолько глупы, чтобы отказаться от столь важного преимущества» [10]. Двадцать пять из пятидесяти пяти делегатов Конституционного конвента были рабовладельцами, включая председательствовавшего Джорджа Вашингтона и Джеймса Мэдисона, игравшего в процессе заседаний ключевую роль и ведшего официальные их протоколы. Они определяли ход дискуссий и не собирались выступать за ограничение рабства или допускать принятие Конституции, которая бы его отменяла.

Почему же, если некоторые из отцов-основателей так решительно выступали против рабства, они не боролись за его отмену? Сегодня, когда мы справедливо считаем рабство отвратительным явлением, противоречащим основам человечности, трудно понять, почему они не приложили больше усилий для прекращения этой ужасной практики. Фактически нет никаких свидетельств, что они мучительно размышляли над этим вопросом во время конвента или серьезно обсуждали возможность внесения в Конституцию положения об отмене рабства.

Это молчание, как отмечал судья Тергуд Маршалл, скорее всего, отражало общее понимание отцов-основателей: южные штаты, считавшие рабство жизненно важным для своей ориентированной на сельское хозяйство экономики, не согласились бы принять отменяющую его Конституцию. Делегаты-рабовладельцы не считали рабовладение чем-то безнравственным, а потому не собирались отказываться от своих взглядов. Сам факт владения людьми как собственностью, которую можно покупать и продавать, свидетельствовал об их отношении к африканцам как к существам низшего порядка. Никакие доводы северян-аболиционистов не могли поколебать эту позицию. Таков был расклад сил и мнений в Конституционном конвенте, таковым он оставался и в конвентах штатов, которые должны были ратифицировать этот документ. Более того, даже искренние противники института рабовладения вряд ли считали всех людей равными от рождения. Расизм в отношении людей африканского происхождения был повсеместным явлением той эпохи и оставался частью американского общества на протяжении всей его истории.

Те отцы-основатели, которые выступали на конвенте против рабовладения, вероятно, оправдывали принятие защищавшего его документа мыслью о том, что рабство не имеет экономического будущего и постепенно исчезнет. Некоторые прямо заявляли об этом во время дебатов [11]. Это предположение, как известно, оказалось трагически ошибочным: рабство просуществовало вплоть до принятия тринадцатой поправки в 1865 году. В течение первых 78 лет американской истории — т. е. почти на протяжении трети времени всего существования страны — рабство не только сохранялось, но и прямо защищалось законом, включая саму Конституцию США.

Хотя отцы-основатели и не предполагали, что новая Конституция упразднит рабство, им все же пришлось решать, как этот документ будет регулировать существующее положение вещей. Ключевым вопросом стало определение статуса рабов при расчете того, сколько мест в палате представителей должен получить каждый штат, и при распределении налогового бремени. По Статьям Конфедерации основным принципом налогообложения была не численность населения, а стоимость земельных угодий. Однако штаты систематически занижали оценку своих земель, чтобы уменьшить налоговые отчисления в общий котел.

В 1783 году Континентальный конгресс рассматривал поправку к Статьям Конфедерации о переходе к налогообложению исходя из численности населения. Возник вопрос: а как в этих расчетах учитывать лиц, обращенных в рабство? Северные штаты настаивали на почти полном учете рабов для этих целей (предлагая соотношение 4:3 — четыре раба учитывались бы как три свободных человека), тогда как южные штаты, не желавшие включать их в налоговую базу, предлагали соотношение 4:1. Джеймс Мэдисон выдвинул компромиссный вариант — 5:3. Против выступили только Нью-Гэмпшир и Род-Айленд, но поскольку изменения требовали единогласного одобрения, это предложение было отклонено.

На Конституционном конвенте ранее отвергнутый компромисс был реанимирован, только уже в контексте вопроса не налогообложения, а распределения мест в палате представителей. Северные штаты возражали против учета рабов для этих целей, аргументируя это тем, что последние не участвуют в выборах и полностью исключены из политического процесса. Кроме того, такой подход (учет рабов) увеличивал бы влияние южных штатов в конгрессе за счет северных. Южные делегаты ожидаемо требовали полного учета рабского населения.

В ходе жарких дебатов либеральный делегат от Пенсильвании Джеймс Уилсон возродил идею Мэдисона, предложив «компромисс трех пятых»: каждый раб учитывался бы как три пятых «обычного» человека и при распределении мест в палате представителей, и при расчете налогов. Так в Конституции появилась формулировка: «Места в палате представителей и прямые налоги распределяются между отдельными штатами <…> пропорционально численности их населения, которая определяется путем прибавления к общему числу свободных лиц… трех пятых всех прочих лиц».

Примечательно, что слово «раб» в тексте отсутствует — оно ни разу не встречается во всей Конституции. Возможно, это отражало подсознательное стыдливое отношение к институту, который документ фактически защищал. Однако смысл положения не оставлял сомнений: южные штаты согласились на повышение причитающихся с них налогов из-за учета рабов в обмен на усиление своего политического влияния вследствие получения дополнительных мест в конгрессе. При этом рабы учитывались «не полностью», что снижало налоговое бремя. Косвенным следствием этого стало усиление роли южных штатов на президентских выборах: количество выборщиков от каждого штата определялось общим числом его представителей в конгрессе. Таким образом, «компромисс трех пятых» не только увеличивал представительство южан в нижней палате, но и расширял их влияние в коллегии выборщиков.

Политические последствия этого компромисса оказались огромными. Четыре из первых пяти президентов США были рабовладельцами из Вирджинии. Более того, на 12 из первых 16 президентских выборах побеждал кандидат-рабовладелец с Юга.

«Компромисс трех пятых» обеспечил южным штатам непропорционально большое влияние в палате представителей, что критически сказалось на попытках законодательного ограничения рабства. В 1793 году рабовладельческие штаты получили 47 из 105 мест, хотя при учете только свободного населения им полагалось бы 33 места. К 1812 году их представительство достигло 76 мест из 143 вместо 59, которые они имели бы без учета численности рабов [12].

Это положение стало главной причиной, по которой аболиционист Уильям Ллойд Гаррисон назвал Конституцию «договором со смертью и соглашением с адом». Хотя этот компромисс и позволил принять Конституцию в целом, его последствия преследовали страну вплоть до Гражданской войны, после которой рабство было окончательно отменено, а «компромисс трех пятых» полностью утратил актуальность.

На Конституционном конвенте возник и второй ключевой вопрос, связанный с рабством: как поступить с работорговлей. К тому времени 10 из 13 штатов уже запретили ввоз новых рабов на территорию США (что, впрочем, не означало отмены самого рабства). Однако в трех штатах — Джорджии, Северной и Южной Каролине — эта практика продолжалась. Делегаты от этих штатов категорически заявили, что покинут конвент, если новая Конституция запретит ввоз рабов [13]. Они требовали ограничить полномочия конгресса в этом вопросе, а также запретить налогообложение экспорта, от которого зависела их сельскохозяйственная экономика.

Дебаты по этим вопросам были жаркими. Многие делегаты, включая Лютера Мартина из Мэриленда, настаивали, что конгресс должен иметь право запретить работорговлю, называя ее «противоречащей принципам Революции и позорящей характер американского народа» [14]. Гавернер Моррис из Пенсильвании клеймил рабство как «гнусный институт» и «небесную кару для штатов, где оно существует» [15]. Джордж Мейсон из Вирджинии, сам рабовладелец, произнес эмоциональную речь об ужасах рабства, обвиняя плантаторов в «мелком тиранстве», а торговцев — в «преступной жажде наживы» [16]. Северные делегаты также возражали против запрета налогообложения экспорта, который лишил бы федеральное правительство значительных доходов.

Однако делегаты с Юга яростно защищали рабство и выступали против запрета на ввоз рабов. Чарльз Пинкни, рабовладелец из Южной Каролины, заявил: «Если рабство является злом, то его оправдывает мировая практика — во все времена половина человечества пребывала в рабстве» [17]. Оливер Эллсворт из Коннектикута, будущий второй в истории председатель Верховного суда США, утверждал, что запрет работорговли «будет несправедлив по отношению к Южной Каролине и Джорджии» [18].

В результате стороны достигли компромисса: конгресс не имел права запрещать ввоз рабов в течение 20 лет. Раздел 9 статьи I Конституции гласит: «Переселение или ввоз таких лиц, которых какие-либо из существующих ныне штатов сочтут нужным допустить, не должны запрещаться конгрессом ранее 1808 года, но на такой ввоз может быть наложен налог или пошлина, не превышающая 10 долларов за каждое лицо». Слово «раб» вновь не используется, но смысл положения очевиден. Примечательно, что статья V Конституции, регулирующая порядок внесения поправок, сделала это положение всего одним из двух, которые не подлежат изменению [19].

Почему же северные делегаты, считавшие рабство аморальным и отвратительным, согласились на этот компромисс? Стремясь создать новую Конституцию, которая будет принята конвентом и ратифицирована штатами, они не видели ему никакой альтернативы. Без этой уступки несколько южных штатов почти наверняка вышли бы из процесса создания нового Основного закона. Можно спорить, был ли этот выбор северян ошибочным и не лучше ли было вовсе отказаться от Конституции, чем принимать документ, защищающий работорговлю. Попросту говоря, для делегатов из северных штатов создание и принятие новой Конституции казалось важнее защиты прав рабов-африканцев.

Делегаты от северных штатов оправдывали свой компромисс иллюзорной надеждой на постепенное и «естественное» исчезновение рабства. «По мере роста населения, — заявлял Оливер Эллсворт, — бедных работников станет так много, что рабы окажутся бесполезными. Со временем рабство станет едва заметным пятнышком на карте нашей страны» [20].

Эти расчеты оказались ошибочными. В период с 1788 по 1808 год в США из Африки было ввезено более 200 тысяч рабов — всего на 50 тысяч меньше, чем за предыдущие 170 лет. В 1800 году конгресс принял закон о запрете ввоза рабов, который вступил в силу в 1808 году — в самый ранний срок, разрешенный Конституцией.

Если «компромисс трех пятых» и временный допуск работорговли отражали взаимные уступки, то третье положение — «О беглых рабах» — стало прямой гарантией прав рабовладельцев, требовавшей возвращения беглых рабов их хозяевам.

Еще в 1772 году (за 15 лет до конвента) британский судья лорд Мэнсфилд постановил, что раб из Массачусетса, достигший Англии, становится свободным и не может быть возвращен американским владельцам [21]. Хотя это решение не имело юридической силы в США, оно серьезно обеспокоило рабовладельцев. Как отмечает историк Стивен Любет, «прецедент Сомерсета[34] пугал южных плантаторов. Широко освещавшийся в американской прессе, он часто трактовался как полная отмена рабства по британским законам. Весть о решении распространялась среди рабов, что, естественно, тревожило их хозяев» [22].

13 июля 1787 года, во время работы Конституционного конвента, Континентальный конгресс принял Северо-западный ордонанс — один из важнейших законов эпохи Статей Конфедерации. Создавая систему управления землями к северу от Огайо и предусматривая процедуру принятия в Союз новых штатов, которые могли быть образованы на этих территориях, ордонанс формально запрещал в этом регионе рабство, но одновременно требовал возвращения беглых рабов владельцам. Статья IV документа не только лишала беглецов возможности найти убежище на этих территориях, но и санкционировала их поимку.

Таким образом, даже при формальном запрете рабовладения на новых землях правовая система США изначально содержала механизмы его защиты, что подчеркивало глубину институционального кризиса, который в конечном счете и привел к Гражданской войне.

Почти одновременно с этим Конституционный конвент включил аналогичное положение в текст самой Конституции США. Оно вызвало гораздо меньше дебатов, чем «компромисс трех пятых» или вопрос о запрете работорговли. Пирс Батлер и Чарльз Пинкни из Южной Каролины (оба — рабовладельцы) во время обсуждений предложили «оговорку о беглых рабах». Джеймс Уилсон из Пенсильвании выступил против, поскольку это «обязывало бы исполнительную власть штата [возвращать беглых рабов] за государственный счет» [23].

После вре́менного отзыва предложения, Батлер и Пинкни внесли его на следующий день снова, и оно было принято уже без возражений. Раздел 2 статьи IV Конституции гласит: «Ни одно лицо, обязанное кому-либо службой или работой в одном штате по законам оного и бежавшее в другой штат, не может в силу каких-либо законов или постановлений последнего освобождаться от этой службы или работы, но должно быть выдано по требованию стороны, имеющей право на такую службу или работу». Иными словами, беглый раб, достигший свободного от рабства штата, подлежал возвращению хозяину.

В этой формулировке вновь старательно избегалось слово «рабство», но ее смысл не вызывал сомнений. Генерал Котсуорт Пинкни, делегат-рабовладелец, прямо заявил: «Мы получили право на возвращение наших рабов, где бы в Америке они ни укрывались, — право, которым ранее не обладали» [24].

После ратификации Конституции, в 1793 и 1850 годах, конгресс принял законы, разрешавшие преследование, поимку и возвращение беглых рабов. Эти акты привели к насильственной депортации тысяч людей. Судебная система последовательно поддерживала институт рабства, вынося решения в пользу рабовладельцев [25].

Закон о беглых рабах 1793 года, принятый вторым составом конгресса, требовал от судей возвращать беглецов их хозяевам. И Верховный суд активно применял эту норму, блокируя попытки северных штатов защитить беглых рабов. В Пенсильвании ранее был принят закон, не допускавший применения силы для насильственного возвращения людей с территории штата в рабство. При этом само право на такое возвращение рабов не отрицалось — запрещалась только насильственная форма этого возвращения, что было принципиальным моментом, который штат всегда защищал. Тем не менее Верховный Суд в 1842 году в своем решении по делу «Пригг против Пенсильвании» (Prigg v. Pennsylvania) объявил этот закон неконституционным [26], ссылаясь на Закон о беглых рабах и Положение о беглых рабах в Конституции Соединенных Штатов.

Судья Джозеф Стори, формулируя позицию суда, отметил: «Мало какие вопросы, когда-либо рассматривавшиеся этим судом, затрагивали более деликатные и важные аспекты, и мало какие вызывали столь глубокий и всеобщий общественный интерес» [27]. Стори, назначенный судьей Верховного суда в 1811 году в возрасте 32 лет (самый молодой судья в истории), считается одной из наиболее влиятельных фигур в американской юриспруденции. Его трактат «Комментарии к Конституции США» остается авторитетнейшим источником, а его имя носит здание в Гарвардской школе права. Однако и он был продуктом своей эпохи — его решение по делу «Пригг против Пенсильвании» стало одним из важнейших прецедентов, защищавших права рабовладельцев.

В своем решении Стори постановил, что Конституция запрещает штатам препятствовать возвращению беглых рабов. Он писал: «Цель [Положения о беглых рабах] состояла в обеспечении гражданам рабовладельческих штатов полного права собственности на своих рабов как на имущество — в любом штате Союза, куда те могли бежать» [28]. Более того, Суд утверждал, что эта оговорка «была настолько важна, что не подлежит сомнению: она являлась фундаментальным условием, без принятия которого союз не мог бы состояться» [29]. Суд пришел к выводу: «Мы не испытываем ни малейших сомнений, что, согласно Конституции, владелец раба обладает абсолютным правом задерживать и возвращать своего раба в любом штате Союза» [30]. Аналогично суд постановил, что штаты могут наказывать тех, кто укрывает беглых рабов [31].

Эти три конституционных положения — «компромисс трех пятых», 20-летний мораторий на запрет импорта рабов и Положение о беглых рабах — однозначно демонстрировали, что этот документ защищал рабовладение. Ни единого слова в Конституции не предполагало обратного. Северяне, выступавшие против рабства, заключили сделку с дьяволом: они получили Конституцию и единое государство, но ценой жизней тех, кто уже находился или еще окажется в рабстве в будущем. Как отмечает историк Дональд Робинсон: «Нет никаких свидетельств того, что хоть один из отцов-основателей считал Конституцию документом, содержащим механизмы отмены рабства… В 1787 году создатели единогласно вывели институт рабства в южных штатах — вопреки будущему тезису Линкольна об „окончательном его исчезновении“ — за пределы возможностей федерального регулирования» [32].

Неудивительно поэтому, что через 70 лет после принятия Конституции в решении по делу «Дред Скотт против Сэндфорда» (Dred Scott v. Sanford) Верховный суд приравнял попытки конгресса ограничить рабство к неконституционному лишению собственности [33]. Решение по делу «Дред Скотт против Сэндфорда» (это был 1857 год) стало одним из самых позорных в американской истории. Прискорбно, но его суть была предопределена теми компромиссами, на которые создатели Конституции согласились тремя поколениями ранее.

В 1819 году в стране разразился серьезный кризис вокруг вопроса о принятии в Союз штата Миссури — будет ли он, как и другие территории так называемой «Луизианской покупки»[35], рабовладельческим или свободным от рабства? Компромисс 1820 года разрешил спор следующим образом: Миссури принимался как рабовладельческий штат, но рабство запрещалось севернее параллели 36°30′. Территории южнее этой линии при вступлении в Союз могли самостоятельно решать вопрос о рабстве.

В деле «Дред Скотт против Сэндфорда» Верховный суд объявил миссурийский компромисс неконституционным и в широком смысле постановил, что рабы являются собственностью, а не гражданами. Дред Скотт, раб из Миссури, принадлежавший Джону Эмерсону, был по каким-то причинам отправлен в свободный от рабства штат Иллинойс. После смерти Эмерсона его имуществом распоряжался Джон Сэндфорд из Нью-Йорка [34]. Скотт подал в Федеральный суд на Сэндфорда, основывая свою аргументацию на том, что гражданство может быть разного рода, и утверждал, что проживание в Иллинойсе сделало его свободным человеком.

Верховный суд вынес решение, отказав Скотту, — его текст занимает более 200 страниц в издании United States Reports[36]. Главный судья Роджер Б. Тони, сам бывший рабовладелец, начал с формулировки: «Вопрос прост: может ли негр, чьи предки были ввезены в эту страну и проданы как рабы, стать членом политического сообщества, созданного Конституцией Соединенных Штатов, и как таковой получить все права, привилегии и иммунитеты, гарантированные этим документом гражданину?» [35]

Суд постановил, что находящиеся в рабстве лица не являются гражданами и потому не могут апеллировать к юрисдикции федерального суда на основании разнообразия типов гражданства. В момент принятия Конституции, пояснил суд, рабов рассматривали как «низший и подчиненный класс существ, покоренных доминирующей расой, которые — прошли они процедуру эмансипации или нет — оставались под их властью и не имели прав, кроме тех, что могли даровать им только правительство и те, кто обладает над ними властью» [36]. Анализируя законы 1787 года, суд заключил, что «между белой расой и той, которую они поработили, предполагалось возвести вечный и непреодолимый барьер» [37]. Рабы не были гражданами, подчеркнул Верховный суд, а значит, не могли подавать иски в федеральные суды как граждане.

Хотя Верховный суд признал отсутствие юрисдикции для рассмотрения иска Скотта, он пошел еще дальше, объявив «миссурийский компромисс» неконституционным. Это нарушило один из базовых юридических принципов — суд, не обладающий юрисдикцией по поданному в него делу, должен прекратить это дело, не рассматривая его по существу. Желая защитить интересы рабовладельцев, суд проигнорировал это правило. В решении утверждалось, что конгресс не может предоставлять гражданство рабам или их потомкам, поскольку это означало бы лишение собственности без due process (надлежащей правовой процедуры) или справедливой компенсации: «Право собственности на раба прямо и недвусмысленно закреплено в Конституции» [38].

Таким образом, суд постановил, что «миссурийский компромисс», ограничивавший рабство на части территорий США, неконституционен. Пребывание Скотта в Иллинойсе не сделало его свободным. Рабы оставались собственностью их владельцев, и конгресс не мог это изменить. Суд активно применял те самые пагубные решения, которые были заложены в Конституцию за три четверти века до того.

Верховный суд, вероятно, полагал, что решением по делу Дреда Скотта положит конец спорам о рабстве, однако эффект оказался обратным. Это решение стало центральной точкой в разгоревшихся с новой силой дебатах о рабстве и, отменив «миссурийский компромисс», приблизило Гражданскую войну [39].

Компромиссы, на которые пошли создатели Конституции, узаконив рабство, имели последствия, ощущаемые и сегодня. После принятия Конституции рабство просуществовало еще более 75 лет. Сам факт его легитимности посылал четкий сигнал: люди африканского происхождения не считаются полноценными человеческими существами, раз их можно держать в неволе и продавать как имущество. Как отмечал Тергуд Маршалл, расизм был заложен в Конституцию изначально. Глубокое расовое неравенство, сохраняющееся во всех сферах жизни и по всем показателям на протяжении американской истории, — прямое следствие решений, принятых в 1787 году.

Неудивительно, что Конституция, защищавшая рабство, даже не упоминала о равной защите всех законом. Преамбула, провозглашающая ключевые ценности — демократию, эффективное управление, свободу, справедливость, — не включала равенство в этот список [40]. Лишь в 1868 году, спустя 81 год после создания Конституции, четырнадцатая поправка внесла в нее положение о равной защите, запрещающее штатам лишать кого-либо этой защиты. Однако до сих пор в тексте Конституции нет прямого требования к федеральному правительству обеспечивать равную защиту — Верховный суд лишь по собственной инициативе распространил это право на федеральный уровень [41].

Рабство и явившаяся его следствием расовая дискриминация оставили глубокий след в истории США. Даже после принятия четырнадцатой поправки ее почти 100 лет практически не применяли на практике. Напротив, законы южных и многих других штатов закрепляли сегрегацию под лозунгом типа «раздельно существующие, но равные», хотя условия «раздельного» существования никогда не были равными. В 1896 году в решении по делу «Плесси против Фергюсона» (Plessy v. Ferguson) Верховный суд узаконил эту систему [42]. И лишь 58 лет спустя, в 1954 году, с решения по делу «Браун против Совета по образованию» (Brown v. Board of Education) Верховный суд, наконец, начал признавать антиконституционными законы, устанавливавшие апартеид во всех сферах жизни.

Эти исторические вехи показывают: расовое неравенство не исчезло с отменой рабства или формальным признанием равных прав всех американцев. Оно трансформировалось, но осталось структурной проблемой, корни которой уходят в те самые конституционные компромиссы, которые ради единства нации поставили политическую целесообразность выше принципа уважения человеческого достоинства.

Соединенные Штаты продолжают испытывать последствия этой истории и сегодня. Согласно данным Института экономической политики за 2022 год, чернокожий работник зарабатывал в среднем на 13 % меньше, чем белый работник того же возраста, пола, уровня образования, проживавший в том же регионе [43].

Разрыв в благосостоянии между расами еще более значителен, чем разница в доходах. Исследование Брукингского института выявило «ошеломляющее расовое неравенство» в распределении богатства [44]. В 2016 году средняя белая семья владела собственностью (и/или капиталом) стоимостью 171 тысяча долларов, что почти в 10 раз превышало аналогичный показатель для чернокожих семей — 17 150 долларов. И этот разрыв не сокращается, а увеличивается: разница в уровне благосостояния белых и чернокожих семей сегодня выше, чем в 2000 году [45]. Как показало одно гарвардское исследование, «разрыв в благосостоянии между чернокожими и белыми американцами остается устойчивым и крайне значительным. Он отражает накопленные последствия четырех веков институционального и системного расизма и во многом определяет сохраняющееся неравенство в доходах, здоровье, образовании и возможностях» [46].

Исследование Федерального резервного банка показало, что в США «средний доход чернокожих и латиноамериканских домохозяйств составляет около половины дохода среднего белого домохозяйства, а их чистое богатство — лишь 15–20 % от аналогичного показателя для белых семей. Этот разрыв в благосостоянии значительно увеличился за последние десятилетия» [47]. Иными словами, белые домохозяйства, составляющие 68,1 % от общего числа семей, владеют 86,8 % национального богатства, тогда как чернокожие семьи, представляющие 15,6 % домохозяйств, владеют лишь 2,9 % богатства [48].

Неравенство в распределении богатства в США чрезвычайно велико. По разным оценкам, 1 % самых богатых домохозяйств и некоммерческих организаций владеет 31,2 % всего национального богатства [49]. Этот разрыв превышает показатели практически всех других развитых стран. Исследование Стэнфордского университета показало, что экономическая мобильность в США значительно ниже, чем в других богатых странах, включая Австралию, Канаду, Францию, Германию и Японию [50].

Трудно предсказать, какие долгосрочные последствия это будет иметь для американской демократии. Согласно докладу ООН, в демократических обществах значительное неравенство в благосостоянии обычно подрывает доверие и создает почву для прихода к власти авторитарных и нативистских[37] режимов [51]. В США связь огромного разрыва в благосостоянии с авторитарными и нативистскими лозунгами республиканцев очевидна. Размышляя о будущем страны, нельзя игнорировать и масштабные расовые диспропорции, корни которых восходят к трагическим решениям, принятым при создании Конституции.

1. Thurgood Marshall, The Constitution’s Bicentennial: Commemorating the Wrong Document? 40 Vand. L. Rev. 1337 (1987).

2. Brown v. Board of Education, 347 U. S. 483 (1954).

3. Marshall, supra note 1, p. 1338.

4. Id.

5. Id., p. 1340.

6. Michael Ovaska et al., A Terrible Passage from Africa, Reuters Graphics (August 2, 2019).

7. African Americans in St. Augustine 1565–1821, National Park Service (April 20, 2022).

8. См. Nikole Hannah-Jones, The 1619 Project: A New Origin Story (2021); Beth Austin, 1619: Virginia’s First Africans, Hampton History Museum (December 2018).

9. 1 U. S. Census Bureau, Bicentennial Edition: Historical Statistics of the United States, Colonial Times to 1970 14 (Helen E. Teir et al. eds., 3rd ed. 1975).

10. The Debates in the Federal Convention of 1787, Which Framed the Constitution of the United States of America 446 (Gaillard Hund and James Brown Scott eds., 1920) (James Madison, Wednesday, August 22).

11. Id.

12. Leonard L. Richards, The Slave Power: The Free North and Southern Domination, 1780–1860, 57 (2000).

13. Madison, supra note 10, p. 446.

14. Id., p. 442.

15. Id., p. 360.

16. Id., p. 444.

17. Id.

18. Id.

19. Другая гарантия, обсуждавшаяся в Главе 3, — это равное представительство каждого штата в сенате.

20. Id.

21. Somerset v. Stewart, 98 ER 499 (1772).

22. Steven Lubet, Fugitive Justice: Runaways, Rescuers, and Slavery on Trial 18 (2010).

23. Madison, supra note 10, p. 481.

24. Charles Cotesworth Pinckney, Speech in South Carolina House of Representatives, in 3 Records of the Federal Convention of 1787 252, 254 (Max Farrand ed., 1911).

25. Отличное описание этих дел см.: Robert M. Cover, Justice Accused: Antislavery and the Judicial Process (1975).

26. Prigg v. Pennsylvania, 41 U. S. (16 Pet.) 539 (1842).

27. Id., p. 610.

28. Id., p. 611.

29. Id.

30. Id., p. 613.

31. Moore v. Illinois, 55 U. S. (14 How.) 13, 18 (1852).

32. См.: Donald L. Robinson, Slavery in the Structure of American Politics 1765–1820, 245–246 (1971).

33. Dred Scott v. Sanford, 60 U. S. (19 How.) 393 (1857).

34. Фамилия Sanford в United States Reports ошибочно указана как Sandford.

35. Dred Scott, supra note 33, p. 403.

36. Id., p. 404–405.

37. Id., p. 409.

38. Id., p. 451–452.

39. Например, знаменитые дебаты Линкольна — Дугласа содержали обсуждения дела Дреда Скотта. См.: David Zarefsky, Lincoln, Douglas and Slavery: In the Crucible of Public Debate 51–53 (1990).

40. Этот аргумент развит в: Erwin Chemerinsky, We the People: A Progressive Reading of the Constitution for the Twenty-First Century (2018).

41. В деле Bolling v. Sharpe, 347 U. S. 497 (1954) Верховный суд постановил, что пятая поправка подразумевает принцип равной защиты.

42. Plessy v. Ferguson, 163 U. S. 537 (1896).

43. Kriston McIntosh et al., Examining the Black-White Wealth Gap, Brookings Institution (February 27, 2020).

44. Id.

45. Id.

46. Liz Mineo, Racial Wealth Gap May Be a Key to Other Inequalities, Harvard Gazette (June 3, 2021).

47. Aditya Aladangady and Akila Forde, Wealth Inequality and the Racial Wealth Gap, Board of Governors of the Federal Reserve System (October 22, 2021).

48. Id.

49. Katherine Getchell, Is Wealth Inequality Corroding American Democracy? Guardian (April 11, 2021).

50. Anshu Siripurapu, The U. S. Inequality Debate, Council on Foreign Relations (April 20, 2022).

51. Inequality in a Rapidly Changing World, United Nations Department of Economic and Social Affairs (2020).

Представьте ситуацию, когда за пару дней до президентских выборов, исход которых предсказать невозможно, в социальных сетях появляется видео, на котором один из кандидатов берет крупную взятку за совершение преступления на посту. Ролик моментально становится вирусным. Зрители не сомневаются в увиденном — они сами видят и слышат доказательства. Основные СМИ быстро подхватывают историю, и вскоре раздаются призывы к кандидату снять свою кандидатуру. Однако выясняется, что видео — это дипфейк, компьютерная подделка, лишь имитирующая реальность. И разместили его в соцсетях, чтобы повлиять на выборы в пользу одного из кандидатов.

Не сомневайтесь: такое может произойти. Технологии существуют, как и мотивация их использовать. Были подозрения, что стать президентом США в 2016 году Дональду Трампу помогла Россия и ее правительство использовало интернет и социальные сети, чтобы обеспечить победу Трампа над Хиллари Клинтон; что были задействованы все крупные платформы — Facebook, Twitter, YouTube, Instagram[38], Tumblr и PayPal — для оказания влияния на исход выборов; что сотрудники российского информационного Агентства интернет-исследований, публикуя посты по расовым вопросам, проблемам иммиграции и праве на оружие, нацеливались на консервативного американского избирателя и стремились снизить явку чернокожих избирателей — ключевой части электората демократов, распространяя дезинформацию о процессе голосования через сайты, популярные среди афроамериканцев.

О вмешательстве России в выборы 2016 года были опубликованы отчет специального прокурора Роберта Мюллера [1][39] и отчет сенатского комитета с республиканским большинством [2]. В сенатском отчете делался вывод: Агентство интернет-исследований действовало «по указанию Кремля», чтобы по возможности дискредитировать Клинтон и поддержать Трампа [3], что оно «фокусировалось на социально разобщающих темах, таких как расовые вопросы, чтобы сталкивать американцев между собой» [4].

С 2016 года технологии создания фальшивых материалов, таких как дипфейки, развились экспоненциально, как и напряженность в отношениях между США и Россией, а также поляризация внутри США. Но то, что произошло тогда, может показаться детскими играми по сравнению с тем, что возможно во время будущих кампаний. Проблема ложной информации, включая дипфейки, не ограничится президентскими выборами.

Интернет и социальные сети, будучи относительно новыми инструментами коммуникации, с одной стороны, являются мощными орудиями демократии, обеспечивая бо́льшую свободу слова и более легкий доступ к информации. С другой стороны, они в значительной степени подрывают демократию. На выборах 2020 года интернет и соцсети были переполнены информацией о том, что Дональд Трамп выиграл выборы, но был обманут.

Это привело к инциденту со штурмом Капитолия 6 января 2021 года. Спустя более двух лет после выборов около 70 % сторонников республиканцев продолжают верить, что победу у Трампа «украли» [5], при этом доказательства в пользу данной версии отсутствуют. Трамп и его сторонники распространяют этот тезис в интернете, используя соцсети для продвижения утверждений о фальсификациях [6], а около половины республиканских кандидатов на выборах 2022 года повторяли это [7]. Что это значит для легитимности власти, когда значительная часть населения верит в «украденные» выборы?

Даже бывший генеральный прокурор времен президентства Трампа Уильям Барр назвал эти утверждения чушью [8]. Сторонники Трампа подали десятки судебных исков, но все суды — и федеральные, и отдельных штатов — отвергли утверждения о фальсификациях [9]. Тем не менее подобного рода информация до сих пор распространяется через интернет и соцсети, республиканские кандидаты продолжают ее поддерживать, а миллионы американцев — верить в нее. Без технологий тезис об «украденных» выборах вряд ли получил бы такое распространение.

До сих пор я фокусировался на недостатках Конституции, способствовавших нынешнему кризису американской демократии. Но теперь одна из ее величайших добродетелей — первая поправка и защита свободы слова — тоже стала частью проблемы, и угрозы будут только расти. Анализ рисков для демократии, появившихся только в последнее время, должен учитывать роль этих медиа и их влияние на политический процесс.

Безусловно, интернет и соцсети способствуют укреплению демократии. Любые попытки регулировать выражение мнений могут навредить свободе слова. Контроль над контентом в интернете, даже над ложной информацией, ставит серьезные вопросы в свете содержания первой поправки. Однако было бы ошибкой игнорировать роль технологий в возникновении новых угроз демократии.

Интернет и социальные сети стали самым значительным прорывом в сфере распространения информации со времен изобретения печатного станка. Это утверждение — не преувеличение. На протяжении всей истории человечества главной проблемой в отношении свободы слова была ограниченность возможностей в выражении своих позиций и мнений. Даже в период расцвета газет их количество оставалось небольшим, а владение изданием требовало вложения значительных средств. С появлением эфирного вещания — сначала радио, затем телевидения — ограниченное количество частот создавало дефицит эфирного пространства. Полвека назад Верховный суд единогласно постановил, что из-за естественной ограниченности радиочастот федеральное правительство может регулировать вещательные СМИ и вводить так называемую доктрину справедливости[40] [10]. Однако со временем количество газет резко сократилось [11]. Как ни парадоксально, интернет и социальные сети, значительно расширившие доступ к информации, способствовали этому упадку [12]. Когда люди могут получать новости бесплатно, значительно сложнее продавать подписки на газеты и журналы, что ведет к падению доходов от рекламы. Только немногим «традиционным» изданиям удалось найти успешную модель монетизации контента в интернете.

С появлением интернета и социальных сетей проблема доступности информации исчезла. Теперь каждый может высказаться и мгновенно обратиться к массовой аудитории. Все получили доступ практически к неограниченному объему информации. Полвека назад, если бы защитники свободы слова занялись фантастикой и попытались придумать идеальные средства для самовыражения, они вряд ли оказались бы способны вообразить себе Всемирную паутину, а также такие социальные сети, как Twitter, Facebook или YouTube[41].

Четверть века назад, еще до эпохи социальных сетей, профессор права Калифорнийского университета в Лос-Анджелесе Юджин Волох написал пророческую статью Cheap Speech and What It Will Do[42]. Он предсказал, что всеобщий доступ к онлайн-коммуникациям укрепит демократию, сделав публикацию и получение разнообразной информации легкодоступными для широких слоев населения [13]. Это предсказание появилось до создания Facebook, Snapchat или Twitter[43]. Его прогноз сбылся с невероятной скоростью: в июне 2017 года судья Энтони Кеннеди отметил: «Семь из десяти взрослых американцев используют хотя бы одну социальную сеть. Согласно данным, представленным суду в этом деле, у Facebook[44] 1,79 миллиарда активных пользователей — примерно в три раза больше населения всей Северной Америки» [14]. С 2017 года эти цифры, несомненно, выросли в разы.

Три ключевые особенности интернета и социальных сетей особенно важны для свободы слова, хотя все они также создают угрозы для самовыражения. Во-первых, интернет демократизировал возможность охвата массовой аудитории. Раньше для этого нужно было быть достаточно богатым — чтобы владеть газетой или получить лицензию на вещание. Теперь любой человек со смартфоном или даже доступом к библиотечному компьютеру может мгновенно обратиться к огромной аудитории. Люди больше не зависят от ограниченного числа источников новостей.

Кроме того, интернет и соцсети дают голос тем, кто раньше оставался незамеченным, и предоставляют им площадку для самовыражения [15]. Они позволяют организовываться тем, кто физически не может собраться в одном месте [16]. Раньше маргинализированные группы не имели возможности распространять свои идеи, но теперь эта преграда исчезла [17].

Однако эта доступность позволяет практически бесконечному числу источников быстро распространять ложную информацию. Конфиденциальные данные могут быть мгновенно обнародованы [18] через так называемый доксинг[45] — публикацию личных сведений в интернете, часто со злым умыслом [19]. Соцсети могут использоваться для травли [20]. По данным Исследовательского центра Пью, 40 % взрослых пользователей интернета сталкивались с так называемым интернет-харассментом, причем молодые женщины все чаще подвергаются особенно жестким формам харассмента[46] [21].

Раньше газеты выступали в роли фильтра, отсеивая ложные и вредоносные материалы. У них был редакционный процесс, и их — в известной мере — держали в рамках определенных приличий если не этика и чувство меры, то хотя бы страх судебной ответственности. Иногда этот фильтр давал сбой, но он хотя бы существовал. В интернете и соцсетях таких барьеров нет — любой может опубликовать что угодно на всеобщее обозрение.

Во-вторых, интернет радикально увеличил скорость распространения информации и — в некоторой мере — ее «неуничтожимость», а также наши возможности по доступу к ней. Это, безусловно, благо: юристы и студенты могут проводить исследования онлайн, читая судебные решения и трактаты, которые раньше требовали похода в библиотеку. Мы можем виртуально посещать лучшие музеи мира в любое время. Теперь у нас под рукой почти безграничные объемы информации.

Но у этой доступности и долговечности есть обратная сторона. Возьмем, к примеру, такой феномен, как клевета. Раньше, если местная газета публиковала ложные сведения, порочащие чью-то репутацию, читатели могли прочитать об этом и далее передать эту информацию из уст в уста, нанося при этом ущерб [объекту клеветы]. Однако со временем бумажный выпуск газеты буквально «исчезал», оставаясь разве что на микрофильмах.

Сегодня же клеветническая статья, опубликованная в электронном виде, может мгновенно разлететься по интернету, стать доступной отовсюду и, скорее всего, останется там навсегда. Удалить что-либо из интернета крайне сложно, если вообще возможно. Раньше, когда большинство газет в мире были местными, вред репутации, даже значительный, обычно ограничивался определенным регионом. Теперь даже местные издания публикуются в интернете, что делает их доступными для всемирной аудитории, а СМИ быстро перепечатывают материалы друг у друга, позволяя локальной истории мгновенно стать вирусной и международной.

Наглядный пример: в сентябре 2023 года Jewish Journal[47] — газета с относительно небольшим тиражом — опубликовала провокационную статью о моей юридической школе. В материале утверждалось, что студенческая группа Law Students for Justice in Palestine («Студенты-юристы за справедливость в Палестине») призывала буквально «затыкать рты» тем, кто поддерживает Израиль. Статья вышла под вводящим в заблуждение заголовком Berkeley Creates Jewish Free Zones («Беркли создает зоны, свободные от евреев»). На следующий день Барбра Стрейзанд разместила эту историю на своем канале, насчитывавшем до 800 тысяч подписчиков, и вскоре она привлекла внимание национальных и международных СМИ. Ажиотаж длился неделями, а респектабельная «Нью-Йорк таймс» даже вынесла эту тему на первую полосу. Одна-единственная онлайн-публикация с вводящим в заблуждение заголовком и ложью внутри может распространиться с ошеломляющей скоростью. Члены конгресса, законодатели штата и еврейские организации по всему миру принялись осуждать и обличать меня и мою школу, даже не разобравшись в реальной ситуации.

В-третьих, интернет не признает национальных границ. И это тоже может иметь положительные последствия. Тоталитарные режимы больше не могут легко отрезать своих граждан от информации. Когда в 2011 году началась революция в Египте, правительство попыталось отключить интернет, но люди со спутниковыми телефонами смогли сохранить доступ и распространять новости [22]. Вместе с тем, например, Верховный суд США оценивает, что до 40 % интернет-порнографии поступает из-за рубежа, что делает невозможным ее контроль внутри страны [23]. Как мы видели на выборах 2016 года, у иностранных государств, отдельных организаций и личностей теперь есть инструмент для влияния на исход голосований в США [24].

Проще говоря, первая поправка исходит из того, что чем больше свободы слова, тем лучше. Но ведь это не всегда так: например, больше детской порнографии или вводящей в заблуждение рекламы — это явно отрицательные явления. Однако в целом основной смысл первой поправки долгое время заключался в том, что мы должны расширять возможности для самовыражения. В этом смысле интернет и социальные сети во многом привели нас к золотому веку свободы слова.

Те же самые преимущества интернета и социальных сетей, которые способствуют развитию демократии, одновременно представляют для нее серьезную опасность. Мы все еще находимся на относительно ранней стадии развития этих технологий: Facebook появился в 2006 году, Instagram[48] — в 2010-м. Угрозы будут только расти, особенно с развитием искусственного интеллекта, который может сделать генерацию и адресное распространение информации особенно изощренными. Возможность создания абсолютно правдоподобных дипфейков — это пугающее и относительно новое явление.

«Ложная информация» может причинить значительный вред, а социальные сети способствуют ее быстрому распространению [25]. Исследование, проведенное в MIT[49] в 2018 году, показало, что «фейковые новости распространяются быстрее и охватывают больше людей, чем правдивые истории, достигая большей аудитории, чем любой другой тип информации» [26]. Беспрецедентная скорость и масштабы цифровой коммуникации упростили распространение ложных сведений как никогда прежде, часто опережая попытки их опровергнуть [27].

Алгоритмы социальных сетей могут отдавать приоритет контенту, который с большей вероятностью привлечет внимание пользователей, независимо от его достоверности [28]. Facebook[50] и другие платформы показывают людям определенные материалы, основываясь на оценке их интересов, но с минимальным учетом правдивости информации, содержащейся в этих материалах. В политической сфере широко распространенная ложь может изменить исход выборов, особенно если она появляется незадолго до дня голосования, когда остается слишком мало времени для ее опровержения. Распространение дезинформации может помешать избирателям принимать обоснованные решения о кандидатах [29]. Ложное обвинение, быстро и широко разошедшееся в сети, может стать решающим фактором в вопросе о том, кто победит, а кто проиграет. Ложные высказывания имеют огромные политические последствия, влияние на вопросы здравоохранения и других сфер, где особо важна точность информации.

Кроме того, что особенно важно, ложная информация подрывает доверие к надежным источникам и достоверности новостей [30]. Первая поправка основана на романтическом представлении, сформулированном Джоном Стюартом Миллем и Оливером Уэнделлом Холмсом, о существовании «рынка идей», на котором свободный обмен мнениями обязательно приведет к победе истины над ложью. Однако многие исследования показывают, что люди часто не отказываются от ложных убеждений, даже когда им предоставляют опровержения [31]. Ложные сведения имеют долгосрочный эффект, трудно сохранять уверенность в том, что в мире интернета и социальных сетей истина восторжествует над ложью.

Проблема будет усугубляться по мере развития технологий. Нетрудно представить, как накануне выборов недобросовестные лица могут распространить дипфейк, где кандидат-оппонент произносит какие-то вызывающие отвращение слова. То, что мы видим и слышим собственными глазами, кажется правдой — даже если это создано ботами и искусственным интеллектом. Поддельное видео с политиком, берущим взятку, посеет устойчивые сомнения у многих, и некоторые продолжат верить в его подлинность даже после разоблачения.

Решение проблемы ложных высказываний в интернете и социальных сетях остается сложным, особенно из-за первой поправки. Судебная практика неоднозначна в вопросе защиты Конституцией возможности распространять ложные утверждения. В одних случаях суд признавал такую возможность законной, в других — подтверждал право правительства наказывать их авторов. Хотя возникает соблазн потребовать от государства просто запретить любую ложь в различных медиа. Но иногда первая поправка защищает — и должна защищать — право на высказывание ложных сведений, чтобы «с водой не выплеснуть ребенка», т. е. чтобы не создавать ограничения, которые препятствовали бы распространению правдивых высказываний. Кроме того, возникает вопрос: кто будет арбитром в определении истины, особенно в политической сфере?

Верховный суд справедливо подчеркнул важность защиты права на ложные высказывания. Наиболее значительное дело в этом отношении — и одно из важнейших решений о праве на свободу слова за всю историю — это дело «Нью-Йорк таймс против Салливана» (New York Times v. Sullivan), рассматривавшееся в 1964 году [32]. Л. Б. Салливан, избранный комиссар города Монтгомери (штат Алабама), выиграл иск в суде у газеты «Нью-Йорк таймс» и четверых афроамериканских священнослужителей, поданный за диффамацию и клевету из-за материала, опубликованного в этой газете 29 марта 1960 года, в котором критиковались действия полиции Монтгомери в отношении участников акций за гражданские права.

Объявление действительно содержало несколько незначительных неточностей: утверждалось, что демонстранты пели My Country 'Tis of Thee[51], хотя на самом деле они пели официальный государственный гимн; указывалось, что Мартина Лютера Кинга-младшего арестовывали семь раз (в действительности только четыре); сообщалось об отчислении девяти студентов за участие в акции (хотя их отстраняли за другой протест у столовых); ошибочно утверждалось, что столовую закрыли на замок. В свете утверждения судьи о клеветническом характере этих высказываний присяжные присудили взыскать с газеты компенсацию Салливану в размере 500 тысяч долларов.

Верховный же суд постановил, что привлечение «Нью-Йорк таймс» к ответственности нарушает первую поправку. Судья Уильям Бреннан, формулируя позицию суда, пояснил, что право на критику правительства и государственных чиновников лежит в основе свободы слова, защищаемой первой поправкой [33]. Тот факт, что некоторые утверждения оказались ложными, не являлся достаточным основанием для лишения конституционной защиты права на их высказывание [34]. Ложные «утверждения неизбежны в свободных дебатах и должны быть защищены, если свобода выражения [своих идей и позиций] требует „пространства для дыхания“, необходимого им… для выживания» [35]. Эти аргументы, безусловно, справедливы. Если бы любое ложное высказывание о государственном чиновнике, каким бы незначительным оно ни было, становилось основанием для привлечения к ответственности, это приводило бы к ограничению права на критику деятельности правительства.

Позже в совершенно ином контексте суд вновь подтвердил важность защиты ложных высказываний в деле «Соединенные Штаты против Альвареса» (United States v. Alvarez) [36]. Федеральный закон предусматривал уголовную ответственность за ложные заявления о получении военных наград [37]. Ксавьер Альварес публично заявил, что получил медаль Почета конгресса, и был осужден по так называемому Закону о краже наград за доблесть (Stolen Valor Act), однако Верховный суд встал на его сторону [38].

Наиболее важно, что судья Кеннеди прямо отверг аргумент правительства, что ложные высказывания изначально не подпадают под защиту первой поправки [39]. Он отрицал существование «какого-либо общего исключения из первой поправки для ложных утверждений», подчеркивая, что «некоторые ложные утверждения неизбежны, если должно существовать открытое и активное выражение взглядов в публичных и частных дискуссиях — то самое выражение, которое первая поправка стремится гарантировать» [40]. Он также пояснил: «Суд неоднократно указывал, что одной только ложности высказывания недостаточно для выведения его за рамки первой поправки» [41].

Почему же ложные высказывания, несмотря на весь их вред, защищаются первой поправкой? В значительной степени потому, что предоставление кому-либо, включая (а возможно, и особенно) правительство, права определять, что истинно, а что ложно, было бы опасным. Разве демократы хотели бы, чтобы администрация Трампа, а республиканцы — чтобы администрация Байдена имели право проверять интернет и социальные сети, удаляя то, что они считают ложным? Гораздо проще полагаться на «рынок идей» в опровержении лжи, даже зная, что во многих случаях этот механизм может дать сбой. Однако при этом мы должны осознавать, что ложные высказывания могут нанести нашей демократии серьезный ущерб.

Однако первая поправка действительно допускает определенные ограничения на допустимость ложных высказываний. В некоторых случаях Верховный суд отказывал в защите тем, кто был автором ложных утверждений или распространял их, и разрешал запрет последних и наказание вовлеченных лиц. Например, ложная и вводящая в заблуждение реклама явно не защищается первой поправкой [42]. Государство может на законных основаниях запрещать давать ложные показания под присягой (лжесвидетельствовать) или подавать в правоохранительные органы ложные заявления. Однако сферы, где ложные высказывания могут приводить к наказанию, весьма ограниченны. Верховный суд обычно рассматривает высказывания на коммерческие темы как нечто обладающее меньшей ценностью в смысле гражданских прав по сравнению с политическими заявлениями, что, возможно, делает отказ в конституционной защите ложной рекламы делом более частым и простым. Что касается лжесвидетельства, то для доказательства его факта требуется установить, что лицо намеренно и сознательно сообщило ложные сведения.

Неоднозначная позиция Верховного суда по вопросу о ложных высказываниях может отражать конкурирующие интересы различных групп, которые всегда присутствуют при анализе первой поправки. С одной стороны, ложные высказывания способны причинять вред, иногда даже значительный. Хотя свобода слова находится под защитой, особенно из-за ее важности для демократического процесса, ложная информация может приводить к его искажению. Свобода слова обеспечивается еще и потому, что считается: «рынок идей» — лучший способ установления истины. Но ложные высказывания могут кардинально исказить этот «рынок», и тогда не будет оснований полагать, что истина обязательно восторжествует. Ложь может нанести урон репутации, и наивно думать, что принцип «просто больше высказанной информации» способен нивелировать причиненный вред. Верховный суд признавал эту проблему, заявляя, что «ложные утверждения о каком-либо факте не имеют какой-либо ценности в особенности, [поскольку] они мешают поиску истины на рынке идей» [43].

В то же время предоставление государству права запрещать ложные высказывания и наказывать за них вызывает серьезные опасения. Решение по делу «Нью-Йорк таймс против Салливана» было, безусловно, верным в той части, в которой утверждалось, что ложные «утверждения неизбежны в свободных дебатах и должны быть защищены, если свобода выражения [своих идей и позиций] требуют „пространства для дыхания“, необходимого им… для выживания» [44]. Кроме того, разрешение правительству преследовать за ложные высказывания ставит его в положение арбитра, который обладает правом на установление истины. Как пояснил судья Кеннеди, «наша конституционная традиция противостоит идее, что нам нужно Министерство правды по образцу Океании» [45].

Основная проблема заключается в том, что объем высказываний в социальных сетях огромен, и это делает модерацию контента крайне сложной. Огромное количество информации публикуется ежедневно, и компании социальных сетей уже проводят значительную работу по модерации. Например, с октября по декабрь 2021 года Facebook[52] сообщила о принятии мер против контента, связанного с терроризмом, в 7,7 миллиона случаев, против травли и преследований — в 8,2 миллиона, а против материалов о сексуальной эксплуатации детей — в 19,8 миллиона раз [46]. В последнем квартале 2020 года Facebook[53] принимала меры модерации в отношении более 1,1 миллиона единиц контента ежедневно [47]. Создание системы для фильтрации ложных высказываний — даже если будет возможность достаточно надежно определять, что является, а что не является ложным, и даже если такие требования не нарушали бы первую поправку — кажется невыполнимой задачей.

Однако не стоит обманываться. На результаты выборов в будущем ложные высказывания, распространяемые через социальные сети, обязательно будут заметно влиять — особенно если они будут появляться в считаные дни перед голосованием. Угроза демократии реальна и будет расти.

Еще один фактор угрозы демократии со стороны интернета и социальных сетей — это возможность для иностранных государств и организаций пытаться повлиять на исход выборов. Как мы видели, возникли подозрения, что Россия предприняла усилия, используя вбросы, чтобы повлиять на исход президентских выборов 2016 года [48], и американские разведывательные службы сделали свое заключение вскоре после выборов [49]. В феврале 2018 года специальный прокурор Мюллер выдвинул обвинение на тридцати семи страницах против тринадцати россиян и трех компаний, обвинив их в подрыве выборов 2016 года и помощи в избрании Дональда Трампа президентом [50]. В обвинении подробно описывается, «как россияне неоднократно обращались к Facebook и Instagram[54], часто выдавая там себя за американцев, сеяли раздор среди избирателей, создавая группы в соцсетях, размещая разобщающую рекламу и провокационные изображения» [51].

Информация о том, что Россия пыталась повлиять на исход американских выборов, закономерно вызывает возмущение. Однако мы должны помнить, что США давно делают то же самое, используя высказывания, зачастую ложные, чтобы попытаться повлиять на исход выборов в других странах. Дов Левин из Университета Карнеги — Меллона выявил 81 случай в период с 1946 по 2000 год, когда США поступали точно таким же образом [52]. Вот что говорится в одном из отчетов на эту тему: «Мешки с наличными были доставлены в один римский отель — они предназначались для поддержки тех итальянских кандидатов, которые были предпочтительны. В иностранные газеты передавался компромат с целью повлиять на выборы в Никарагуа. Миллионы листовок, плакатов и наклеек были напечатаны и распространены, чтобы не допустить победы действующего президента в Сербии. Что, это все были действия длинной руки Владимира Путина? Нет, это всего лишь небольшая выборка из истории вмешательства правительства США в выборы в иностранных государствах» [53].

Легко осуждать вмешательство России в американские выборы, но разрешение вопроса о лежащих в основе этой проблемы положений первой поправки — это очень сложное дело. Понятно, что Конституция никак не защищает очевидно незаконные действия, такие как кибератаки или распространение незаконно полученной информации [54]. Но как быть с публичным распространением информации из иностранных источников, которое законно и является выражением мнения, даже если оно ложное?

Верховный суд неоднократно заявлял, что с точки зрения первой поправки источник информации не имеет значения. Рассматривая в 1978 году дело «Первый национальный банк Бостона против Беллотти» (First National Bank of Boston v. Bellotti), Верховный суд признал неконституционным закон Массачусетса, запрещавший банкам и бизнес-компаниям делать взносы или расходы в связи с референдумами и инициативами по проведению голосований [55]. Судья Льюис Пауэлл, формулируя позицию суда, заключил, что для общества ценность права на свободу слова заключается в информировании аудитории. Любое ограничение высказываний, независимо от их источника, подрывает первую поправку. «Внутренняя ценность публичного слова с точки зрения ее способности информировать общественность, — пояснил судья Пауэлл, — не зависит от природы ее источника, будь то корпорация, ассоциация, профсоюз или частное лицо» [56].

Суд активно опирался на этот принцип в ранее уже упоминавшемся деле «Объединенные граждане против Федеральной избирательной комиссии», постановив, что корпорации имеют конституционное право тратить неограниченные суммы денег непосредственно из своих бюджетов на поддержку кандидатов на политические должности или на противодействие им [57]. Суд подчеркнул, что ценность свободы слова определяется не личностью публично излагающего ту или иную позицию, а возможности корпораций в этом отношении защищаются не из-за прав, присущих именно корпорациям, а потому что любое выражение мнения обогащает «рынок идей». Суд указал, что «первая поправка запрещает делать какие-либо нормативные различия, основанные на личности публично выражающего свою позицию» [58]. В других случаях суд также заявлял, что «личность того, кто публично выражает свою позицию, не является решающей при определении того, защищено ли его право на такое выражение» [59].

Но из всех этих соображений следует вопрос: почему должно иметь значение, является ли говорящий правительством иностранного государства или частным лицом? Федеральный закон запрещает иностранным правительствам, гражданам и корпорациям делать денежные взносы с целью поддержки кампаний кандидатов на федеральные должности [60]. Федеральный суд подтвердил это ограничение для иностранного влияния, заявив: «Для определения того, что есть наше национальное политическое сообщество, фундаментальным положением является то, что иностранные граждане не имеют конституционного права участвовать в деятельности демократического самоуправления и, следовательно, должны быть исключены из нее». Таким образом, «Соединенные Штаты имеют веский интерес с точки зрения первой поправки в ограничении участия иностранных граждан в деятельности американского демократического самоуправления и тем самым в предотвращении иностранного влияния на политический процесс в США» [61]. Но можно ли согласовать это утверждение с заявлением Верховного суда о том, что личность, допускающая публичные высказывания [на политические темы], не должна иметь значения в свете положений первой поправки? Хотя мой ответ будет противоречить убеждениям очень многих людей, я не вижу какого-либо способа объявить незаконным распространение информации о высказываниях иностранных граждан и позициях организаций и правительств других государств, если полностью соглашаться с утверждением Верховного суда, что «личность не может быть основой для регулирования». Первая поправка исходит из того, что чем больше высказываний на ту или иную тему, тем лучше — независимо от того, исходит это высказывание из иностранного или местного источника.

Как минимум было бы желательно раскрывать личность этого источника (или его природу — в случае, если это не отдельный индивидуум), чтобы люди знали это в тех случаях, когда информация исходит от иностранного правительства или другого зарубежного источника. Но и такая мера вызывает вопросы, связанные с первой поправкой, поскольку Верховный суд постановил, что в соответствии с ней люди имеют право высказываться анонимно. В деле «Макинтайр против Избирательной комиссии штата Огайо» (Mclntyre v. Ohio Elections Commission) суд признал неконституционным закон, запрещающий распространение анонимных агитационных материалов [62]. Судья Стивенс, формулируя позицию суда, заявил, что «решение автора такого материала остаться анонимным, как и другие решения, касающиеся опущений или дополнений в содержании публикации, является аспектом свободы слова, защищенной первой поправкой» [63]. Более того, судья Стивенс отметил, что анонимность позволяет гарантировать высказывающему свою позицию человеку, «который может быть лично непопулярен, что читатели [зрители, слушатели] не будут предвзято оценивать его сообщение только лишь потому, что им не нравится его источник» [64].

Тем не менее общество имеет обоснованный интерес к тому, чтобы в максимальной мере предотвращались ситуации, когда те, кто допускает публичные высказывания, скрывают свою личность и при этом вводят избирателей в заблуждение. Одно дело — выступать анонимно, но совсем другое — намеренно искажать информацию о себе, особенно с целью обмана избирателей и манипуляции ими. Независимо от того, является ли публично выступающий иностранцем или гражданином страны, ложное представление о себе следует рассматривать как форму мошенничества, которое первая поправка, конечно, не защищает. Как минимум следует принять законы, запрещающие подобные действия, и усилить требования к раскрытию информации о себе — особенно для иностранных источников. Верховный суд неоднократно подтверждал конституционность законов, обязывающих раскрывать личность тех, кто финансирует избирательные кампании. Эти требования необходимо существенно ужесточить.

Однако транснациональная природа интернета делает даже конституционные меры контроля малоэффективными. Как мы видели в 2016 году, иностранные правительства могут использовать интернет и социальные сети для влияния на американские выборы, даже если их официальные лица или агенты физически не находятся на территории США. Неясно, как американское законодательство может быть применено к ним. Интернет позволяет им распространять ложную информацию (и допускать любые виды высказываний) с минимальным риском юридических последствий. А возможность введения против них эффективных международных санкций остается в лучшем случае под вопросом.

Интернет и социальные сети угрожают демократии также тем, что углубляют политическую поляризацию в обществе, которая сейчас оказывается сильнее, чем когда-либо со времен периода Реконструкции или даже Гражданской войны. Огромное количество источников информации — что, несомненно, имеет множество преимуществ — позволяет людям легко выбирать те сообщения, которые они хотят слышать. Более того, алгоритмы интернет-компаний и соцсетей направляют пользователей к контенту, соответствующему их уже сложившимся убеждениям. В результате многие читают и слышат только ту информацию, которая подтверждает их взгляды, что усиливает раскол в обществе.

Социальные сети способствуют созданию так называемых эхо-камер [65]. Это виртуальные пространства, где люди оказываются окружены только той информацией и теми мнениями, которые подтверждают их собственные убеждения [66]. В таких условиях пользователи чаще сталкиваются с контентом, который соответствует их предвзятостям, а не с тем, который мог бы их оспорить [67]. Это приводит к радикализации взглядов и снижению готовности рассматривать альтернативные точки зрения [68]. В итоге люди становятся более закостеневшими в своих позициях и менее восприимчивыми к иным мнениям. Кроме того, «эхо-камеры» облегчают доступ к экстремистским идеям, что само по себе представляет угрозу для демократии.

«Эхо-камеры» и вызванная ими поляризация общества негативно влияют на демократический дискурс. Они затрудняют диалог между разными группами и достижение консенсуса по важным вопросам [69]. Более того, они мешают поиску решений проблем и способствуют распространению дезинформации и всяческим «теориям заговора» [70]. «Эхо-камеры», в которых в массовом порядке циркулируют ложные сведения, крайне вредны для конструктивного публичного обсуждения и демократии в целом.

В американском обществе всегда имелись острые разногласия — они ярко проявились еще на Конституционном конвенте 1787 года и сохраняются по сей день. Однако появление общенациональных медиа — сначала кино, затем радио и телевидения — способствовало объединению страны. Что касается новостей, то долгое время существовали только три основных новостных телеканала, и многие граждане получали информацию от них, доверяя авторитетным голосам Уолтера Кронкайта, Чета Хантли и Дэвида Бринкли[55]. Сегодня, однако, у нас нет таких источников, которые воспринимались бы всеми как авторитетные. Напротив, существует огромное множество «голосов», и люди выбирают те, которые им ближе. Неудивительно, что это многообразие вносит значительный вклад в углубляющуюся поляризацию.

Простых или очевидных решений этих проблем нет. Пока даже невозможно сказать, перевешивают ли достоинства интернета и социальных сетей приносимый ими вред. Однако любое обсуждение угроз демократии должно учитывать их роль. Главный вопрос — как бороться с лживыми политическими заявлениями и иностранным вмешательством в выборы, не нарушая при этом первую поправку, — пока остается без убедительных ответов. Эти вызовы демократии не имеют аналогов в истории страны и мира.

1. Robert Mueller, Report on the Investigation into Russian Interference in the 2016 Presidential Election (2019).

2. U. S. Senate, Report No. 116–290, p. 576 (2020).

3. Id.

4. Id., p.5.

5. Jon Greenberg, Most Republicans Still Falsely Believe Trump’s Stolen Election Claims, Politifact: Poynter Institute (June 14, 2022).

6. Mark Scott and Rebecca Kern, The Online World Still Can’t Quit the «Big Lie», Politico (January 6, 2022); Mark Scott, Post-election, Extremists Use Fringe Social Networks to Push Fraud Claims, Violence, Politico (November 13, 2020).

7. Nicholas Riccardi, Support of False Election Claims Runs Deep in 2022 GOP Field, Associated Press (September 8, 2002).

8. Daniel Dale, 10 Trump Election Lies His Own Officials Called False, CNN (June 16, 2022); Michael Balsamo, Disputing Trump, Barr Says No Widespread Election Fraud, Associated Press (June 28, 2022).

9. Fact Check: Courts Have Dismissed Multiple Lawsuits of Alleged Electoral Fraud Presented by the Trump Campaign, Reuters (February 15, 2021).

10. Red Lion Broad. Co. v. FCC, 395 U. S. 367, 375 (1969) (подтверждение доктрины справедливости распределения вещания в связи с ограниченностью радиочастотного спектра).

11. Martha Minow, Saving the News: Why the Constitution Calls for Government Action to Preserve Freedom of Speech 14 (2021).

12. Id., pp. 12–17.

13. Eugene Volokh, Cheap Speech and What It Will Do, 104 Yale L. J. 1805, 1806–1807 (1995).

14. Packingham v. North Carolina, 137 S. Ct. 1730 (2017).

15. David M. Howard, Can Democracy Withstand the Cyber Age: 1984 in the 21st Century, 69 Hastings L. J. 1355, 1373 (2018).

16. Id., p. 1373; David M. Thompson, Is the Internet a Viable Threat to Representative Democracy? 6 Duke L. & Tech. Rev. 1, 13 (2007–2008).

17. Howard, supra note 16, p. 1373.

18. See Lori Andrews, I Know Who You Are and I Saw What You Did: Social Networks and the Death of Privacy 121–135 (2011).

19. Danielle Keats Citron, Hate Crimes in Cyberspace 53 (2014).

20. Id., pp. 35–55.

21. Marlisse Silver Sweeney, What the Law Can (and Can’t) Do About Online Harassment, Atlantic (November 12, 2014).

22. When Egypt Turned Off the Internet, Al Jazeera (January 28, 2011).

23. Ashcroft v. ACLU, 542 U. S. 656, 667 (2004).

24. See Mueller, supra note 1.

25. See generally American Psychological Association, Misinformation and Disinformation. (Согласно APA, misinformation — это «ложная или неточная информация, искажающая факты», тогда как disinformation — «ложная информация, намеренно вводящая в заблуждение, — сознательное искажение фактов». См.: Bharat Dhiman, Key Issues and New Challenges in New Media Technology in 2023: A Critical Review, 5 J. Media & Mgmt. 1, 3 (2023).

26. William M. Brooks, Democracy on the Edge: Use the First Amendment to Stop False Speech by Government Officials, 53 Memphis L. Rev. 255, 270 (2023), цит. по: Soroush Vosoughi, Deb Roy, and Sinan Aral, The Spread of True and False News Online, 359 Science 1146–1151 (March 2018).)

27. Dhiman, supra note 26, p. 3; Andrea Butler, Protecting the Democratic Role of the Press: A Legal Solution to Fake News, 96 Wash. U. L. Rev. 419 (2018).

28. Dhiman, supra note 26, p.2.

29. Id.

30. Id.

31. Id.

32. New York Times Co. v. Sullivan, 376 U. S. 254 (1964).

33. Id., p. 270.

34. Id., p. 271.

35. Id., p. 271–272.

36. United States v. Alvarez, 567 U. S. 709 (2012).

37. Id., p. 715–716.

38. Id., p. 715.

39. Id., p. 725–726.

40. Id., p. 718.

41. Id., p. 719.

42. See, e.g., Cent. Hudson Gas and Elec. Corp. v. Pub. Serv. Comm’n of N. Y., 447 U. S. 557, 566 (1980).

43. Hustler Magazine, Inc. v. Falwell, 485 U. S. 46, 52 (1988).

44. New York Times Co., supra note 33, p. 271–272 (цит. по: NAACP v. Button, 371 U. S. 415, 433 (1963)).

45. Alvarez, supra note 37, p. 723.

46. Community Standards Enforcement Report Q4 2021, Meta. (Большая часть этой модерации выполняется алгоритмами или с их помощью. Во втором и третьем кварталах 2022 года Facebook[56] приняла меры против 24,1 миллиона публикаций с речью ненависти: Community Standards Enforcement Report Q3, Hate Speech, Meta[57]. Компания объяснила свои действия, в частности, улучшенной «технологией проактивного обнаружения». Id. Об алгоритмической модерации см., например: Hannah Bloch-Wehba, Automation in Moderation, 53 Cornell Int’l L. J. 41 (2020); Evelyn Douek, Governing Online Speech: From «Posts-as-Trumps» to Proportionality and Probability, 121 Colum. L. Rev. 759, 791 (2021); Tim Wu, Will Artificial Intelligence Eat the Law? The Rise of Hybrid Social-Ordering Systems, 119 Colum. L. Rev. 2001 (2019); Aziz Z. Huq, A Right to a Human Decision, 106 Va. L. Rev. 611 (2020).)

47. Douek, supra note 47, p. 791.

48. See, e.g., Mueller, supra note 1.

49. Id.

50. Indictment, United States v. Internet Research Agency, LLC, No. 1:18–cr-00032–DLC (D. D. C. February 16, 2018), 2018 WL 914777.

51. Sheera Frenkel and Katie Benner, To Stir Discord in 2016, Russians Turned Most Often to Facebook, New York Times (February 17, 2018).

52. Scott Shane, Russia Isn’t the Only One Meddling in Elections. We Do It Too, New York Times (February 17, 2018).

53. Id.

54. Raphael Satter, Inside Story: How Russians Hacked the Democrats’ Emails, Associated Press (November 4, 2017).

55. First Nat. Bank of Bos. v. Bellotti, 435 U. S. 765, 767–768 (1978).

56. Id., p. 776–777 (выделено автором).

57. Citizens United v. Fed. Election Comm’n, 558 U. S. 310, 319 (2010).

58. Id., p. 350, 394.

59. Pac. Gas and Elec. Co. v. Pub. Utils. Comm’n of Cal., 475 U. S. 1, 8 (1986) (мнение большинства).

60. Blauman v. FCC, 800 F. Supp. 2d 281, 284 (D. D. C. 2011), aff’d, 565 U. S. 1104 (2012).

61. Id., p. 288.

62. McIntyre v. Ohio Elections Comm’n, 514 U. S. 334, 357 (1995).

63. Id., p. 341–342.

64. Id., p. 342.

65. Dhiman, supra note 26, p.3. See also Cass R. Sunstein, #republic: Divided Democracy in the Age of Social Media 70–71 (2017).

66. Dhiman, supra note 26, p.3. See also Seth Oranburg, Social Media and Democracy After the Capital Riot, or, A Cautionary Tale of the Giant Goldfish, 73 Mercer L. Rev. 591, 609 (2022); Helen Margetts, Rethinking Democracy with Social Media, 90 Pol. Q. 107, 113 (2019).

67. Dhiman, supra note 26, p.3. See also Oranburg, supra note 67, p. 610; Gregory P. Magarian, How Cheap Speech Underserves and Overheats Democracy, 54 UC Davis L. Rev. 2455, 2474.

68. Dhiman, supra note 26, p.3. See also Sunstein, supra note 66, p. 76–79.

69. Dhiman, supra note 26, p. 3; See also Margetts, supra note 67, p. 113; Oranburg, supra note 67, p. 610.

70. Margetts, supra note 67, p. 113.

Ошибки, допущенные в 1787 году, преследуют нас и в XXI веке. Без преувеличения можно сказать, что они ставят под угрозу саму американскую демократию. Несколько лет назад профессора Гарварда Стивен Левицки и Дэниел Зиблатт написали книгу «Как умирают демократии» (How Democracies Die), в которой подробно и убедительную описали «тревожные сигналы» для будущего нашей демократии [1]. Они объяснили, каким образом защитные механизмы дают сбои и почему эта страна движется по пути, который уже привел многие другие государства к авторитаризму.

Авторы никогда не предполагали, что будут испытывать страх за будущее американской демократии [2]. Я тоже его ощущаю. Хочется верить, что форма правления, которая относительно хорошо функционировала с 1787 года (по крайней мере, в плане предотвращения авторитаризма), продолжит существовать без серьезных изменений. Однако за последние полвека уровень доверия американцев к своему правительству упал с 77 % в 1964 году (это был год принятия Закона о гражданских правах) до нынешних 20 % [3]. Может ли правительство выживать без народного доверия? Достаточно вспомнить беспрецедентные заявления Дональда Трампа о фальсификации выборов и штурм Капитолия 6 января 2021 года.

В конечном счете я прихожу к неутешительному выводу: чтобы восстановить доверие общества и повысить эффективность государственного управления, необходимо внести фундаментальные изменения в американскую систему — исправить структурные недостатки Конституции. Среди ключевых изменений должны быть следующие.

Коллегию выборщиков следует упразднить, а президента необходимо избирать прямым голосованием граждан. Уже дважды в текущем столетии главой государства становился кандидат, по итогам всенародного голосования набравший меньше голосов, чем его соперник, причем еще в двух случаях исход выборов буквально висел на волоске. В мировой практике не существует аналогов американской системе коллегии выборщиков. Современная партийная расстановка сил в сочетании с демографическими изменениями повышает вероятность, что поддержанные на выборах меньшинством населения кандидаты будут все чаще занимать президентский пост. Подобная практика неизбежно подорвет доверие граждан к институтам власти.

Представительство в сенате должно распределяться пропорционально численности населения штата. Принцип, согласно которому каждый штат имеет двух сенаторов независимо от количества жителей, противоречит фундаментальной основе демократии — принципу «один человек — один голос». Никакие демократические теории не могут оправдать ситуацию, когда Калифорния и Вайоминг имеют равное количество сенаторов, несмотря на то что население Калифорнии в 70 раз превышает население Вайоминга. Сенат, избранный в ноябре 2020 года, состоял из 50 демократов и 50 республиканцев, при этом демократы представляли 60 % населения страны, а республиканцы — лишь 40 %.

Возможность устраивать филибастер должна быть ликвидирована. Будучи запущенной, эта процедура фактически требует для принятия практически любого законопроекта поддержки 60 сенаторов, тем самым позволяя 40 сенаторам, представляющим всего 22 % населения, блокировать принятие законодательных инициатив. На протяжении большей части XX века филибастер препятствовал принятию законов о гражданских правах. В последние годы он неоднократно использовался для срыва рассмотрения важных законопроектов об избирательных правах, уже одобренных палатой представителей, не допуская их даже до голосования в сенате.

Партийный джерримендеринг должен быть запрещен. Современные компьютерные алгоритмы и детальные демографические данные позволяют осуществлять манипуляции с границами избирательных округов с беспрецедентной точностью. Это дает правящей партии возможность искусственно усиливать и закреплять свое преимущество в соответствующих органах власти, лишая политических оппонентов справедливой доли представительства и шансов на изменение ситуации в будущем.

Численность палаты представителей должна быть увеличена. Она была установлена в 1929 году, составляет 435 членов и с тех пор не менялась. Однако население страны за прошедший с того момента период значительно выросло. За последнее столетие средний размер избирательных округов увеличился втрое — примерно с 212 тысяч жителей на округ после переписи 1910 года до 710 тысяч жителей по переписи 2010 года [4]. Согласно прогнозам, к 2050 году каждый член конгресса будет представлять 1 миллион или более человек [5].Увеличение численности палаты представителей позволит каждому конгрессмену представлять меньший по численности населения округ. В настоящее время размеры округов значительно различаются, поскольку небольшие штаты гарантированно имеют хотя бы одного представителя. Увеличение числа округов уменьшит влияние этих штатов в коллегии выборщиков[58], а также снизит вероятность того, что кандидат, набравший в общенациональном масштабе меньше голосов, чем его соперник, станет президентом, поскольку более населенные штаты получат большее представительство в коллегии выборщиков (так как количество выборщиков от каждого штата равно сумме количества его представителей в палате и числа сенаторов).

Не существует идеальной численности палаты представителей, и очевидно, что слишком большое их количество может помешать работе этого органа (хотя иногда трудно представить себе, как нынешняя ситуация может еще ухудшиться). Однако ее численность определенно можно увеличить в некоторой степени без значительного ущерба для эффективности функционирования [6].

Пожизненное назначение судей Верховного суда должно быть отменено и заменено ограниченными сроками их полномочий. В настоящее время вакансии в суде возникают, можно сказать, случайно, в зависимости от обстоятельств. Возросшая продолжительность жизни привела к тому, что судьи остаются в должности все дольше и дольше. С 1787 по 1970 год средний срок их пребывания в должности составлял 15 лет. Для тех, кто был назначен после 1970 года и уже покинул суд, средний срок равнялся уже 27 годам. И эта цифра все продолжает расти. Судьи, назначенные в возрасте 40–50 лет — такие, как Кларенс Томас (назначен в 43 года), Эми Кони Барретт (48 лет), Джон Робертс и Елена Каган (оба назначены в 50 лет), — могут прослужить на своих постах 40 лет и более. Такое положение дел означает слишком большую концентрацию власти в одних руках на продолжительный срок.

Решения Верховного суда, подрывающие демократию, должны быть отменены — особенно те, что разрешают корпорациям неограниченно финансировать избирательные кампании и так или иначе нарушают положения Закона об избирательных правах. Изначальные недостатки Конституции, ослабляющие демократические институты, были усугублены судом, который усилил влияние богатых и еще больше ограничил права расовых меньшинств, и без того исторически ущемленных в своих избирательных правах.

Глубокое расовое неравенство, корни которого восходят к трагическим решениям 1787 года о допустимости рабства, требует незамедлительного решения. Необходимо сократить тот «ошеломляющий расовый разрыв» в уровне благосостояния и доходах, который продолжает увеличиваться [7]. Для этого крайне важны более эффективные законы о гражданских правах и их строгое исполнение.

Угрозы, которые интернет и социальные сети представляют для демократии, требуют немедленного реагирования. Эти новые средства коммуникации способствуют распространению ложной информации, облегчают иностранное вмешательство в американские выборы, усиливают эффект «эхо-камеры» и поляризацию общества. Мы должны решать эти проблемы, не подрывая свободу слова. Хотя простых решений не существует, мы не можем игнорировать опасность, которую эти медийные возможности представляют для будущего демократии. Как минимум следует запретить использование технологии дипфейков в предвыборные недели [8]. Необходимо ужесточить законы о раскрытии информации о личности выступающих с публичными заявлениями — это особенно важно в отношении иностранных участников дискуссий, а также тех, кто финансирует предвыборную рекламу. Следует отметить, что Верховный суд в целом поддерживает требования о раскрытии информации [9]. В этом направлении законодательство могло бы пойти гораздо дальше — особенно в решении проблем иностранного финансирования и «темных денег», — чем это происходит сейчас.

Если бы можно было опросить людей обо всех этих предлагаемых реформах, не сообщая, какая политическая партия от них выиграет или проиграет, они, вероятно, получили бы широкую поддержку. Философ из Гарварда Джон Роулз предложил представить, что вы находитесь за «вуалью неведения» и, не зная собственного положения, должны решить, что лучше для страны. Если бы вы не знали, живете вы в крупном или небольшом штате, являетесь сторонником республиканцев или демократов, и должны были выбрать оптимальную структуру власти, то, скорее всего, поддержали бы вышеописанные изменения. Однако мы не живем за этой «вуалью» и знаем, что каждая из предложенных реформ принесет политические выгоды одним и ущерб другим, причем в каждом случае легко предсказать, кто окажется в выигрыше.

Возможно ли осуществить эти изменения без внесения поправок в Конституцию? Что можно сделать уже сейчас — через судебные решения или законодательные инициативы?

Удивительно, но большинство предложенных реформ можно реализовать без изменения текста Конституции. Единственное принципиальное исключение — принцип равного представительства штатов в сенате, который не подлежит изменению даже через поправки к Конституции. Статья V, регулирующая процесс внесения поправок, прямо запрещает такие изменения.

Однако остальные предлагаемые преобразования вполне осуществимы в рамках действующей конституционной системы.

Коллегия выборщиков. Возможно, коллегия выборщиков, внеконституционна и может быть отменена Верховным судом. На первый взгляд это кажется странным. Коллегия выборщиков создана Конституцией, как же ее положение может быть неконституционным? Ответ заключается в том, что оно неконституционно, если нарушает любые последующие поправки к Конституции. По определению, поправки изменяют текст, принятый в 1787 году. Например, статья I разрешает конгрессу регулировать торговлю между штатами, что позволило бы федеральное лицензирование прессы, если бы первая поправка однозначно не запрещала это. Статья III разрешает федеральному суду рассматривать иск против штата, поданный гражданами других штатов. Но одиннадцатая поправка была принята для запрета таких исков и широко толкуется Верховным судом как запрет на судебные иски против правительств штатов в федеральном суде. Весь смысл конституционных поправок — изменять текст Конституции.

Проще говоря, коллегия выборщиков неконституционна, если она нарушает какую-либо поправку, принятую после 1787 года. Верховный суд давно постановил, что гарантия надлежащей правовой процедуры по пятой поправке включает требование, чтобы федеральное правительство не лишало никого права равной защиты закона [10]. Более полувека суд придерживается позиции, что ключевой аспект равной защиты — принцип «один человек — один голос»: каждый должен иметь равные возможности влиять на исход выборов. В 1964 году в решении по делу «Уэсберри против Сандерса» (Wesberry v. Sanders) Верховный суд постановил, что в той мере, насколько это практически возможно, Конституция требует, чтобы «голос одного человека имел тот же вес, что и голос другого» [11]. В 2000 году в решении по делу «Буш против Гора» (Bush v. Gore) суд заявил: «Предоставив право голоса на равных условиях, штат не может… придавать голосу одного человека больше значения, чем голосу другого» [12].

Коллегия выборщиков противоречит фундаментальному демократическому принципу «один человек — один голос». Поскольку каждый штат имеет двух сенаторов, менее населенные штаты получают непропорционально большое влияние при выборе президента. Вайоминг с населением в 581 381 человек располагает тремя голосами выборщиков, то есть каждый выборщик представляет примерно 193 793 избирателя. Калифорния с населением 39 029 342 человек имеет 55 голосов выборщиков, что означает примерно 709 624 избирателя на одного выборщика. Таким образом, голос избирателя на президентских выборах в Вайоминге «весит» в 3,7 раза больше, чем голос в Калифорнии. Суды, следовательно, могут и должны постановить, что гарантия равной защиты, содержащаяся в пятой поправке, изменяет статью II Конституции и требует распределения голосов выборщиков строго пропорционально численности населения.

Многих, кто первый раз задумывается на эту тему, приводит в смущение мысль, что суды могут радикально изменить систему выборов президента, объявив неконституционным метод, прописанный в статье II Конституции. Однако именно тогда, когда политическая система оказывается неспособной самостоятельно реформироваться в соответствии с Конституцией, роль судебной власти становится наиболее важной [13]. Это прекрасно иллюстрируется решениями Верховного суда по вопросам нарезки избирательных округов. До 1960-х годов многие законодательные собрания штатов и избирательные округа конгресса были сформированы с грубыми нарушениями принципа пропорциональности — округа в пределах одного штата значительно различались по численности населения. Те, кто получал выгоду от этой несправедливой системы, естественно, не собирались пересматривать границы округов в ущерб себе. Суд сформулировал принцип «один человек — один голос», постановив, что на выборах в любой законодательный орган во всех избирательных округах должно быть примерно равное количество населения [14]. Председатель суда Эрл Уоррен отмечал, что решения об изменениях границ округов были наиболее значимыми за время его работы в суде именно потому, что только в рамках политического процесса было бы невозможно самостоятельно решить эту конституционную проблему [15].

То же самое относится и к коллегии выборщиков. Для внесения поправки в Конституцию требуется одобрение двух третей обеих палат конгресса и затем трех четвертей штатов. Малые штаты, получающие значительные преимущества от нынешней системы, никогда не поддержат поправку об отмене коллегии выборщиков. Попытки изменить систему через конституционные поправки предпринимались неоднократно. По оценкам одного аналитика, «почти десятая часть всех поправок, предлагавшихся в конгрессе, касалась реформы коллегии выборщиков» [16]. Однако ни одна из них даже не приблизилась к принятию — и никогда не приблизится. Поскольку в рамках политического процесса невозможно устранить очевидную неконституционность нынешней системы коллегии выборщиков, особенно важно, чтобы Верховный суд взял на себя эту задачу. Только судебное вмешательство может исправить ситуацию, когда голоса граждан разных штатов имеют неравный вес, что прямо противоречит принципу равной защиты, гарантированной пятой поправкой.

Как уже отмечалось ранее, проблема коллегии выборщиков усугубляется законами штатов, предусматривающими принцип «победитель получает все». Во всех штатах, кроме Небраски и Мэна, кандидат, победивший на выборах в штате — даже с минимальным перевесом, — получает все голоса выборщиков от этого штата. Эта система значительно увеличивает вероятность того, что коллегия выборщиков изберет президента, набравшего на всенародном голосовании меньшинство голосов.

На практике система «победитель получает все» привела к тому, что в 2020 году голоса за Дональда Трампа в Калифорнии или за Джо Байдена в Техасе фактически не имели никакого значения. В отличие от других штатов, Небраска и Мэн разносят голоса выборщиков по избирательным округам: выборщик от каждого округа голосует за кандидата, победившего в этом округе, а оставшиеся голоса распределяются по итогам голосования в масштабе всего штата. Таким образом, в Небраске и Мэне применяется значительно более пропорциональная система распределения голосов выборщиков по сравнению со штатами, использующими принцип «победитель получает все» [17].

Как минимум суды должны признать неконституционной систему «победитель получает все», которая установлена законами штатов, а не Конституцией. Это не потребует отмены самой коллегии выборщиков — только признания недействительными законов штатов о распределении голосов выборщиков. Такое решение значительно увеличит вероятность того, что президентом станет победитель всенародного голосования, как и должно быть, согласно основным принципам демократической системы [18].

Более того, система «победитель получает все» несет в себе значительный заряд дискриминации по расовому признаку, нарушая раздел 2 Закона об избирательных правах, который запрещает избирательные системы, ограничивающие или ослабляющие возможность расовых и языковых меньшинств избирать своих кандидатов. Как пояснил Мэтью Хоффман, «голосование на президентских выборах сильно поляризовано по расовому признаку. Следовательно, выбор выборщиков по системе „победитель получает все“ представляет собой классический пример дискриминации, которую призван устранить раздел 2» [17]. В таких штатах, как Алабама и Техас, цветные избиратели фактически лишены возможности влиять на выбор президента из-за системы «победитель получает все». Их голоса «растворяются» в большинстве, что прямо противоречит принципам равного представительства и защиты избирательных прав меньшинств, закрепленным в законодательстве.

Отмена системы «победитель получает все» требует судебного вмешательства. Отдельные штаты не станут добровольно исключать этот принцип. Калифорния не откажется от системы и не станет отдавать часть своих выборщиков республиканскому кандидату, пока не будет уверена, что Техас сделает то же самое в пользу демократа. Однако суд мог бы одновременно отменить эту практику для всех штатов, создав тем самым более справедливую избирательную систему, которая с меньшей вероятностью приведет к победе кандидата, проигравшего на выборах в масштабе всей страны.

Филибастер. Возможность филибастера во всех его аспектах появилась как следствие правил/регламента сената, а не положений Конституции или даже какого-либо федерального закона. Сенат может отменить его простым большинством голосов своих членов. И это уже происходило в отношении некоторых вопросов. Во время президентства Барака Обамы, когда республиканцы использовали филибастер для блокировки части его кандидатур в федеральные суды, сенатские демократы изменили правила, отменив возможность устраивать филибастер при рассмотрении вопросов назначения в федеральные окружные суды, апелляционные суды и на кабинетные должности. При президенте Трампе, когда демократы заблокировали филибастером назначение Нила Горсача в Верховный суд, сенатские республиканцы изменили правила, устранив возможность филибастера при утверждении кандидатур в Верховный суд.

Бюджетный процесс — это еще одно исключение, где филибастеры не допускаются. Согласно принятому в 1974 году закону о бюджете, все законодательные инициативы по согласованию параметров бюджета рассматриваются по процедурным правилам, строго ограничивающим время дебатов и другие процедурные задержки [18]. Законопроекты такого рода не могут быть заблокированы филибастером, поскольку время дебатов по ним строго ограничено законом. Их также нельзя задержать внесением чрезмерного количества поправок — по истечении отведенного на дебаты времени сенат голосует по всем внесенным поправкам без дальнейших обсуждений, а затем сразу по самому законопроекту. Однако это ограничение дебатов в сенате применяется только к бюджетным вопросам. Согласно процедурным правилам сената, законопроекты по согласованию должны касаться исключительно федерального бюджета [19]. Сенат определяет, соответствует ли законопроект этому требованию и может ли он быть предметом филибастера.

Сенат мог бы, если бы пожелал, дополнительно изменить свои правила, чтобы полностью отменить филибастер или создать больше исключений из сферы его допустимости. Либо он мог бы вернуть филибастеру его первоначальную форму, включая правило, обязывающее участников филибастера физически удерживать слово, как это делал Джимми Стюарт в фильме «Мистер Смит едет в Вашингтон». Упразднение возможности организовывать «скрытый филибастер» хотя бы уменьшило число случаев его использования.

В качестве альтернативы филибастер может быть отменен как неконституционный. Аргумент о неконституционности филибастера основывается на тексте и первоначальном замысле Конституции, которые явно предполагают, что для принятия законопроекта достаточно большинства голосов в каждой палате конгресса. Конституция конкретно указывает ситуации, когда требуется более квалифицированное — чем простое — большинство — всего в семи случаях [20]. Это, например, ратификация договора, требующая одобрения двумя третями голосов в сенате.

Тщательное перечисление ситуаций, когда потребуются две трети голосов, соответствует убеждению создателей Конституции в том, что для законодательных действий достаточно большинства голосов, и их предположению, что конгресс в целом будет работать по принципу большинства [21]. Однако из-за филибастера принятие закона требует одобрения 60 % сенаторов вместо простого большинства. Следовательно, это неконституционно.

Другие положения Конституции дополнительно подтверждают аргумент, состоящий в том, что для принятия сенатом того или иного решения достаточно простого большинства голосов. Пункт 4 раздела 3 статьи I гласит: «Вице-президент является председателем сената, но не имеет права голоса, за исключением случаев, когда голоса разделяются поровну». Можно сказать, что предусмотренная Конституцией роль вице-президента как обладателя решающего голоса возникает только в случае, если сенат использует принцип принятия решения большинством голосов в ситуации возможного равенства числа голосов, поданных за и против этого решения.

Раздел 5 статьи I Конституции устанавливает, что «большинство каждой [палаты] образует кворум для рассмотрения дел». Верховный суд в 1891 году в своем решении по делу «Соединенные Штаты против Баллина» (United States v. Ballin) постановил, что «акт, принятый большинством имеющегося кворума, является актом всего органа. Это правило действовало во все времена» [22].

Раздел 7 статьи I предусматривает, что, если президент накладывает вето на законопроект, конгресс может преодолеть это вето двумя третями голосов каждой палаты. Требование квалифицированного большинства для преодоления вето подразумевает, что для первоначального принятия закона необходимо менее двух третей голосов. Создатели Конституции, по-видимому, предполагали, что простого большинства голосов в каждой палате будет достаточно для принятия законопроекта, а две трети потребуются только для преодоления президентского вето.

Все эти положения текста Конституции, по сути, устанавливают, что сенат должен следовать правилу большинства голосов, за исключением тех случаев, когда Конституция прямо предусматривает иное. Таким образом, правило XXII сената, регулирующее филибастер, является неконституционным, поскольку требует квалифицированного большинства в 60 голосов для прекращения дебатов и фактически делает необходимым 60 голосов для принятия законодательства при любом случае организации филибастера.

Однако я не хочу преувеличивать весомость этого аргумента. Существуют и контраргументы. В разделе 5 статьи I Конституции прямо предусматривается: «Каждая палата может устанавливать правила для своих процедур». Таким образом, существует текстуальное основание для того, чтобы конгресс определял правила по таким вопросам, как продолжительность дебатов. Более того, правило XXII не требует 60 голосов для принятия закона; оно требует 60 голосов только для прекращения дебатов. Для принятия законопроекта по-прежнему требуется простое большинство.

Кроме того, поскольку текст Конституции не определяет количества голосов, необходимых для прекращения дебатов или принятия закона, можно утверждать, что конгресс имеет право устанавливать эти требования. Указание семи случаев, когда необходимо квалифицированное большинство, не означает, что эти ситуации являются единственными, где допустимо такое голосование. С равным основанием можно толковать текст как устанавливающий требование квалифицированного большинства в конкретно перечисленных случаях, но оставляющий конгрессу право определять необходимый перевес голосов в других ситуациях. Там, где текст прямо устанавливает требование, его следует соблюдать, но в остальных случаях конгресс может самостоятельно определять правила голосования.

Моя точка зрения заключается в том, что возможность запуска филибастера может быть отменена без внесения поправок в Конституцию — либо путем изменения правил сенатом, либо через признание судами ее неконституционности.

Прекращение партийного джерримендеринга. Конгресс может законодательно запретить партийный джерримендеринг на выборах в палату представителей. Раздел 4 статьи I Конституции гласит, что штаты определяют время, место и порядок проведения выборов в конгресс, «но конгресс может в любое время изменить эти правила». Таким образом, конгресс может принять федеральный закон, требующий создания независимых комиссий для определения границ всех избирательных округов.

Даже без действий конгресса правительства штатов могут положить конец партийному джерримендерингу как на федеральных выборах, так и на выборах во властные органы штатов. Суды штатов имеют право признать, что партийный джерримендеринг нарушает конституции этих штатов. Кроме того, как это уже сделано в некоторых штатах, могут быть созданы независимые и беспартийные комиссии для определения границ избирательных округов.

Увеличение численности палаты представителей. Конгресс может сделать это путем принятия соответствующего закона. Изменения Конституции при этом не требуется.

Введение ограничений сроков полномочий для судей Верховного суда. Идея установления сроков полномочий для судей Верховного суда пользуется значительной поддержкой населения. Согласно недавнему опросу, более 77 % респондентов выступают за такие ограничения продолжительности пребывания судей на своих должностях [23]. Это изменение поддерживают и либералы, и консерваторы в одинаковой степени. Губернатор Техаса Рик Перри во время предвыборной кампании за выдвижение кандидатом в президенты от Республиканской партии предлагал ввести 18-летние невозобновляемые сроки для членов Верховного суда [24].

Соединенные Штаты — единственная страна, где судьи назначаются пожизненно. В Германии судьи Федерального конституционного суда работают один невозобновляемый двенадцатилетний срок. Аналогичное положение действует в Южной Африке. А в Колумбии и на Тайване полномочия конституционных судей длятся восьмь лет.

Мы всегда исходили из того, что Конституция предоставляет федеральным судьям пожизненные полномочия и для изменения этого положения потребуется внесение поправки в Конституцию. Каждый судья Верховного суда, утвержденный в должности с 1787 года, оставался таковым до своей отставки или смерти.

Однако, возможно, конгресс мог бы законодательно ввести ограничения сроков полномочий, не нарушая при этом Конституцию [25]. Статья III Конституции гласит: «Судьи как Верховного, так и нижестоящих судов занимают свои должности, пока их поведение является безупречным, и в установленные сроки получают вознаграждение за свою службу, которое не может быть уменьшено во время их пребывания в должности». Но что означает «занимают свои должности»? Некоторые утверждают, что конгресс мог бы установить правило, согласно которому после 18 лет судья Верховного суда переходит в старший статус, продолжает получать ту же зарплату, работает судьей Федерального апелляционного суда и заседает в Верховном суде только в случае необходимости — например, при отводе основного судьи или при появлении вакансии [26]. Таким образом, судьи продолжали бы занимать свою должность, просто они не были бы постоянными членами Верховного суда.

В конгрессе уже вносились законопроекты, вводящие такого рода ограничения сроков. Например, проект Закона о стандартах пребывания в должности и модернизации выхода на пенсию судей Верховного суда (сокращенно TERM — The Supreme Court Tenure Establishment and Retirement Modernization Act) устанавливает 18-летний срок полномочий для судей Верховного суда и предусматривает процедуру, по которой президент назначает нового судью каждые 2 года [27].

Законодательный подход к ограничению сроков полномочий имеет влиятельных сторонников, но я сомневаюсь в его соответствии Конституции — особенно в применении к действующим судьям. Можно ли действительно считать, что судьи занимают свою должность, если они больше не служат в Верховном суде? Должность, на которую они были назначены и утверждены, — это именно место судьи Верховного суда США. Безусловно, все нынешние судьи вступили в должность с ожиданием, что она останется пожизненной, как это было всегда. Изменение этого правила законодательным путем во время их пребывания в должности кажется сомнительным. А если ограничения сроков будут применяться только к будущим судьям, пройдет очень много времени, прежде чем они дадут какой-либо эффект. Судьям Барретт, Горсач, Джексон и Кавано около 50 лет, и, скорее всего, они останутся в суде на десятилетия.

Отмена решений Верховного суда, подрывающих демократический процесс. Верховный суд может отменить любое свое предыдущее решение. На протяжении американской истории, и особенно в последние годы, Верховный суд неоднократно отменял свои вердикты. Уже упоминавшееся дело «Роу против Уэйда» вылилось в гарантию конституционного права на аборт, которая сохранялась до тех пор, пока предыдущее решение не было отменено новым решением — уже по делу «Доббс против „Организации женского здоровья Джексона“» [28]. Суд десятилетиями разрешал программы так называемых позитивных действий[59] в колледжах и университетах, пока не отменил эти решения, постановив, что подобные меры нарушают принцип равной защиты прав и противоречат Конституции [29].

Некоторые ключевые решения Верховного суда, подрывающие демократический процесс, могут быть отменены. Суд мог бы пересмотреть свое решение по делу «Объединенные граждане против Федеральной избирательной комиссии» (которое постановило, что корпорации могут тратить неограниченные суммы денег на финансирование избирательных кампаний) и вновь разрешить ограничивать использование средств из корпоративных бюджетов на эти цели [30].

Аналогично суд мог бы признать ошибочным свое решение по делу Rucho v. Common Cause и разрешить федеральным судам рассматривать иски о соответствии Конституции конкретных случаев партийного джерримендеринга [31]. Он мог бы пересмотреть свои решения по Закону об избирательных правах, чтобы значительно расширить его действие и даже восстановить положения, которые ранее были признаны неконституционными [32].

Согласно закону, конгресс не может отменять решения Верховного суда. Но суд может сделать это самостоятельно.

Расовое равенство. Не существует простого пути достижения справедливости в расовых вопросах и преодоления тяжкого наследия рабства и долгой истории расовой дискриминации в стране. Однако если бы я мог внести одно изменение в конституционное право для укрепления принципа равной защиты, то отменил бы требование доказывать дискриминационный умысел для подтверждения дискриминации в том или ином случае. Достаточным должно считаться доказательство того, что закон или государственная политика приводят к любой форме неравенства по расовому признаку. За последние 40 лет Верховный суд неоднократно постановлял, что демонстрация дискриминационного характера мер, вытекающих из действий государства, сама по себе недостаточна для признания их расовой дискриминацией. Для доказательства дискриминации требуется установить, что эти действия были умышленными и имели дискриминационную цель [33]. Требование доказывать умысел для констатации нарушения принципа равной защиты существенно ограничило наши возможности использовать Конституцию для выстраивания более справедливого общества. Все это можно изменить, если суд признает свою ошибку и отменит эти прецеденты.

Доказательство дискриминационного характера решений государственных органов имеет критическое значение для определения сферы действия Положения о равной защите. Во многих случаях законы, в которых расовая принадлежность прямо не упоминается, применяются таким образом, что дискриминируют меньшинства или оказывают на них непропорционально большое негативное воздействие. Однако существующих доказательств часто недостаточно, чтобы подтвердить дискриминационный умысел со стороны властей [34].

Согласно действующей правовой практике, государство не обязано давать «расово нейтральное» объяснение таким последствиям. Фактически обычно властям достаточно лишь продемонстрировать разумность своих действий [35]. Чтобы доказать наличие какой-либо классификации членов общества по признаку расы или хотя бы переложить бремя доказывания на государство с требованием представить не связанное с расой обоснование своих мер, необходимо установить дискриминационный умысел [36].

Дело «Вашингтон против Дэвиса» (Washington v. Davis) стало ключевым прецедентом, закрепившим это требование [37]. Соискатели на службу в полиции Вашингтона должны были сдавать экзамен, при этом статистика показала, что афроамериканцы проваливали его значительно чаще белых. Однако Верховный суд постановил, что одного доказательства дискриминационного эффекта недостаточно для подтверждения наличия в этом требовании расовой дискриминации.

Судья Байрон Уайт, формулируя позицию большинства, указал, что для признания нарушения принципа равной защиты необходимо доказать «расово-дискриминационную цель» — даже если закон (как в случае с вашингтонским) приводит к явным дискриминационным последствиям в отношении цветного населения [38]. Суд пояснил, что дискриминационный эффект «сам по себе не запускает применение правила, согласно которому расовые классификации подлежат строжайшей проверке и могут быть оправданы лишь наиболее вескими основаниями» [39]. Иными словами, законы, выглядящие на первый взгляд нейтральными (т. е. не содержащие в себе явных указаний расового характера), будут подвергаться проверке по стандарту более строгому, чем их соответствие принципу рационального обоснования (при котором они почти гарантированно сохранят силу), только при наличии доказательств дискриминационного умысла.

Верховный суд неоднократно подтверждал этот принцип «недостаточности дискриминационного эффекта» для доказательства факта расовой классификации. Так, в решении по делу «Макклески против Кемпа» (McCleskey v. Kemp) суд постановил, что доказательства дискриминационного эффекта при применении смертной казни недостаточно для констатации нарушения принципа равной защиты [40].

Статистика убедительно демонстрировала расовое неравенство при вынесении смертных приговоров [41], однако суд указал, что для доказательства нарушения принципа равной защиты обвиняемому «необходимо было доказать, что лица, принимавшие решения по его делу, действовали с дискриминационным умыслом» [42]. Поскольку подсудимый не смог доказать [расовую] предвзятость прокурора или присяжных в своем деле, нарушения принципа равной защиты установлено не было.

Более того, суд пояснил, что для оспаривания закона, разрешающего смертную казнь, обвиняемому «потребовалось бы доказать, что законодательный орган Джорджии принял или сохранил закон о смертной казни, предвидя его расово дискриминационный эффект» [43]. Эти требования невозможно выполнить на практике.

Судебная практика однозначно устанавливает, что одного лишь доказательства дискриминационного воздействия недостаточно для подтверждения нарушения принципа равной защиты; необходимо также доказать наличие дискриминационного умысла [44]. В чем же заключается ошибочность требования Верховного суда доказывать наличие дискриминационного умысла? Во-первых, оно искажает саму цель применения принципа равной защиты. Согласно этому принципу, следует оценивать последствия предпринимаемых государством действий, а не только соответствующую мотивацию. Государство не должно иметь возможности действовать способом, наносящим непропорциональный ущерб расовым меньшинствам, независимо от причин таких действий. Во-вторых, это требование создает практически непреодолимые процессуальные барьеры. Доказать субъективный умысел государственных чиновников крайне сложно, поскольку решения часто принимаются коллегиально без фиксации в протоколах каких-либо мотивов, а современные формы дискриминации редко выражаются открыто. В-третьих, такой подход игнорирует системный характер расового неравенства, позволяя сохранять де-факто дискриминационные практики под видом «нейтральных» решений.

В деле «Вашингтон против Дэвиса» Верховный суд, вводя требование о доказательстве дискриминационного умысла, заявил, что цель Положения о равной защите заключается в «предотвращении дискриминационных действий властей по расовому признаку» [45]. Однако суд так и не обосновал тезис, что внимание должно уделяться исключительно мотивам правительства, а не последствиям его действий. Напротив, принцип равной защиты должен оцениваться с учетом как намерений, так и результатов. Ключевым должен быть вопрос: создают ли действия государства ситуации, в которых проявляется расовое неравенство (или неравенство по другим критериям)? Если это так, то как минимум правительство должно предоставить достаточное обоснование недискриминационности своих действий. Лоуренс Трайб точно сформулировал эту мысль: «Цель Положения о равной защите — не искоренять „нечистые помыслы“, а гарантировать полную меру человеческого достоинства для всех. Меньшинства также могут пострадать, когда власти просто равнодушны к их страданиям или лишь не замечают, как предшествующая официальная дискриминация способствовала этому и как нынешние официальные действия будут это увековечивать» [46].

Требование Верховного cуда о доказательстве дискриминационного умысла ведет к игнорированию проблемы бессознательной предвзятости. Законодатели и чиновники крайне редко открыто выражают дискриминационные мотивы — большинству законов можно найти внешне нейтральное обоснование [47]. В результате многие нормативные акты, имеющие как дискриминационные цели, так и последствия, остаются в силе исключительно из-за сложностей доказывания подобного умысла. Как отмечают исследователи, в частности Чарльз Лоуренс, эта проблема особенно актуальна, поскольку расизм часто носит бессознательный характер и именно такой «бессознательный расизм лежит в основе многих случаев непропорционального эффекта государственной политики» [48].

Главная проблема с требованием доказывать дискриминационный умысел заключается в том, что оно фокусируется исключительно на осознанных предубеждениях, полностью игнорируя неосознанные когнитивные искажения [52]. Требование демонстрации дискриминационного намерения для установления наличия признаков классификации тех, к кому вводимый в действие акт будет относиться, не учитывает современные научные данные о скрытых предрассудках.

Как убедительно показали Кристин Джоллс и Касс Санстейн, «традиционное антидискриминационное право часто оказывается неспособным выявить скрытую предвзятость, даже когда она приводит к неравному обращению» [53].

Современные исследования так называемых имплицитных ассоциаций[60] дают основания полагать, что законы, воздействие которых носит неравный характер применительно к разным расовым группам, возникают не случайно, а отражают неявные — возможно, даже неосознаваемые — дискриминационные внутренние установки отдельных конкретных личностей. Иначе говоря, в обществе с долгой историей дискриминации следует предполагать, что многие законы с дискриминационным эффектом, вероятно, мотивировались скрытыми предубеждениями их авторов [54]. Этот формалистический подход существенно ограничил применение принципа равной защиты в борьбе с расовой дискриминацией. Достаточно рассмотреть несколько характерных примеров разницы в наказании за преступления, связанные с распространением и хранением [разных видов одного и того же запрещенного вещества][61].

В 1990-х и 2000-х годах наказания за употребление [одного вида запрещенного вещества] были до 100 раз строже, чем другого, хотя речь шла об одном и том же веществе. Это приводило к вопиющей расовой дискриминации. Как отмечает организация The Sentencing Project, «в 1994 году среди осужденных за хранение [одного вида запрещенного вещества] 84,5 % составляли афроамериканцы, 10,3 % — белые и 5,2 % — латиноамериканцы… Среди осужденных за хранение [другого вида того же запрещенного вещества] было 58 % белых, 26,7 % афроамериканцев и 15 % латиноамериканцев. Результатом различий в санкциях за хранение и распространение [разных видов одного и того же запрещенного вещества] стали расовые диспропорции и то, что чернокожие мужчины и женщины в среднем отбывают более длительные сроки заключения, чем белые» [55].

В Калифорнии цветные составляют более 98 % лиц, отправленных в тюрьмы штата за хранение [одного вида запрещенного вещества] с целью сбыта. С 2005 по 2010 год афроамериканцами были 77,4 % осужденных по этим статьям, при этом лишь 6,6 % населения штата относились к этой расе. Аналогичные цифры по латиноамериканцам — 18,1 %, по белым — всего 1,8 %. В то же время среди осужденных за преступления, связанные с [другим видом того же запрещенного вещества], подавляющее большинство составляют белые.

Попытки доказать, что это проявление неравенства — нарушение принципа равной защиты — провалились, поскольку суды требовали доказательств дискриминационного умысла при введении соответствующих уголовных санкций [56]. Закон имел существенный дискриминационный эффект — намного больше афро- и латиноамериканцев оказывались в тюрьмах, но суды не предоставили им средства правовой защиты. Как отметил Дэвид Скласки, «наказания по федеральным законам за [хранение и распространение первого вида запрещенного вещества] представляют собой классический случай бессознательного расизма» [57]. В 2010 году конгресс уменьшил степень этого неравенства, хотя и не устранил его полностью, приняв Закон о справедливом правосудии.

Еще один случай неравенства, созданного требованием доказывать дискриминационный умысел, касается применения смертной казни. Рассматривая дело «Макклески против Кемпа», Верховный суд постановил, что доказательства наличия признаков дискриминации при применении смертной казни недостаточно для демонстрации нарушения принципа равной защиты [58]. Многочисленные исследования доказали наличие непропорциональности по расовому признаку при вынесении смертных приговоров [59]. В общенациональном масштабе доля чернокожих осужденных, ожидающих казни, равна примерно 42 %, в то время как чернокожие составляют только 13,6 % всего населения США [60]. Несомненно, эта статистика отражает существование предвзятости прокуроров — часто бессознательной — при их решении требовать смертной казни или присяжных при вынесении приговора. Но решение по делу «Макклески против Кемпа» и требование доказать дискриминационный умысел делают невозможным оспаривание этой практики на основании нарушения принципа равной защиты.

Я выбрал эти примеры — назначение наказаний за [хранение и распространение разных видов одного и того же запрещенного вещества] и применение смертной казни, — потому что в этих сферах отсутствуют законы, предусматривающие какую-либо компенсацию на основании наличия неравенства по расовому признаку. Таким образом, они наглядно демонстрируют последствия решения Верховного суда, требующего доказательства дискриминационного умысла.

Для сравнения: в тех областях, где законы допускают доказательство дискриминации просто через демонстрацию неравенства в отношении к разным группам населения, — раздел VII (запрет дискриминации в сфере занятости) [61], Закон о справедливом жилищном обеспечении [62] и поправки 1982 года к Закону об избирательных правах [63] — видна существенная разница в том, когда ответственность может наступать без доказательства дискриминационного намерения.

Борьба с распространением ложной информации в интернете и социальных сетях. Как я говорил в главе 7, распространение ложной информации представляет собой серьезную угрозу демократии, и эта опасность будет расти с развитием искусственного интеллекта и технологий дипфейков. Первая поправка действительно создает препятствия для ограничения свободы слова, даже в случае ложных заявлений. Однако кое-что все-таки можно сделать. В качестве первого шага конгресс и законодательные собрания штатов могут запретить использование дипфейков для создания публикаций искусственным интеллектом в течение нескольких недель непосредственно перед выборами. Вред от дипфейков значительно перевешивает любую ценность такой, с позволения сказать, свободы слова с точки зрения первой поправки, при этом запрет можно сформулировать так, чтобы не создавать угрозы для других видов распространения информации [64]. Кроме того, конгрессу и законодательным собраниям штатов следует ввести более строгие требования к раскрытию информации, чтобы граждане могли знать, кто именно выступает с тем или иными заявлениями и финансирует избирательные кампании. Ценность этого для утверждения принципов свободы слова, согласно первой поправке, значительно превышает ценность права авторов публичных заявлений на свою анонимность.

Я сознательно разделил вопросы, возможно ли осуществить эти изменения в принципе и насколько вероятна их реализация. Лишь немногие из этих изменений могут произойти в обозримом будущем. Трудно представить, чтобы Верховный суд признал коллегию выборщиков или даже принцип «победитель получает все» нарушающими принцип равной защиты. Любому судье будет сложно пойти на это после почти 240 лет действия системы для избрания президента. Консервативные судьи, назначенные республиканскими президентами, вряд ли предпримут действия, которые снизят шансы Республиканской партии снова занять Белый дом.

Сенат не проявляет никаких признаков готовности к отмене возможности устраивать филибастер даже для конкретных типов законодательства, таких как законы о защите избирательных прав. Возможно, это в будущем и произойдет, но, какая бы партия ни находилась в большинстве, она стремится сохранить возможность запустить филибастер, понимая, что сама однажды окажется в меньшинстве и поэтому не захочет лишиться этого инструмента. Маловероятно и то, что суды объявят филибастер неконституционным: несколько исков уже подавались, но ни к чему так и не привели [65].

Палата представителей вряд ли примет закон о запрещении партийного джерримендеринга на выборах в конгресс, создав альтернативу в виде независимых комиссий по определению границ избирательных округов. Уж слишком многие члены конгресса извлекают из партийного джерримендеринга выгоду для себя, чтобы у такого законопроекта были реальные шансы быть принятым.

Вступление в силу законов об ограничении сроков полномочий судей Верховного суда может быть делом более реалистичным, особенно по мере падения рейтингов одобрения деятельности Верховного суда и роста разочарования в нем. Однако, как я уже объяснял, конституционность такого закона, особенно в отношении действующих судей, в лучшем случае неочевидна.

Наконец, Верховный суд мог бы пересмотреть свои решения по вопросам финансирования избирательных кампаний, Закона об избирательных правах и партийном джерримендеринге, но в обозримом будущем это кажется маловероятным. Он также мог бы, несмотря на многочисленные прецеденты, которые создавались в течение десятилетий, разрешить доказывать расовую дискриминацию путем демонстрации неравенства при воздействии различных актов государства на разные группы, но никто не ожидает, что нынешний Верховный суд пойдет на это. Если бы на президентских выборах в 2016 году победила Хиллари Клинтон, все эти прецеденты, вероятно, могли бы быть пересмотрены. Но теперь это нереально в течение долгого времени, поскольку консервативное большинство в суде, скорее всего, сохранится на годы и даже десятилетия.

Тем не менее важно помнить, что большинство необходимых изменений в системе управления могут быть осуществлены и без внесения поправок в действующую Конституцию или принятия новой Конституции. То, что кажется невероятным сегодня, может стать более вероятным со временем, особенно если ощущение кризиса демократии усилится. Когда призывы к реформе системы госуправления зазвучат всерьез — а я ожидаю, что тот путь, по которому мы движемся, приведет нас к этому, — будет крайне важно понимать, что такие изменения возможны.

Но если серьезные изменения, необходимые для защиты американской демократии, не произойдут через принятие законодательных актов или судебные решения, существуют ли другие пути проведения этих реформ?

1. Steven Levitsky and Daniel Ziblatt, How Democracies Die 9 (2018).

2. Id., p.1.

3. Yascha Mounk and Roberto Stefan Foa, This Is How Democracy Dies, Atlantic (January 29, 2020); Roberto Foa and Yascha Mounk, Across the Globe, a Growing Disillusionment with Democracy, New York Times (September 15, 2015); Robert D. Putnam et al., Introduction: What’s Troubling the Trilateral Democracies, in Disaffected Democracies: What’s Troubling the Trilateral Countries 6–7 (Susan J. Pharr and Robert D. Putnam eds., 2018) (проводя «различие между эффективностью конкретных демократических правительств и устойчивостью демократических институтов как таковых» и обнаруживая, что «прежние опасения по поводу стабильности самой демократии были преувеличены»); Public Trust in Government: 1958–2022, Pew Research Center (June 6, 2022).

4. Caroline Kane et al., Why the House of Representatives Must Be Expanded and How Today’s Congress Can Make It Happen, Fordham L. Arch. Scholarship & Hist. 7 (January 2020).

5. Id.

6. Предложения по расчету размеров расширенной палаты представителей см.: Id.

7. Kriston McIntosh et al., Examining the Black-White Wealth Gap, Brookings Institution (February 27, 2020).

8. Для убедительного обоснования конституционности запрета на подобные дипфейки см.: Bobby Chesney and Danielle Citron, Deep Fakes: A Looming Challenge for Privacy, Democracy, and National Security, 107 Calif. L. Rev. 1753 (2019).

9. See, e.g., Citizens United v. Fed. Election Comm’n, 558 U. S. 310 (2010) (подтверждая требования о раскрытии информации в Законе о двухпартийной реформе финансирования избирательных кампаний).

10. Bolling v. Sharpe 347 U. S. 497 (1954).

11. Wesberry v. Sanders, 376 U. S. 1, 8 (1964).

12. Bush v. Gore, 531 U. S. 98, 104 (2000).

13. Это было ключевым выводом John Hart Ely, Democracy and Distrust (1980).

14. Reynolds v. Sims, 377 U. S. 533 (1964).

15. The Warren Court: An Editorial Preface, 67 Mich. L. Rev. 219, 220 (1968).

16. Note, Rethinking the Electoral College Debate: The Framers, Federalism and One Person One Vote, 114 Harv. L. Rev. 2526 (2001).

17. Matthew M. Hoffman, The Illegitimate President: Minority Vote Dilution and the Electoral College 105 Yale L. J. 935, 937 (1996).

18. Congressional Budget Act, Pub. L. No. 93–944, 88 Stat. 297 (1974) (включен с изменениями в 2 U. S. C. § 601–603, 651–658 (1996)).

19. См.: Id., § 313; см. также: 142 Cong. Rec. S8070–01 (18 июля 1996 г.) (обсуждение правила Берда); 141 Cong. Rec. S16,691–01 (3 ноября 1995 г.). Требование релевантности может быть отменено голосованием 60 сенаторов. См.: Pub. L. No. 93–944, § 904, 88 Stat. 297 (1974).

20. Статья I, раздел 3, пункт 6, предусматривает, что сенат может отстранить должностное лицо после импичмента, если две трети сенаторов согласны. Статья I, раздел 5, пункт 2, позволяет любой палате исключить члена, если две трети согласны. Статья I, раздел 7, предусматривает, что для преодоления президентского вето требуются две трети голосов как палаты представителей, так и сената. Статья II, раздел 2, пункт 2, дает президенту право заключать сделку при условии одобрения двумя третями сенаторов. Статья V предусматривает, что для предложения конгрессом поправки в Конституцию обе палаты должны одобрить ее двумя третями голосов. Раздел 3 четырнадцатой поправки предусматривает, что лица, участвовавшие в мятеже или восстании, не могут быть избраны в конгресс или занимать какую-либо должность, но говорит, что конгресс двумя третями голосов обеих палат может снять это ограничение. Наконец, двадцать пятая поправка, раздел 4, создает процедуру, согласно которой конгресс двумя третями голосов обеих палат может признать президента недееспособным. См. также: Benjamin Lieber and Patrick Brown, Note, On Supermajorities and the Constitution, 83 Geo. L. J. 2347, 2350 (1995).

21. См.: Bruce Ackerman et al., An Open Letter to Congressman Gingrich, 104 Yale L. J. 1539 (1995) (семнадцать профессоров права утверждают, что недавно принятое правило палаты представителей, требующее квалифицированного большинства для повышения налогов, противоречит замыслу отцов-основателей и является неконституционным).

22. United States v. Ballin, 144 U. S. 1, 6 (1891).

23. Gabe Roth, Supreme Court Term Limits Do Not Require a Constitutional Amendment, USA Today (24 сентября 2020 г.).

24. Rebecca Kaplan, Perry: Term-Limit Judges, Make Congress a Part-Time Job, CBS News (15 ноября 2011 г.).

25. Kermit Roosevelt, Court Reform and the Biden Commission, Harv. J. Law & Public Pol. (24 февраля 2022 г.).

26. Id.

27. Supreme Court Tenure Establishment and Retirement Modernization Act of 2022, S. 4706, 117th Cong. (2022).

28. Dobbs v. Jackson Women’s Health Org., 142 S. Ct. 2228 (2022).

29. Students for Fair Admissions v. President & Fellows of Harvard Coll., No. 20–1199, slip op. at 1 (S. Ct. 29 июня 2023 г.).

30. Citizens United, supra note 9, at 310.

31. Rucho v. Common Cause, 139 S. Ct. 2484 (2019).

32. Shelby County v. Holder, 570 U. S. 529 (2013).

33. См., например: Washington v. Davis, 426 U. S. 229 (1976); City of Mobile v. Bolden, 446 U. S. 55 (1980); McCleskey v. Kemp 481 U. S. 279 (1987).

34. См. текст к примечаниям 57–65 (обсуждается в контексте вынесения разных приговоров за [хранение и распространение разных видов одного и того же запрещенного вещества][62], смертной казни и школ).

35. Как объясняется в главе 2, при наличии расовой дискриминации правительство должно соответствовать строгому стандарту проверки и показать, что его действия необходимы для достижения важной цели. Правительство обычно проигрывает. Но когда действиям правительства достаточно соответствовать рациональному основанию — быть обоснованно связанными с законной правительственной целью, — правительство почти всегда выигрывает.

36. Верховный суд постановил, что, если решение частично «мотивировано расовой дискриминацией», бремя доказывания переходит к правительству, которое должно доказать, что «то же решение было бы принято даже без учета недопустимой цели». Village of Arlington Heights v. Metropolitan Housing Development Corp., 429 U. S. 252, 270–271 n. 21 (1977).

37. Washington, supra note 33, p. 229.

38. Id., p. 239 (выделено в оригинале).

39. Id., p. 242 (ссылка опущена).

40. McCleskey, supra note 23, p. 279.

41. Id.

42. Id., p. 292 (выделено в оригинале).

43. Id., p. 298.

44. Суд также постановил, что для доказательства нарушения 42 U. S. C. § 1982 и тринадцатой поправки требуется доказать дискриминационный умысел. В деле Memphis v. Greene, 451 U. S. 100 (1981), Верховный суд не нашел нарушения Конституции, когда город закрыл улицу, которой в основном пользовались чернокожие. Суд заявил, что «в материалах дела не выявлено расовых дискриминационных мотивов со стороны Городского совета, [и] анализ обоснованности оспариваемых официальных действий показывает, что их различное влияние на чернокожих граждан нельзя [было] справедливо охарактеризовать как пережиток рабства». Id., p. 126.

45. Washington, supra note 33, p. 239.

46. Laurence H. Tribe, American Constitutional Law 1516–1519 (2nd ed., 1988).

47. См.: Daniel R. Ortiz, The Myth of Intent in Equal Protection, 41 Stan. L. Rev. 1105 (1989).

48. Charles Lawrence, The Id, the Ego, and Equal Protection: Reckoning with Unconscious Racism, 39 Stan. L. Rev. 317, 355 (1987).

49. См., напр., Anthony G. Greenwald and Linda Hamilton Krieger, Implicit Bias: Scientific Foundations, 94 Calif. L. Rev. 945, 946 (2006); см. также: Laurie A. Rudman et al., «Unlearning» Automatic Biases: The Malleability of Implicit Prejudice and Stereotypes, 81 J. Personality & Soc. Psychol. 856, 856 (2001); Annika Jones, Implicit Bias as Social-Framework Evidence in Employment Discrimination, 165 U. Pa. L. Rev. 1221 (2017).

50. Greenwald and Krieger, supra note 49, p. 946.

51. Linda Hamilton Krieger, The Content of Our Categories: A Cognitive Bias Approach to Discrimination and Equal Employment Opportunity, 47 Stan. L. Rev. 1161 (1995) (обсуждая концепцию, согласно которой люди классифицируют информацию по мере ее получения как часть основной предпосылки теории социального познания).

52. Lawrence, supra note 48, p. 322–323.

53. Christine Jolls and Cass R. Sunstein, The Law of Implicit Bias, 94 Calif. L. Rev. 969, 976 (2006).

54. См.: David Strauss, Discriminatory Intent and the Taming of Brown, 56 U. Chi. L. Rev. 935 (1989).

55. Crack Cocaine Sentencing Policy: Unjustified and Unreasonable, Sentencing Project (1997).

56. См., например: United States v. Clary, 34 F.3d 709 (8th Cir. 1994), cert. denied, 115 S. Ct. 1172 (1995) (отмена решения окружного суда, что различие в наказании за [хранение и распространение разных видов одного и того же запрещенного вещества][63] нарушает равную защиту). См.: David Sklansky, Cocaine, Race, and Equal Protection, 47 Stan. L. Rev. 1283, 1284 (1995) (объяснение, почему различие в наказании за [хранение и распространение разных видов одного и того же запрещенного вещества] нельзя оспорить по принципу равной защиты: «Федеральные апелляционные суды единогласно отвергли эти иски, во многом основываясь на механическом применении правил равной защиты, разработанных Верховным судом»).

57. Sklansky, supra note 56, p. 184.

58. McClesky, supra note 23, p. 279.

59. См.: U. S. General Accounting Office, Death Penalty Sentencing: Research Indicates Pattern of Racial Disparities (1990) (анализ 28 исследований дел с 1972 по 1988 год), in 136 Cong. Rec. S6873, 6889 (1990); David C. Baldus et al., Racial Discrimination and the Death Penalty in the Post-Furman Era: An Empirical and Legal Overview, with Recent Findings from Philadelphia, 83 Cornell L. Rev. 1638, 1738 (1998); Samuel R. Gross and Robert Mauro, Patterns of Death: An Analysis of Racial Disparities in Capital Sentencing and Homicide Victimization, 37 Stan. L. Rev. 27, 108 (1984) (обнаружены «поразительно стабильная и последовательная» модель расовой дискриминации при вынесении смертных приговоров в Арканзасе, Флориде, Джорджии, Иллинойсе, Миссисипи, Северной Каролине, Оклахоме и Вирджинии); Gennaro F. Vito and Thomas J. Keil, Capital Sentencing in Kentucky: An Analysis of the Factors Influencing Decision-Making in the Post-Gregg Period, 79 Crim. L. & Criminology 483 (1988) (обнаружено, что прокуроры Кентукки чаще требовали смертной казни в делах, где жертвами были белые); Leigh J. Bienen et al., The Reimposition of Capital Punishment in New Jersey: The Role of Prosecutorial Discretion, 41 Rutgers L. Rev. 27, 63 n. 129 (1988) (обнаружены выраженные расовые различия в зависимости от расы жертвы и обвиняемого, не объясняемые нерасовыми факторами).

60. Matt Ford, Racism and the Execution Chamber, Atlantic (24 марта 2014 г.).

61. См.: Griggs v. Duke Power Co., 401 U. S. 424 (1971) (раздел VII, запрещающий дискриминацию при найме по признаку расы, пола или религии, допускает ответственность, если доказано неодинаковое отношение).

62. См.: Texas Dept. of Housing & Community Affairs v. Inclusive Communities Project, 135 S. Ct. 2507 (2015) (Закон о справедливом жилье допускает ответственность, если подтверждено неодинаковое отношение).

63. Эти поправки были приняты, чтобы отменить решение Верховного суда по делу Mobile v. Bolden, 446 U. S. 55 (1980). См.: Thornburg v. Gingles, 478 U. S. 30, 43–44 (1986) (целью поправок 1982 года к Закону об избирательных правах было отменить решение по делу Mobile v. Bolden).

64. См.: Bobby Chesney and Danielle Citron, Deep Fakes: A Looming Challenge for Privacy, Democracy, and National Security, 107 Calif. L. Rev. 1753 (2019).

65. См., например: Common Cause v. Biden, 909 F. Supp. 2nd 9 (D. C. C. 2012); Judicial Watch v.U. S. Senate, 432 F. 3rd 359 (D. C. Cir. 2005); Page v. Shelby, 995 F. Supp. 23 (D. D. C. 1998).

Если с путем принятия новых федеральных законов и судебных решений невозможно устранить недостатки Конституции, то тогда наше внимание должно переключиться на возможность внесения в нее поправок. Любой изъян Конституции, за одним исключением, может быть исправлен именно таким способом. Исключением является требование о том, что каждый штат должен иметь одинаковое количество сенаторов. Статья V делает это положение одним из двух, которые не могут быть изменены. На Конституционном конвенте представители небольших штатов настояли на равном представительстве в сенате как условии своего согласия на принятие Конституции в целом, и они позаботились о том, чтобы это положение никогда не могло быть изменено [1].

В теории это исключение можно было бы обойти, разделив крупные штаты, такие как Калифорния, на более мелкие, каждый из которых получил бы представительство из двух сенаторов. Однако политические реалии делают эту идею нереалистичной. Например, на практике оказалось невозможным предоставить статус штата округу Колумбия и Пуэрто-Рико для того, чтобы жители этих территорий получили представительство в конгрессе. Республиканцы считают, что это приведет к увеличению числа сенаторов-демократов, поэтому они сделают все возможное, чтобы заблокировать подобные инициативы. Более того, небольшие штаты, которые сейчас выигрывают от равного представительства в сенате, обладают достаточной политической силой, чтобы не допустить образования новых штатов и тем самым уменьшения своего влияния. Как минимум их сенаторы могут устроить филибастер, чтобы создать ситуацию, при которой подобные законы было бы невозможно принять.

Любая другая проблема, проистекающая из изъянов Конституции, включая ее толкование Верховным судом, может быть решена путем внесения поправок. Однако Конституция, принятая в 1787 году, создает для этого огромные препятствия: процедура принятия поправок чрезвычайно сложна, а в случае проведения необходимых для спасения демократии реформ соответствующие поправки, скорее всего, гарантированно провалятся. Ключевой недостаток Конституции заключается в том, что ее слишком трудно изменить.

Безусловно, одно из важнейших свойств Конституции — в отличие от всех других законов — заключается в том, что ее должно быть значительно сложнее изменить. Однако создатели Конституции явно переусердствовали в деле ее защиты от внесения поправок. Как заявил профессор права Чикагского университета Эрик Познер, «отцы-основатели допустили ошибку. Они сделали процесс принятия поправок слишком сложным» [2].

Статья V Конституции, регламентирующая процесс внесения поправок, предусматривает два возможных пути для этого. Первый требует, чтобы обе палаты конгресса — палата представителей и сенат — большинством в две трети голосов приняли проект конституционной поправки [3]. Если затем его одобрят три четверти штатов, то поправка считается принятой [4]. Именно эта процедура использовалась при внесении всех двадцати семи поправок, принятых с 1787 года.

Статья V предлагает также второй, правда, никогда не использовавшийся путь внесения поправок. Согласно ей, законодательные собрания двух третей от общего числа штатов могут потребовать созыва конституционного конвента [5]. Конгресс будет обязан его созвать, а предложенные на нем изменения могут вступить в силу после одобрения тремя четвертями штатов [6]. Неясно, как мог бы работать этот процесс. Каким образом выбирались бы делегаты на конвент? Будет ли его повестка ограничена конкретными темами или он сможет пересмотреть весь документ? Будут ли штаты голосовать, как в Филадельфии в 1787 году, или делегаты проголосуют индивидуально? Конечно, все эти вопросы не носят принципиального характера и могли бы быть решены, если бы достаточное число штатов потребовало созыва конституционного конвента.

История показывает, что процесс внесения поправок в лучшем случае чрезвычайно сложен, а зачастую — невозможен. С 1789 года было предложено порядка 11 850 поправок, но только 33 получили одобрение двух третей обеих палат конгресса, и лишь 27 были ратифицированы штатами [7]. Из этих 27 поправок, принятых за почти 240 лет, 10 вошли в Билль о правах 1791 года [8]. Еще две касались такой крайне специфической темы, как введение и последующая отмена сухого закона [9]. Помимо всего этого, с 1791 года было принято всего 15 поправок к действующей Конституции [10].

Таким образом, определяющей характеристикой американской Конституции является исключительная сложность ее изменения. Стоит задуматься, почему и как она стала такой и является это достоинством или, как я считаю, недостатком.

Почему общество, в целом приверженное принципу, согласно которому важные решения принимаются большинством голосов, считает, что управление этим обществом должно происходить согласно документу, который крайне сложно изменить? Профессор Гарварда Лоуренс Трайб лаконично формулирует этот вопрос: «Почему нация, считающая, что законность определяется согласием управляемых [субъектов], решило выстраивать свою политическую жизнь в соответствии с обязательствами, взятыми по принятому людьми первоначальному соглашению, которое оказалось обязательным для их потомков и намеренно структурированным так, чтобы его было трудно изменить?» [11]

Отцы-основатели сознательно сделали изменение Конституции трудным делом — чтобы предотвратить наступление тирании большинства. Если бы структура правительства основывалась только на законах, это могло бы привести в кризисные времена к получению им диктаторских полномочий. Если бы индивидуальные свободы защищались лишь законами, правительство, наделившее само себя такими полномочиями, могло бы эти свободы упразднить. Если бы сроки полномочий определялись законом, а не Конституцией, те, кто в какой-то момент находится у власти, могли бы их изменять так, чтобы как можно дольше сохранить власть.

Таким образом, подобные положения Конституции отражают попытки общества защитить свои самые важные ценности. Удачную аналогию можно найти в древнегреческом мифе об Одиссее и сиренах [12]. Одиссей, опасаясь смертельно опасного пения сирен, приказал привязать себя к мачте, чтобы противостоять искушению. Его матросы залепили свои уши воском, тогда как Одиссей, привязанный к мачте, слышал губительную песню, но при этом остался невредим. Несмотря на мольбы самого Одиссея освободить его от пут, матросы, четко следуя первоначальному приказу их вождя, оставили его связанным. Его жизнь была спасена, потому что он осознавал свою слабость и заранее обезопасил себя от возможных негативных последствий. Конституция — это попытка общества «связать себе руки», ограничить свою способность поддаваться слабостям, которые могут навредить его же ценностям. История показывает, что сиюминутные страсти зачастую заставляют людей жертвовать даже основными принципами свободы и справедливости. Конституция защищает общество от него самого. В ней перечислены основные ценности — регулярные выборы, разделение властей, индивидуальные права, равенство — и сделано так, чтобы внесение в них каких-либо изменений было крайне затруднительным.

Аналогия между Конституцией и Одиссеем привлекательна, но неточна: Одиссей сам приказал связать себя, тогда как Конституция «связывает» будущие поколения. Эта аналогия становится еще менее точной, если учесть, что создатели Конституции были белыми мужчинами-собственниками, обладавшими достаточно малыми знаниями о том обществе, в котором сами жили. И тем более они совершенно не знали о том, что будет представлять собой общество нашего времени. Проблема не только в том, что никто из живущих сегодня не участвовал в утверждении Конституции. Большинство из нас даже не имело прямых предков, которые проживали бы в то время в этой стране; а те люди, чьи потомки сегодня населяют США, скорее всего, не имели никакой возможности участвовать в ее разработке и ратификации. Таким образом, мы должны воспринимать Конституцию как документ, намеренно сконструированный с глубоким уклоном в пренебрежение мнением и волей большинства.

Я не ставлю под сомнение решение отцов-основателей максимально затруднить внесение изменений в Конституцию. Это соответствует природе всех конституций и является правильным подходом. Однако где та граница, которая определяет, насколько легким или трудным должен быть процесс внесения поправок? Профессор права Йельского университета Стивен Картер отмечал, что «статья V практически стала мертвым текстом» [13]. Усложнить процедуру внесения поправок — разумно, но нынешняя Конституция делает этот процесс практически невозможным.

Тщательное изучение протоколов дебатов 1787 года показывает, что отцы-основатели намеревались сделать Конституцию трудной для изменения, но не настолько, насколько это у них вышло [14]. Никто не предполагал, что внесение поправок станет почти невозможным. Более того, некоторые создатели Конституции считали, что она будет даже слишком легко изменяемой [15]. Другие, включая Александра Гамильтона, использовали слово «легкий», описывая желаемый метод внесения поправок [16]. Томас Джефферсон, не присутствовавший на конвенте, выступал против сакрализации Конституции, опасаясь, что это укрепит «взгляд на нее как на священную реликвию, которую следует сохранять в максимально приближенном к первоначальному состоянии», что сделает «американцев неохотно изменяющими свою Конституцию, даже в случае внесения разумных поправок, необходимость которых может выявить время и практический опыт» [17].

Конституция стала реакцией на недостатки Статей Конфедерации, которые она заменила: Статьи требовали единогласного одобрения штатов для внесения изменений, чего так никогда и не произошло [18]. Делегаты Конституционного конвента видели в этом серьезный недостаток и не хотели его повторять [19]. Они считали, что создают более легкие пути для внесения изменений.

Отцы-основатели также руководствовались личными интересами, желая защитить свое творение. Они опасались, что, если изменения потребуют единогласия штатов, «другой конвент может однажды отменить весь документ (как они сами поступили со Статьями Конфедерации), тогда как работающий механизм внесения поправок оставит бо́льшую часть структуры [Конституции] нетронутой» [20]. Предусмотрев два метода внесения и два метода ратификации, новая Конституция обеспечила более легкие пути для внесения поправок по сравнению с тем, что было в период действия Статей Конфедерации.

История разработки и принятия отцами-основателями процесса внесения поправок на Конституционном конвенте весьма интересна. Конвент «принял как данность необходимость механизма для будущих изменений Конституции», поэтому дебаты сосредоточились на поиске лучших процедур и разумных ограничений возможных поправок [21]. В ходе обсуждений делегаты с самого начала согласились рассмотреть возможность разрешить штатам изменять Конституцию без одобрения конгресса.

Однако, согласившись с этими базовыми принципами, создатели Конституции уделили крайне мало внимания разработке процесса внесения поправок. Фактически они проигнорировали этот вопрос, посвятив ему меньше всего времени среди всех основных своих дискуссий [22]. Еще в конце июля, спустя месяцы работы конвента, делегаты оставались «равнодушными к вопросам, связанным с процессом ратификации поправок».

Когда обсуждение процесса внесения поправок наконец началось, некоторые аргументировали его необходимость как способ повышения стабильности новой государственной системы путем защиты штатов от возможных злоупотреблений федеральным законодательным органом своими полномочиями [23]. Делегат от Массачусетса Элбридж Джерри (чье имя вошло в историю — именно он явился создателем термина «джерримендеринг») заявил, что «новизна и сложность эксперимента требуют периодического пересмотра. Перспектива такого пересмотра придаст государству промежуточную стабильность» [24]. Аналогично делегат от Вирджинии Джордж Мейсон отметил, что «лучше предусмотреть [внесение поправок] легким, регулярным и конституционным способом, чем отдавать [изменения] на волю случая или делать их через насилие» [25]. После согласия включить в Конституцию процедуру внесения поправок ее создатели вернулись к рассмотрению всего проекта лишь в конце августа, ближе к завершению конвента. Первоначальный вариант процедуры внесения поправок предусматривал единственную возможность — созыв конвента по требованию двух третей штатов [26].

Но некоторые делегаты считали такой подход слишком сложным и выступали за бо́льшую роль конгресса в этом процессе. Александр Гамильтон указывал на трудности внесения изменений в Статьи Конфедерации [27]. Он предлагал наделить конгресс правом самостоятельно инициировать созыв конвента и вносить на его рассмотрение свои поправки [28]. По его мнению, конгресс мог приходить к осознанию необходимости изменений раньше штатов [29].

Роджер Шерман развил идеи Гамильтона, предложив разрешить вносить поправки самому конгрессу, которые вступали бы в силу после их ратификации всеми штатами [30]. Джеймс Уилсон пошел еще дальше, доработав это положение в том отношении, что для ратификации должно быть достаточно его одобрения тремя четвертями от полного числа штатов [31]. Джеймс Мэдисон внес альтернативную формулировку, разрешавшую двум третям обеих палат конгресса предлагать поправки и обязывавшую конгресс рассмотреть предложения поправок, если этого требуют две трети штатов [32]. Это предложение в итоге и было принято при голосовании: девять штатов проголосовали за него, один штат не пришел к общей позиции и еще один проголосовал против [33].

Создатели Конституции также обсуждали, следует ли в статье V запретить внесение поправок по некоторым вопросам. Делегаты из южных штатов, включая Джона Ратледжа из Южной Каролины, выступили против возможности внесения поправок, которые могли бы приводить к запрету ввоза рабов или введению [новых] налогов на землю и рабов, ограничивая тем самым полномочия конгресса [34]. Для достижения компромисса по вопросу рабства в проект статьи V добавили положение, запрещающее принятие такого рода поправок до 1808 года [35].

На последующих заседаниях конвента Роджер Шерман и Гувернер Моррис предложили, чтобы ни один штат без его согласия не мог быть лишен равного с другими представительства в сенате [36]. Это предложение, защищавшее суверенитет штатов и хрупкий компромисс делегатов по структуре федерального законодательного органа, было принято без обсуждения и добавлено в конце обсуждения проекта [37].

На завершающем этапе работы конвента делегаты согласились предусмотреть механизм внесения поправок по инициативе штатов. Джордж Мейсон выразил опасение, что статья V в предложенной редакции позволит конгрессу блокировать поправки, которые поддерживаются штатами [38]. Гувернер Моррис и Элбридж Джерри выдвинули идею компромисса, который обязывал бы конгресс созывать конвент штатов по требованию двух третей от их числа [39].

Джеймс Мэдисон не видел необходимости в таком механизме [40], считая, что конгресс и так будет обязан рассматривать поправки по запросу двух третей штатов [41]. Но он и не возражал против включения этого положения [42], которое было принято единогласно [43].

В ходе ратификации Конституции в каждом штате процесс внесения поправок обсуждался не очень детально. Федералисты утверждали, что высокие пороги для внесения предложений и их последующей ратификации защитят Конституцию от тех изменений, которые могут искажать ее основные принципы, одновременно оставляя возможность исправлять серьезные недостатки, если и когда они будут выявляться. В «Федералисте № 43»[64] Мэдисон одобрил предложенный процесс: «Избранный конвентом метод кажется отмеченным печатью уместности. Он одинаково защищает как от чрезмерной легкости, которая сделала бы Конституцию слишком изменчивой, так и от чрезмерной трудности, которая могла бы увековечивать ее недостатки, которые могут оказаться выявленными в будущем» [44]. Гамильтон в «Федералисте № 22» поддержал эту позицию, критикуя требование единогласия, которое было предусмотрено Статьями Конфедерации [45].

Те же делегаты, которые склонялись к скептической позиции по отношению к принципам федерализма и выступали против ратификации Конституции, выражали обеспокоенность чрезмерной сложностью процесса внесения поправок. Они настаивали на внесении изменений в этот документ еще до его ратификации. В ответ федералисты заявляли, что поправки преждевременны и Конституция должна сначала пройти испытание реальной жизнью [46]. В «Федералисте № 85» Гамильтон специально обратился к требованию о внесении поправок в Конституцию еще до ее ратификации [47]. Он объяснял, что это поставит под угрозу весь проект по созданию новой Конституции, «продлевая шаткое состояние наших национальных дел и подвергая Союз опасности последовательных экспериментов в химерических поисках идеала» [48]. Он также считал маловероятным, что созданный конвентом документ будет совершенным или что можно будет легко созвать аналогичный конвент в будущем. С практической точки зрения сторонники Конституции полагали, что последующее внесение поправок в неидеальный документ будет проще, чем попытки удовлетворить запросы и требования всех штатов в процессе его разработки и ратификации. Гамильтон утверждал, что лучше рассматривать поправки по отдельности, чем пересматривать весь документ в ходе повторных переговоров, после чего каждое предложенное изменение должно было бы проходить утверждение во всех штатах.

Скептики также опасались, что федеральное правительство попытается использовать свою власть, блокируя предлагаемые штатами поправки [49]. В ответ Гамильтон подчеркивал, что статья V позволяет двум третям штатов созвать конвент и что «будущие поправки, вероятно, будут касаться того, как следует организовать деятельность правительства, а не вопросов объема его полномочий» [50]. Эти аргументы оказались весьма убедительными, и штаты ратифицировали Конституцию. Но во многих из них было прямо заявлено о необходимости внесения в нее поправок в самом ближайшем будущем [51]. Некоторые штаты предлагали решить оставшиеся проблемы через практически немедленный созыв второго конвента. Они, конечно, видели в этом способ пересмотра не устраивавших их решений. Однако созыв второго конвента нес в себе большие риски кардинального пересмотра Конституции его делегатами, которые обладали бы такими же полномочиями, как и ее создатели [52]. Идея немедленного созыва второго конвента была отвергнута. Вместо этого первый же созыв конгресса предложил поправки, которые стали называться Биллем о правах.

Отцы-основатели стремились найти баланс между стабильностью Конституции и возможностью ее изменения. Они ошиблись в сторону чрезмерной стабильности, установив высокие барьеры для принятия поправок, не предвидя или не ожидая того, насколько сложным окажется этот процесс на практике. Механизм созыва конституционного конвента по требованию штатов был предназначен для того, чтобы успокоить сомневающихся, но он никогда так и не использовался.

Ключевым фактором стало превращение Конституции в объект почти религиозного почитания. Такое отношение к ней явилось результатом, можно сказать, «самосбывающегося пророчества», корни которого также уходят в первоначальные решения. Мэдисон сознательно культивировал благоговение перед Конституцией, считая, что «это создаст стабильный режим, подкрепленный долговечным конституционным текстом» [53]. В американской традиции сложился культ отцов-основателей, постепенно обраставший мифами (такими, как история с вишневым деревом Вашингтона или Бетси Росс[65]). Со временем Конституция превратилась в «священную книгу гражданской религии», а в обществе укоренилось предубеждение против любых ее изменений [54].

Уже много раз говорилось, что как из-за особенностей текста, так и по сложившимся традициям вносить изменения в Конституцию чрезвычайно сложно. Одиссею было проще найти путь домой, чем нам исправлять недостатки нашего Основного закона. Суровая реальность такова: поправки возможны лишь при наличии общенационального консенсуса относительно их необходимости. Даже когда изменения теоретически возможны, их сторонникам предстоит титанический труд по получению одобрения двух третей обеих палат конгресса и трех четвертей штатов.

Коллегия выборщиков никогда не будет упразднена конституционной поправкой. Малые штаты, получающие преимущества от этой системы, не поддержат такую поправку, а без них невозможно собрать требуемые три четверти штатов. Более того, нынешняя система явно выгодна республиканцам: и Джордж Буш-младший в 2000-м, и Дональд Трамп в 2016 году стали президентами, проиграв своим соперникам по общему числу голосов избирателей. Малые сельские штаты с республиканским большинством никогда не согласятся уменьшить свое влияние на выбор главы государства.

Теоретически поправками можно было бы исключить возможность организации филибастера; пресечь партийный джерримендеринг; ввести ограничения сроков для судей Верховного суда; отменить решения типа принятого по делу «Объединенные граждане против Федеральной избирательной комиссии» [55]. Хотя инициативы подобного рода могут найти значительную поддержку, каждая из них столкнется с колоссальными трудностями. Трудно представить, чтобы две трети сенаторов поддержали отмену филибастера — если бы такая поддержка существовала, то сенат мог бы уже давно отменить его простым большинством. Точно так же, множество конгрессменов пользуются преимуществами джерримендеринга, что делает маловероятным получение их голосов за соответствующую поправку, даже если такая их позиция противоречит базовым демократическим принципам. При этом конгресс уже обладает полномочиями регулировать порядок проведения выборов в палату представителей.

Поправка об ограничении сроков полномочий судей Верховного суда выглядит наиболее реалистичной благодаря ее двухпартийной поддержке. Однако какая группа избирателей готова приложить достаточно усилий для ее продвижения? Более того, применение ограничений к действующим судьям вряд ли возможно — республиканцы в конгрессе и законодательных собраниях штатов не поддержат это, зная о своем долгосрочном консервативном большинстве в Верховном суде. Введение ограничений для будущих назначенцев выглядит более достижимым, но эффект этого проявится нескоро.

Уже много раз предлагалось внести поправку в Конституцию, чтобы отменить решение по делу «Объединенные граждане против Федеральной избирательной комиссии» [56]. Ни одно из этих предложений не получило существенной поддержки, в основном потому, что многие политики от этого решения только выигрывают и не хотят отказываться от возможности получать корпоративные пожертвования на свои избирательные кампании. Кроме того, корпорации заинтересованы в том, чтобы оказывать влияние на ход выборов через их финансирование, и их лоббисты приложат все усилия, чтобы заблокировать такую поправку в конгрессе и законодательных органах штатов. Презумпция неизменности Конституции, особенно ее первой поправки, также является серьезным препятствием, даже несмотря на то, что большинство как сторонников демократов, так и республиканцев не согласно с решением Верховного суда, разрешающим корпорациям тратить неограниченные суммы на финансирование избирательных кампаний.

Решение проблемы сохраняющегося расового неравенства через процесс внесения поправок также кажется маловероятным. Безусловно, некоторые неоднозначные решения Верховного суда, касающиеся расовых вопросов: отмена ключевого положения Закона об избирательных правах, требование доказательств дискриминационного умысла для признания нарушения принципа равной защиты и запрет «позитивных действий» в колледжах и университетах — могли бы быть преодолены конституционными поправками. И ведь существует прецедент внесения поправок в Конституцию для борьбы с расовой дискриминацией. После Гражданской войны были приняты три поправки, касающиеся расового вопроса. Тринадцатая поправка, ратифицированная в 1865 году, отменила институты рабства и принудительного труда. Три года спустя была принята четырнадцатая поправка, которая, среди прочего, гарантировала, что правительства штатов не могут лишать граждан равной защиты со стороны закона. А в 1870 году в Конституцию была добавлена пятнадцатая поправка, запрещающая лишать права голоса по признакам расы или прежнего статуса раба.

Эти поправки имели жизненно важное значение, но они все-таки носили половинчатый характер. Они не запрещали сегрегацию по расовому признаку и не возлагали на правительство обязанность устранять расовое неравенство. Более того, в течение слишком долгого времени практически ничего не делалось для реализации того, что было заложено в четырнадцатой и пятнадцатой поправках. Верховный суд не выполнял своих функций по их соблюдению вплоть до 1954 года. И только почти столетие спустя впервые признал неконституционным закон, предписывающий расовую сегрегацию.

Ни одна последующая конституционная поправка за более чем 150 лет не затрагивала расовые вопросы. Этот факт не должен удивлять. Действия по защите прав меньшинств вряд ли могут инициироваться в результате процесса, требующего квалифицированного большинства — двух третей обеих палат конгресса и трех четвертей штатов. Республиканский филибастер сделал чрезвычайно трудным принятие конгрессом законодательства о гражданских правах. Движение за гражданские права 1950-х и 1960-х годов создало давление со стороны общества, которое в итоге привело к принятию исторических актов о гражданских правах, а политическая ситуация временно изменилась, позволив в 1964 и 1965 годах принять знаковые законы. Потребовалось политическое влияние президента Линдона Джонсона, который добился принятия Закона о гражданских правах как дани памяти своему предшественнику, погибшему в результате покушения. Закон о гражданских правах 1964 года запрещает дискриминацию по расовому признаку при обслуживании в отелях и ресторанах, а также при получении федеральных средств; он объявляет вне закона дискриминацию при приеме на работу по расовым, половым или религиозным соображениям. Закон об избирательных правах 1965 года стал огромным шагом вперед в защите избирательных прав, хотя впоследствии некоторые его положения были значительно ослаблены в результате решений Верховного суда.

Последний крупный закон о гражданских правах был принят в 1991 году, главным образом для отмены нескольких решений Верховного суда, слишком узко толковавших Закон о гражданских правах 1964 года. С 1991 года было предложено много новых законов для продвижения гражданских прав, но конгресс не принял ни одного. Это красноречиво говорит о трудностях при получении одобрения двух третей обеих палат конгресса, а затем трех четвертей штатов для принятия конституционных поправок, продвигающих принципы расового равенства.

Меня беспокоит, что сложность процесса внесения поправок приводит к тому, что соответствующие попытки даже не делаются. Уже давно не предлагались поправки для отмены коллегии выборщиков или преодоления решения по делу «Объединенные граждане против Федеральной избирательной комиссии». Образовался порочный круг: поскольку принятие поправок кажется трудным делом, никто не предпринимает никаких усилий для их предложения, в результате делается вывод, что изменить Конституцию невозможно.

Однако в другие периоды американской истории конституционные поправки принимались относительно часто. С 1913 по 1920 год Конституция была изменена четыре раза, а с 1913 по 1933-й — шесть раз. Две из этих поправок касались такого специфического вопроса, как введение и затем отмена сухого закона, но в результате принятия других [в Конституцию] были внесены важные изменения, включая разрешение на введение федерального подоходного налога, обеспечение прямых выборов сенаторов, гарантию права голоса для женщин и перенос инаугурации президента с 4 марта на 20 января, чтобы сократить период «междуцарствия» или «правления хромой утки».

Я сохраняю оптимистичную надежду, что чувства разочарования и даже отчаяния по поводу действий американского правительства приведут к приложению новых усилий по внесению поправок в Конституцию и исправлению ее недостатков. Перспективы некоторых изменений путем принятия конституционных поправок могут быть неважными, но другие, кстати пользующиеся широкой общественной поддержкой, такие как запрет партийного джерримендеринга и введение ограничений сроков полномочий судей Верховного суда, могут быть реализованы, если ответственные граждане самоорганизуются и станут работать над всем этим.

1. Этот вопрос подробно обсуждается в главе 3.

2. Eric Posner, The U. S. Constitution Is Impossible to Amend, Slate (5 мая 2014 г.). Более оптимистичную оценку, что «нас ждет новая волна конституционных изменений в ближайшие годы», см.: John F. Kowal and Wilfred U. Codrington III, The People’s Constitution 8 (2021).

3. National Prohibition Case, 253 U. S. 350, 386 (1920) («Требуемые две трети голосов в каждой палате для предложения поправки — это две трети присутствующих членов — при наличии кворума, — а не две трети всего состава, присутствующих и отсутствующих»).

4. Id., p. 385.

5. Id.

6. Id.

7. Measures Proposed to Amend the Constitution, U. S. Senate, n.d.

8. Constitution of the United States: Amendments, U. S. Senate, n.d.; Richard Albert, The World’s Most Difficult Constitution to Amend? 11 °Calif. L. Rev. 2005, 2010 (2022). Это число включает только поправки, внесенные в конгрессе, а не в законодательных собраниях штатов.

9. Id.

10. Id.

11. Laurence Tribe, American Constitutional Law 10 (3 rd ed. 2000).

12. Аналогия с Одиссеем разработана в Jon Elster, Ulysses and the Sirens: Studies in Rationality and Irrationality (1979). История Одиссея взята из: Homer, Odyssey (Harper Colophon ed. 1985) (Vol. 12).

13. Stephen Carter, Constitutional Interpretation and the Indeterminate Text: A Preliminary Defense of an Imperfect Muddle, 94 Yale L. J. 821, 842 (1985).

14. См. The Records of the Federal Convention of 1787 at 557–559 (Max Farrand ed. 1911) [далее — Farrand’s Records] (Madison’s notes, September 10, 1787).

15. Richard Albert, The World’s Most Difficult Constitution to Amend? 11 °Calif. L. Rev. 2005, 2010 (2022).

16. Farrand’s Records, supra note 14, p. 558.

17. Albert, supra note 15, p. 2020.

18. Articles of Confederation, National Archives; Albert, supra note 15, p. 2009.

19. Farrand’s Records, supra note 14, p. 629–631.

20. Gavin W. Anderson, Constitutional Rights After Globalization 156 (2005).

21. Jason Mazzone, Unamendments, 90 Iowa L. Rev. 1747, 1767 (2005).

22. Anderson, supra note 20, p. 160.

23. Farrand’s Records, supra note 14, p. 121–122, 202–203.

24. Anderson, supra note 20, p. 156.

25. Id.

26. Farrand’s Records, supra note 14, p. 629.

27. Federalist No. 85 (Alexander Hamilton); Letter from Alexander Hamilton to James Duane (3 сентября 1780 г.).

28. Federalist No. 85 (Hamilton).

29. Id.

30. Farrand’s Records, supra note 14, p. 558.

31. Id.

32. Id.

33. Id.

34. Id.

35. Id.

36. Id., p. 630–631.

37. Id.

38. Id., p. 629.

39. Id., p. 629–630.

40. Id., p. 630.

41. Id.

42. Id.

43. Id.

44. Federalist No. 43 (James Madison).

45. Federalist No. 22 (Alexander Hamilton).

46. Francis Newton Thorpe, The Constitutional History of the United States 2: 222 (1901).

47. Federalist No. 85 (Hamilton).

48. Id.

49. Mazzone, supra note 21.

50. Id., p. 1771 (цит. по: Federalist No. 85, p. 590 [Hamilton] [Jacob E. Cooke ed., 1961]).

51. Id.

52. Id.

53. Albert, supra note 15, p. 2016.

54. Vicki C. Jackson, The (Myth of Unamendability of the US Constitution and the Democratic Component of Constitutionalism, 13 Int’l J. Const. L. 575, 576 (2015).

55. Citizens United v. Fed. Election Comm’n, 558 U. S. 310 (2010).

56. Обзор некоторых из этих предложений см.: Citizens Take Action, «Constitutional Amendment Proposals to Overturn Citizens United», короткий URL: https://kurl.ru/lgWtn.

Каждый год я спрашиваю своих студентов, не настало ли время создать новую Конституцию для Соединенных Штатов. Почему в основе системы управления нашей страной должен лежать документ, написанный очень давно и для совершенно другого мира? В целом они негативно настроены по отношению к этой идее. Те, кто вырос в США, с начальной школы воспитаны в духе благоговения перед Конституцией. Когда они говорят о Джеймсе Мэдисоне и Александре Гамильтоне, в их голосе звучит такой трепет, что кажется, будто они считают создателей Конституции боговдохновенными личностями, а наше поколение — неспособным создать нечто столь же совершенное. Но часть скептицизма проистекает из страха перед тем, что может прийти на смену. Студенты ясно видят недостатки нынешней Конституции, но их опасения понятны: новая Конституция может утратить то, что работает в текущем документе, и создать систему управления, которая окажется гораздо хуже. Они справедливо боятся, что их политические оппоненты могут захватить инициативу и создать документ, отражающий чуждые им ценности.

Я разделяю их опасения, но обязательно придет то время, когда американцы осознают, что демократии угрожает уже сама Конституция, и начнут задумываться о ее замене. Ни одна конституция не вечна. Когда-нибудь в США будет другая Конституция — будем надеяться, лучше, чем нынешняя. С тревогой признаю, что затевать этот разговор нужно уже сейчас, понимая, что процесс, вероятно, займет многие годы. Вместо отдельных поправок, исправляющих недостатки текущей Конституции, возможно, лучше начать с чистого листа и принять новый основной закон.

Я понимаю скептицизм, который встретит это предложение. Если уж многие другие реформы маловероятны, спросят читатели, разве разработка новой Конституции не выглядит делом еще менее осуществимым? Если уже предлагавшиеся поправки не принимаются штатами, разве сто́ит надеяться, что они примут совершенно новый документ? И есть ли смысл задумываться о создании новой Конституции, когда страна так глубоко разделена по политическим воззрениям?

Это все очень важные вопросы. Создание новой Конституции — грандиозная задача, но я хочу показать, что ее решение возможно — при приложении серьезных усилий. Может даже оказаться, что принять новую Конституцию будет проще, чем несколько отдельных поправок к действующей. А в лучшем случае процесс ее разработки сможет объединить страну и создать импульс для перемен. Прежде всего я хочу сказать, что пора начать об этом думать и говорить.

Во-первых, американский народ должен осознать, что нынешняя Конституция все хуже справляется с вызовами времени. Опросы показывают резкую потерю веры в американскую демократию и правительство в обществе — как на левом его фланге, так и на правом. Американцы должны понять, что корни этого лежат в самой Конституции. В конечном счете такое осознание может привести к формированию достаточного консенсуса, чтобы сделать реалистичным принятие новой Конституции, но для этого потребуется постоянное приложение значительных усилий. Основной вопрос для американского народа будет заключаться в том, имеет ли смысл и дальше жить по документу, написанному в 1787 году и разработанному для аграрного рабовладельческого общества.

Ирония в том, что растущая приверженность Верховного суда следованию каждой букве Основного закона помогает разъяснять обществу необходимость принятия новой Конституции. В 2022 году в решении по делу «Стрелковая ассоциация штата Нью-Йорк против Бруена» (New York State Rifle and Pistol Association v. Bruen) [1] Верховный суд постановил, что вторая поправка запрещает регулирование продажи оружия, за исключением тех его видов, которые существовали в 1791 году или, возможно, в 1868-м. С тех пор нижестоящие суды отменили федеральные законы, запрещающие лицам, находящимся под ограничительным судебным приказом[66], владеть оружием [2] и продажу или владение оружием без серийных номеров [3], а также запреты на полуавтоматическое оружие, которое часто использовалось при открытии стрельбы в местах массового скопления людей [4]. Суды заявили, что такие виды регулирования недопустимы, поскольку их не существовало в 1791 году, когда была принята вторая поправка. Конечно, в 1791 году практически не было никаких законов о защите женщин от домашнего насилия, не существовало «оружия-призрака»[67] и не было такого понятия, как AR-15[68]. Опросы показывают, что большинство людей отвергают жесткие ограничения суда на принятие необходимых мер по регулированию оборота оружия. Чем в большей мере Верховный суд суживает рамки конституционности, считая, что они охватывают только то, что было в 1787, 1791 или 1868 годах или о чем люди думали в те времена, тем больше общество будет осознавать, что нам нужна новая Конституция, соответствующая реалиям мира, в котором мы живем сегодня.

Во-вторых, в соответствии со статьей V Конституции штаты могут потребовать созыва конституционного конвента, который конгресс будет обязан созвать. Эта процедура никогда не использовалась, но, как описано ранее в этой главе, Конституция прямо ее предусматривает. Альтернативно конгресс может созвать конституционный конвент самостоятельно, как это было в 1787 году. Эта история поучительна тем, что создала прецедент того, как может быть проведен конституционный конвент.

Ключевым вопросом станет принцип формирования и выбора его делегатов. Конечно, имеется соблазн повторить опыт 1787 года, когда каждый штат направлял на конвент свою делегацию. Однако это было бы серьезной ошибкой. Такой подход, как и в 1787 году, побудил бы членов этих делегаций отстаивать — по большей части — интересы только своих штатов. Именно такая ориентация привела ко многим изъянам действующей Конституции: делегаты с Юга боролись за сохранение рабства, представители малых штатов добивались равного представительства в сенате, а законодательные собрания штатов выбирали сенаторов. Если представительство в конституционном конвенте будет распределяться по штатам, новая Конституция, вероятно, унаследует худшие черты нынешнего документа — такие, как сохранение коллегии выборщиков и равного представительства штатов в сенате.

Какая может быть альтернатива? Я предлагаю, чтобы при созыве конституционного конвента конгресс установил, что делегатов назначает президент, обеспечив равное число демократов и республиканцев. Либо несколько лиц — президент, спикер палаты представителей и лидер большинства в сенате — могли бы совместно назначать делегатов. Можно даже рассмотреть вариант избрания делегатов на конвент. Хотя точное число не принципиально, я предлагаю 55 делегатов — столько же, сколько было в 1787 году. Это число символически связывает нас с нашим же прошлым, достаточно мало, что позволит им работать эффективно, и — одновременно — достаточно велико для отражения разнообразия общества. Конвент должен подготовить проект новой Конституции в течение двух лет. Любой срок будет условным, но выделенного времени должно хватить для вдумчивого обсуждения, не допуская при этом затягивания процесса. Новым создателям Конституции предстоит принимать сложные решения, но в определенный момент им придется сделать окончательный выбор.

Главной задачей нового конституционного конвента должно стать укрепление демократических основ американского государства. Мы можем сохранить многие положения действующей Конституции, хотя статьи о рабстве, безусловно, следует из нее исключить. Многие аспекты Конституции доказали свою эффективность, включая базовую систему разделения властей и защиту многочисленных гражданских прав. Следует сохранить разделение власти на законодательную, исполнительную и судебную ветви. Необходимо перенести в новый документ многие права, закрепленные в поправках к Конституции. Следует восполнить существующие пробелы — отсутствие прямого указания на право судебного надзора и право на частную жизнь. Но главное — конвент должен сосредоточиться на устранении недостатков нынешней Конституции, прямо угрожающих американской демократии.

Как только проект документа будет готов, начнется процесс ратификации. Здесь мое предложение более радикально: мы должны провести общенациональное голосование, как это делают другие страны, чтобы утвердить новый документ. Предоставление права утверждения штатам ограничит возможности для реформ. Штаты, которые получают выгоду от коллегии выборщиков и равного представительства в сенате, никогда не ратифицируют документ, уменьшающий их политическое влияние, каким бы справедливым и заслуженным это ни было. Конституция, выдвигающая на первый план права штатов, не будет изменена самими штатами, которые извлекают для себя выгоду из этого принципа.

Нынешняя Конституция не предусматривает механизма общенационального референдума. Статья V гласит, что изменения в Конституции требуют одобрения трех четвертей штатов. Я предлагаю — и считаю это принципиально важным — чтобы ратификация проводилась всем народом через общенациональный референдум, а не правительствами штатов. Есть прецедент пересмотра или замены Конституции без соблюдения предусмотренных ею процедур изменений. Статьи Конфедерации, предшествовавшие Конституции, требовали единогласного согласия штатов для изменений, но Конституция в статье VII предусмотрела возможность ее принятия при одобрении тремя четвертями штатов [5]. Новая Конституция должна предусматривать ее принятие, если за нее проголосует большинство избирателей США.

Чтобы это предложение не казалось надуманным, профессор права Йельского университета Ахил Амар убедительно доказывал, что Конституцию следует толковать как предоставляющую народу не прописанное в ней прямо право изменять ее [6]. Он утверждает, что простое большинство американских избирателей могло бы изменить Конституцию через что-то вроде общенационального референдума. Он обосновывает свои доводы в первую очередь формулировками положений самой статьи V. В ней, по его мнению, перечислены единственно возможные способы, с помощью которых правительство и другие властные органы могут изменить Конституцию, но она не ограничивает право народа вносить в нее поправки. Профессор права Гарвардского университета Ричард Фэллон утверждал, что американский народ имеет моральное право изменять Конституцию без соблюдения процедур, предписанных статьей V [7].

В конечном счете мы должны помнить, что нынешняя Конституция была принята без соблюдения того, что предписывалось Статьями Конфедерации. Следовательно, принятие новой Конституции не требует обязательного соблюдения положений существующего документа.

Многие читатели могут инстинктивно возразить, что попытка заменить Конституцию немыслима в условиях глубокой политической поляризации страны. Однако в 1787 году раскол в обществе был не меньшим. Нью-Йорк ратифицировал Конституцию с перевесом всего в три голоса (30 против 27), Вирджиния — с перевесом в десять голосов (89 против 79), а Род-Айленд, последний из штатов, принял ее большинством всего в два голоса. Ожидание момента, когда страна преодолеет идеологические разногласия, означает отказ от необходимых реформ навсегда.

Я понимаю, что новая Конституция, как и нынешняя, потребует компромиссов по большинству ключевых вопросов. Вероятно, окажется невозможным отменить коллегию выборщиков или принцип равного представительства штатов в сенате — меры, которые могли бы существенно продвинуть в жизнь принцип равенства. Но мы обязаны попытаться.

Существует риск, что новая Конституция окажется хуже действующей. Либералы справедливо опасаются документа, закрепляющего консервативные принципы, в то время как консерваторы — обратного. Как конвент подойдет к самым спорным вопросам — таким, как права на аборт и оружие? Обе стороны будут стремиться закрепить свои позиции. Но все участники осознают: их труд окажется напрасным, если документ не получит одобрения конвента и в конечном счете — народа. Это станет мощным сдерживающим фактором, препятствующим радикальным идеологическим перекосам. Необходимость ратификации новой Конституции всем народом послужит окончательным фильтром — трудно представить, чтобы американцы поддержали Конституцию, которая бы впадала в крайности в любом политическом направлении.

Есть основания верить (или хотя бы надеяться), что создатели новой Конституции окажутся на высоте, как и те, кто в 1787 году собрался в Филадельфии. Они, несомненно, будут осознавать историческую значимость момента и свою роль в нем. У них будет шанс разработать документ, по которому страна будет жить десятилетиями, а возможно, и веками. Каждый из них может стать новым Джеймсом Мэдисоном или Александром Гамильтоном.

Процесс создания новой Конституции может также оказаться и неудачным. Избиратели могут ее отвергнуть. Или ратифицировать документ, который будет хуже нынешнего. Но если исходить из предпосылки, что действующая Конституция ведет нас к катастрофе (как считаю я), то у нас есть веский импульс хотя бы начать этот разговор.

Рано или поздно американцы осозна́ют: срок, в течение которого действует Конституция США, стал не преимуществом, а обузой. Мир 1787 года слишком сильно отличается от реалий XXI века, чтобы мы продолжали жить по документу, написанному столь давно. Пришло время задуматься, обсудить и в конечном счете создать новую Конституцию.

1. New York State Rifle & Pistol Ass’n, Inc. v. Bruen, 142 S. Ct. 333 (2021).

2. United States v. Rahimi, 61 F. 4th 443 (5th Cir. 2023).

3. United States v. Price, No. 2:22–CR-00097, 2022 WL 6968457 (S. D. W. Va. October 12, 2022).

4. См.: Miller v. Bonta, 542 F. Supp. 3rd 1009 (S. D. Cal. 2021).

5. Конституция США, cтатья VII.

6. Akhil Reed Amar, The Consent of the Governed: Constitutional Amendment Outside Article V, 94 Colum. L. Rev. 457 (1994); но см.: Sanford Levinson, The Political Implications of Amending Clauses, 13 Const. Comment. 107, 114 (1996) (критика подхода Амара).

7. Richard H. Fallon, Jr., Legitimacy and the Constitution, 118 Harv. L. Rev. 1787, 1804 n. 56 (2005).

8. Ratification at a Glance, Center for the Study of the American Constitution at the University of Wisconsin-Madison.

9. Id.

10. Id.

Что, если ничего не изменится и проблемы американской демократии усугубятся? Что, если и без того низкое доверие общества к органам государства упадет еще сильнее, федеральное правительство станет еще менее эффективным, а политическая поляризация возрастет? Я предсказываю, что американцы всерьез заговорят о том, должны ли Соединенные Штаты оставаться единой страной. Разговоры о сецессии сейчас звучат как шепот, но они могут стать громче и настойчивее. Я не знаю, когда наступит этот момент, но мы все понимаем, что ни одна демократия не длится вечно, и наступит время, когда существование и нашей будет поставлено под вопрос.

Действительно, если консервативный республиканец будет избран президентом при республиканском контроле над обеими палатами конгресса, я не сомневаюсь, что в таких штатах, как Калифорния, начнутся серьезные разговоры о сецессии. Точно так же либеральный демократический президент и демократический контроль над конгрессом подогреют разговоры о выходе из состава США в таких местах, как Техас. Резкие идеологические разногласия между штатами существовали всегда. В первые 75 лет американской истории они вращались вокруг вопроса о рабстве, и это в итоге привело к Гражданской войне. В XX веке американцы яростно спорили о проблемах, поднимаемых в рамках движения за гражданские права. Но нынешний разрыв между «синими» и «красными» штатами огромен, токсичен и продолжает расти.

Я не выступаю за сецессию. Напротив, я твердо убежден, что если этот процесс запустить, то он будет крайне болезненным и ухудшит наше положение. Даже само слово «сецессия» следует употреблять с большой осторожностью: мы сразу представляем себе разгул насилия и гражданскую войну. Но считать, что разделение возможно только через кровопролитие, — ошибка. В других странах процессы разделения иногда проходили добровольно и мирно. Важно также помнить, что сецессия не обязательно означает распад США на два или более государств. Она может, например, предполагать значительную передачу полномочий штатам, за исключением военной сферы и внешней политики, которые останутся за федеральным правительством. Такой вариант был бы скорее похож на создание Европейского союза, чем на Гражданскую войну.

Но если страна продолжит идти по нынешнему пути, вопрос неизбежно встанет: останется ли все то, что нас объединяет, сильнее того, что нас разделяет? Самые консервативные «красные» штаты и самые либеральные «синие» радикально расходятся во взглядах на свои системы ценностей. Рано или поздно нам придется задуматься: есть ли смысл сохранять США в том виде, в котором они существовали более двух столетий?

Чтобы это не казалось пустой провокацией, напомню: согласно опросу 2021 года, проведенному Центром политических исследований Университета Вирджинии, 41 % избирателей Байдена и 52 % избирателей Трампа в целом согласны с тем, что стране лучше разделиться на «красные» и «синие» штаты [1]. Мысль о какой-то форме сецессии уже живет в головах людей, и она никуда не денется, если американская система власти не изменится кардинально. И с этим надо как-то разбираться.

Сначала нужно понять: допускает ли Конституция сецессию? Какие уроки можно извлечь из опыта других стран? Что вообще может означать сецессия? И только потом решать, стоит ли вообще поднимать эту тему.

Конституция абсолютно ничего не говорит о возможности отдельных штатов выйти из состава США. Она ни запрещает сецессию, ни предусматривает механизма для нее. Возможно, это упущение было случайным — в Филадельфии отцы-основатели сосредоточились на выработке структуры власти. Они не видели необходимости прописывать процедуру выхода из Союза уже ратифицировавших Конституцию штатов, которые вдруг передумают и захотят из него выйти. Возможно, это был осознанный, хотя и неозвученный выбор. Новый союз в любом случае был хрупким. Ратификация не гарантировалась, а штаты радикально расходились во взглядах по всем ключевым вопросам. В таких условиях авторы могли счесть лучшим решением просто не упоминать, как можно расторгнуть создаваемый ими союз.

В дебатах о ратификации на уровне штатов сецессия иногда упоминалась, но протоколы этих обсуждений не дают никаких оснований для четких выводов. Как отмечает мой коллега, профессор права Беркли Дэн Фарбер, разрозненные заявления о непостоянстве Союза «трудно интерпретировать. Они могли подразумевать юридическое право отозвать ратификацию. Но с тем же успехом — внеконституционное право на революцию, возможность нового общегосударственного конвента для пересмотра Конституции или просто факт, что федеральное правительство может рухнуть» [2]. Те, кто разрабатывал и ратифицировал Конституцию, заменяли одну форму правления другой. Они не следовали готовому образцу, а создавали свой. И вполне могли допустить, что придет время заменить даже ту Конституцию, которую они писали.

Конституция не запрещает штатам выходить из состава Союза. Если бы авторы хотели ввести такой запрет, то они могли бы прямо его прописать. Они наложили иные ограничения на власть штатов, например, в разделе 10 статьи I запретили им заключать международные договоры, чеканить монеты или нарушать обязательства по контрактам. Они могли бы прямо запретить сецессию. Или добавить такой запрет в статью VII, где прописаны условия ратификации Конституции.

В 1850-х годах, когда впервые был поднят вопрос о конституционности сецессии, федеральное правительство изначально заявило, что Конституция не содержит на этот счет никаких ограничений. Профессор права Гарвардского университета Ноа Фельдман поясняет: «Администрация Джеймса Бьюкенена подготовила отчет, прямо утверждавший, что у федерального правительства нет конституционных полномочий действовать в случае выхода штатов. Ничто в Конституции не разрешало войну ради сохранения Союза» [3].

Одиннадцать штатов, вышедших из состава США в 1861 году, своими действиями спровоцировали Гражданскую войну. Президент Линкольн назвал это мятежом и применил военную силу для его подавления. Он объявил сецессию незаконной и начал войну против штатов, образовавших новое государство. Однако это его решение не разрешило лежащий в ее основе конституционный вопрос. Более того, Фельдман убедительно доказывает, что у президента Линкольна не было на это конституционных полномочий и что это именно он «нарушил» Конституцию, чтобы спасти Союз.

Верховный суд не рассматривал вопрос о конституционности сецессии до окончания Гражданской войны. Лишь в 1869 году, в деле «Техас против Уайта» (Texas v. White), суд высказался о законности произошедшего выхода штатов [4]. Это дело часто цитируют в подтверждение тезиса о неконституционности сецессии, однако на самом деле решение куда менее однозначно и даже признает допустимость сецессии в рамках Конституции.

В этом деле правительство Техаса уже в период Реконструкции подало в суд на законодательное собрание штата времен Конфедерации, утверждая, что оно незаконно продало облигации США во время Гражданской войны. Верховный суд под председательством Салмона Чейза в своем решении постановил, что Техас оставался штатом США с момента своего вступления в 1845 году, несмотря на его присоединение к Конфедеративным Штатам Америки и нахождение под военным управлением в момент рассмотрения дела. Суд заявил, что юридически ни один штат не вышел из Союза, несмотря на свои декларации об этом.

Салмон Чейз был одной из ключевых фигур американской политики середины XIX века. Ярый сторонник отмены рабства, он создавал антирабовладельческие общества и защищал беглых рабов в судах. Он занимал пост губернатора Огайо, затем стал сенатором, а в 1860 году боролся за свое выдвижение кандидатом в президенты от Республиканской партии [5]. Проиграв Аврааму Линкольну, Чейз вошел в его кабинет министров в качестве министра финансов [6]. Как отмечает Дорис Кирнс Гудвин, он стал частью «команды соперников» Линкольна — группы бывших политических оппонентов президента, включенных в администрацию. На этом посту Чейз блестяще справился с задачей, обеспечив стабильность финансовой системы, критически важную для победы Севера в Гражданской войне. В 1864 году Линкольн назначил Чейза председателем Верховного суда. В этой должности он в 1868 году председательствовал на процедуре импичмента президента Эндрю Джонсона в сенате. Хотя Чейз оставался главным судьей США до своей смерти в 1873 году, он никогда не оставлял надежды стать президентом — безуспешно пытался выдвинуться от Демократической партии в 1868 году и от либеральных республиканцев в 1872-м.

Учитывая его биографию и взгляды, неудивительно, что в решении по делу «Техас против Уайта» председатель Чейз утвердил постановление об отсутствии у штатов права на выход из состава страны. Уроженец Севера и член администрации Линкольна, ведшей войну за сохранение Союза, он отразил позицию президента: сецессия незаконна, а южные штаты никогда реально не покидали Союз. В своем решении Чейз провозгласил, что «Конституция во всех своих положениях предполагает нерушимый Союз, состоящий из неразрушимых Штатов» [7]. На чем основывался его вывод о запрете сецессии? Единственной опорой решения Чейза стала преамбула, которая, по его словам, провозглашает, что Конституция принята, «дабы образовать более совершенный Союз»: «Трудно выразить идею нерасторжимого единства яснее, чем этими словами. Что тогда может считаться нерасторжимым, если даже вечный Союз таковым не является?» [8].

Однако это шаткое обоснование вывода о неконституционности сецессии. Величественный язык преамбулы ничего не говорит о выходе штатов — и даже ничего по этой тематике не содержит между строк. Трудно всерьез утверждать, что стремление к «более совершенному Союзу» неявно запрещает сецессию. Обещание создать семью и клятва прожить жизнь вместе не исключают, что позже отношения могут разладиться и последует развод.

Важнее то, что в часто упускаемом из виду фрагменте своего решения по делу «Техас против Уайта» Чейз фактически признал допустимость сецессии в рамках Конституции. Суд заявил: «Союз между Техасом и другими штатами был столь же полным, постоянным и нерасторжимым, как и союз между первоначальными штатами. Не существовало возможности пересмотра или отмены этого союза, кроме как через революцию или с согласия штатов» (курсив мой. — Э. Ч.) [9]. Таким образом, само решение, которое якобы делает сецессию невозможной, прямо допускает ее при согласии штатов. Иными словами, единственный прецедент решения Верховного суда, рассматривавшего конституционность сецессии, оставляет возможность добровольного выхода штатов из Союза [10]. Даже Салмон Чейз, ярый противник сецессии, признал, таким образом, ее допустимость.

Тем не менее всякий раз, когда поднимается тема сецессии, юристы заявляют, что дело «Техас против Уайта» делает ее неконституционной. В начале 2000-х годов Партия независимости Аляски попыталась вынести на голосование инициативу о выходе штата из состава США [11]. Несмотря на сбор необходимого количества подписей, избирательная комиссия отклонила инициативу как противоречащую Конституции. Верховный суд Аляски согласился с этим, постановив, что «выход из Союза явно неконституционен» [12].

Однако такой вывод невозможно обосновать ни текстом Конституции, ни материалами ее обсуждения при создании. Что касается прецедента «Техас против Уайта», то он в лучшем случае сомнителен. Нам может хотеться верить, что сецессия неконституционна, но ни Конституция, ни история ее эволюции не подтверждают этот вывод.

Исторически Соединенные Штаты сами возникли в результате сецессии от Англии. Этот выход, разумеется, был насильственным — посредством Войны за независимость. Если в США XXI века произойдет сецессия (и снова подчеркну: важно тщательно продумать, что именно это будет означать), я уверен, что все будут искренне желать ее мирного исхода. В других странах бывали примеры того, как сецессии происходили без кровопролития и по взаимному согласию. Любое обсуждение этой темы должно учитывать подобные примеры, чтобы преодолеть стереотип, будто наш единственный путь — немыслимая сегодня гражданская война.

Один из самых ярких примеров мирной сецессии в новейшей истории — распад Чехословакии на Чехию и Словакию. С 1990 года произошло как минимум три аналогичных случая: в 1991 году Македония вышла из Социалистической Федеративной Республики Югославии (СФРЮ), а Эстония и Латвия отделились от СССР[69] [13].

Мирный распад Чехословакии часто называют «бархатным разводом» из-за его бескровного и упорядоченного характера [14]. 17 ноября 1989 года, через восемь дней после падения Берлинской стены, улицы Праги заполнили студенческие протесты. Полиция попыталась подавить их силой, но это лишь сплотило сопротивление — к демонстрантам присоединились граждане всех возрастов [15]. Многие вспоминали события 1968 года, когда советские танки подавили надежды Чехословакии на независимость. 20 ноября 1989 года полмиллиона чехов и словаков вышли на улицы и заняли Вацлавскую площадь [16]. Коммунистическое правительство не стало применять силу для удержания власти, и к концу года страна впервые с 1948 года получила избранного президента [17].

Переход к рыночной экономике после 1989 года «привел к значительно более высокой безработице и резкому падению уровня жизни в Словакии по сравнению с чешской частью федерации» [18]. С 1990 по 1992 год экономические разногласия и рост национализма усилили раскол между двумя народами [19]. Федеральная структура власти фактически способствовала этому: были созданы отдельные министерства и правительственные кабинеты для чешского и словацкого населения. В августе 1992 года переговорщики согласовали юридические условия распада, включая раздел активов, договоренности о будущих отношениях и закон о прекращении существования федерации [20].

Союз был распущен в 1992 году по взаимному согласию политических элит, но без прямого участия граждан Чехии или Словакии [21]. Опросы того времени показывали, что доля сторонников разделения ни в одной из республик не превышала 50 % [22]. Например, в Словакии в конце 1990 года лишь 16 % населения поддерживали сецессию [23]. Общенациональный референдум о распаде страны так и не был проведен [24].

Ключевым фактором мирного распада стала четкая разделительная линия между двумя территориями расселения двух народов и «ясные, бесспорные границы» [25]. Исторически сложившиеся рубежи исключили споры за территорию [26]. Кроме того, Чехия и Словакия этнически несколько различны и географически компактны: 81 % населения Чехии составляли чехи, а 86 % Словакии — словаки [27]. Лишь 3 % этнических чехов идентифицировали себя словаками, тогда как доля чехов в Словакии не превышала 1 % [28]. Это сделало раздел неизбежным и технически простым.

Международное признание Чехии и Словакии последовало уже после согласия центральных властей на роспуск федерации [29]. Сегодня обе страны являются членами НАТО и Европейского союза.

Еще один пример мирной сецессии — выход Норвегии из союза со Швецией в 1905 году. В отличие от Чехословакии или республик Прибалтики, этот раскол не был связан с крахом империи. В 1814 году Дания передала Норвегию Швеции, но шведы сохранили ее автономию: отдельную государственность, Конституцию и законодательные органы [30]. Однако отношения между странами оставались напряженными. Во второй половине XIX века в Норвегии начался культурный ренессанс — возрождались национальная история, язык, фольклор и искусство. Рост самоидентификации усилил стремление к независимости.

К 1903 году в Норвегии не осталось общественных сил, выступавших против отделения [31]. К марту 1905-го правительство заручилось поддержкой всех партий шведского парламента и всех социальных слоев Норвегии [32]. Первоначально Швеция отказалась признать односторонний выход, но затем согласилась на переговоры при условии проведения плебисцита [33]. По Карлстадским соглашениям 1905 года раздел был оформлен, и ведущие европейские державы признали независимость Норвегии [34].

Важно отметить, что норвежская общественность и политические партии единодушно поддержали этот акт односторонней сецессии [35]. Однако реакция Швеции не была столь однозначной. Часть парламентариев выступала за военные действия, в Стокгольме прошли демонстрации в поддержку шведского монарха, тогда как левые партии отказались осуждать отделение [36]. Тем не менее сецессия прошла мирно, и с тех пор минуло более ста лет.

В других регионах мира продолжаются давние сепаратистские движения: Квебек в Канаде, Каталония и Страна Басков в Испании, Шотландия в Великобритании. Некоторые из них, особенно баскское сопротивление, сопровождались эпизодами насилия. Пока неясно, добьются ли сепаратисты успеха в этих регионах. Для этих движений характерны постоянные переговоры и уступки, а также митинги и референдумы о независимости [37]. Однако призывы к сецессии встречают жесткое противодействие и глубоко раскалывают эти страны.

Мировой опыт показывает, что мирная сецессия возможна. В США память о Гражданской войне заставляет нас ошибочно считать насилие единственным ее путем. Не исключено, что когда-нибудь штаты смогут договориться о мирном и взаимовыгодном разделении. Впрочем, не будем наивными: попытки сецессии наверняка встретят яростное сопротивление, и совершенно не факт, что такой «развод» окажется бескровным.

Сецессия в Соединенных Штатах может принимать различные формы. Это может означать выход одного или нескольких штатов из состава страны. Некоторые техасцы и калифорнийцы уже обсуждали такую возможность, хотя и с противоположных политических позиций.

Более десяти лет движение «Текзит» (Texit — от слов Texas и exit, по аналогии с находящемся на слуху Брекзитом) продвигает идею полной автономии Техаса. После выборов 2020 года председатель Республиканской партии Техаса Аллен Уэст предложил, чтобы Техас и другие близкие по духу штаты образовали отдельное государство [38]. Недавно в «Платформу Республиканской партии Техаса»[70] был внесен призыв к законодателям разрешить жителям штата проголосовать за выход из США. В разделе «Суверенитет штата» документа говорится: «Согласно разделу 1 статьи I Конституции Техаса, федеральное правительство нарушило наше право на местное самоуправление. Техас сохраняет право выйти из состава Соединенных Штатов, и законодательное собрание должно принять решение о проведении соответствующего референдума» [39].

Движение «Калэкзит» (CalExit — от California и exit), в свою очередь, выступает за независимость Калифорнии. Если отбросить юридические и политические препятствия, Калифорния обладает достаточными экономическими и природными ресурсами для самостоятельного существования. По объему экономики штат занимает 6-е место в мире, а по численности населения она могла бы быть 36-й страной в списке ООН [40]. Несколько организаций активно продвигают идею «Калэкзита».

Однако сецессия не обязательно должна быть односторонним актом одного штата. Мирный «развод» по взаимному согласию мог бы привести к образованию двух или более новых государств. Штаты западного побережья — Калифорния, Гавайи, Вашингтон и Орегон — могли бы образовать страну, которую некоторые предлагают назвать «Пасифика» (Pacifica). «Синие» штаты Восточного побережья и даже Иллинойс на Среднем Западе могли бы к ним присоединиться. На первый взгляд, государство с несмежными территориями кажется странным, но это возможно — Аляска и Гавайи уже являются частью США, хотя и не граничат с другими штатами. «Красные» штаты Юга и Среднего Запада также могли бы объединиться в отдельное государство. По взаимному согласию новые страны могли бы сохранить свободу передвижения и свободную торговлю между собой.

Такой сценарий кажется крайне маловероятным и дошел бы до стадии серьезного рассмотрения, только если нынешняя политическая поляризация усилится многократно. Однако существуют и другие, более реалистичные и даже желательные варианты сецессии. Возможный распад страны поднимает вопросы, связанные с армией и внешней политикой. Раздел вооруженных сил представляется практически невозможным, а роль США в мире, особенно по сравнению с такими державами, как Россия и Китай, значительно ослабла бы. Легко представить, каким способом эти страны могли бы заполнить образовавшийся вакуум. Большинство американцев явно сочли бы его крайне нежелательным.

Однако эти опасения могут привести к рассмотрению иной формы сецессии: сохранение США и федерального правительства — прежде всего в военной сфере и внешней политике — при радикальном расширении полномочий штатов в остальных областях. Штаты могли бы создавать региональные объединения или самостоятельно определять сферы, на которые распространялось бы их отдельное законодательное регулирование. Каждый регион получил бы право самостоятельно трактовать Конституцию на своей территории. Это могла бы быть новая Конституция (созданная, например, по процедуре, описанной в предыдущей главе) или существующий Основной закон. Если Калифорния пожелает интерпретировать Конституцию как защищающую право на аборт, допускающую регулирование финансирования выборов и отрицающую право на ношение оружия, она сможет это сделать. В то же время Техас получит возможность принять прямо противоположные нормы.

Практические сложности были бы колоссальными. Какие полномочия останутся у конгресса? В каких случаях Верховный суд сможет выносить решения, обязательные для исполнения на территории всей страны? Как быть с федеральными программами вроде Medicare и Social Security[71]? Как учесть дисбаланс в экономическом развитии (ведь «синие» штаты значительно богаче «красных»)? Как распределить федеральную собственность на территории штатов — военные базы, национальные парки? Как это отразится на экономике богатейшей страны и какие последствия будут для всего мира? Я ни в коей мере не преуменьшаю масштаб этих вызовов. Но если уж обсуждать сецессию, то наиболее перспективным представляется именно этот подход: сохранение общегосударственных институтов армии и проведения внешней политики при максимально возможной передаче остальных полномочий штатам. Кардинальное сокращение масштабов федерального правительства и возвращение власти на местный уровень — по разным причинам — могли бы найти отклик и у либералов, и у консерваторов в случае реального обсуждения перспектив сецессии.

Впрочем, даже при таком сценарии либералам было бы трудно смириться с тем, что они считают репрессивной политикой консервативных штатов, равно как и жителям «красных» штатов — принять «ошибочные» (с их точки зрения) прогрессистские нормы. Но эта проблема уже существует сегодня — в вопросах абортов, прав ЛГБТ-сообщества[72], регулирования продажи оружия и множества других аспектов.

При такой форме сецессии — с федеральным правительством, серьезно ограниченным в своей власти, и значительно бо́льшими полномочиями штатов — США стали бы совсем другой страной по сравнению с тем, какими они были с 1787 года. Однако такой подход не был бы чем-то уж совсем чужеродным: по сути, это в известной степени напоминало бы то, что существовало согласно Статьям Конфедерации. Но — одновременно — их провал должен послужить предостережением. Однако и мир тогда был совершенно иным, особенно в плане коммуникаций и транспорта. Кроме того, если страна когда-либо пойдет по этому пути, то можно будет учесть уроки прошлых ошибок.

Одной из главных проблем Статей Конфедерации, например, было то, что штаты вводили протекционистские законы и создавали барьеры для торговли между штатами. Новые государства или новая Конституция могли бы напрямую решить этот вопрос, договорившись о приемлемом для всех решении. Европейский союз, который, конечно, не лишен своих трудностей, служит примером того, как отдельные страны могут эффективно сотрудничать. Что, если бы США продолжили существовать, но в структуре, гораздо более похожей на ЕС?

Европейский союз — это экономический союз 27 государств-членов с общим населением в 447 миллионов человек (что даже больше, чем в США). Это третья по величине экономика мира после США и Китая. ЕС сохраняет автономию своих членов, но, обладая многими признаками конфедерации, обеспечивает свободную торговлю между ними.

Такой подход мог бы стать компромиссом: сохранить единое пространство для обороны и внешней политики, но дать регионам или новым государственным образованиям внутри союза гораздо больше свободы в определении своих внутренних законов. Это позволило бы, например, «красным» и «синим» штатам (или их объединениям) сосуществовать без постоянных конфликтов на федеральном уровне, при этом поддерживая экономические и стратегические связи.

Конечно, даже в этом случае останутся сложные вопросы: как быть с федеральным бюджетом, как регулировать миграцию между «новыми государствами», как согласовывать налоговую политику. Однако история ЕС показывает, что подобные модели возможны — пусть и не без трений. Главное отличие в случае США заключалось бы в том, что такой союз создавался бы не путем интеграции независимых стран, а через децентрализацию уже существующего единого государства.

Этот сценарий, безусловно, радикален, но, если политический раскол в США продолжит углубляться, подобные идеи могут перейти из области теоретических дискуссий в практическую плоскость. И тогда опыт ЕС — как успехи, так и возникающие в нем кризисы — станет ценным ориентиром.

Весной 2023 года я участвовал в научной конференции в Колумбийской школе права, где высказал предположение, что в нашей стране может начаться серьезное обсуждение сецессии. Я четко дал понять — как и в этой главе, — что не выступаю за сецессию, а лишь указываю на возможное развитие событий при сохранении нынешнего курса. Реакция была резко негативной. Само упоминание сецессии назвали абсурдным. Когда я позже рассказал об этом жене, она спросила: «А среди них были калифорнийцы?»

Я не призываю к сецессии и не предлагаю конкретных планов ее реализации. Однако, как показывают опросы, уже многие люди всерьез задумываются об этом. Идеологический раскол углубляется. Простое игнорирование этих настроений не приведет к тому, что они исчезнут. И я все больше опасаюсь, что в итоге разделяющие нас противоречия могут перевесить то, что нас объединяет.

Нельзя, чтобы на обсуждение этого вопроса было наложено табу. У штатов должны быть более веские причины оставаться в составе США, чем просто инерция. Если однажды страна всерьез и пристально рассмотрит возможность сецессии и отвергнет ее, это станет мощным подтверждением ценности Союза.

Обсуждение сецессии может иметь и менее очевидное преимущество. Даже если сама идея вызывает отторжение, она заставит нас серьезно задуматься о реформах, необходимых для сохранения страны. Если альтернатива в виде распада покажется неприемлемой, принятие новых законов, поправок к Конституции и даже разработка нового Основного закона станут восприниматься как более реалистичные варианты.

1. New Initiative Explores Deep, Persistent Divides Between Biden and Trump Voters, Center for Politics, University of Virginia (September 30, 2021).

2. Daniel A. Farber, Lincoln’s Constitution 83 (2004).

3. Noah Feldman, The Broken Constitution 5 (2021).

4. Tech. v. White, 4 U. S. (7 Wall.) 700 (1869).

5. См.: Walter Stahr, Salmon Chase: Lincoln’s Vital Rival (2022).

6. Doris Kearns Goodwin, Team of Rivals: The Political Genius of Abraham Lincoln (2006).

7. Tex., supra note 4, at 700, 725.

8. Id., at 725.

9. Id., at 726 (выделено автором).

10. В других делах, таких как Williams v. Bruffy, 96 U. S.176 (1878), Верховный суд повторил, что сецессия не допускается.

11. Kohlhaas v. State, 223 P. 3rd 105 (Alaska 2010).

12. Id., at 112.

13. Id., at 65.

14. Id., at 75.

15. Andy Kopsa, Czechoslovakia’s Velvet Revolution Started 30 Years Ago — But It Was Decades in the Making, Time (November 16, 2018).

16. Id.

17. Id.

18. Aleksandar Pavkovic and Peter Radan, The Ashgate Research Companion to Secession 185 (2011).

19. Id., p. 75.

20. Id., p. 77.

21. Id., p. 355, n. 17.

22. Id.

23. См. Milica Z. Bookman, War and Peace: The Divergent Breakups of Yugoslavia and Czechoslovakia, 31 J. Peace Rsch. 176 (1994).

24. Id.

25. Ahsan I. Butt, Secession and Security 194 (2017).

26. Id., p. 194–195.

27. См. Bookman, supra note 23, p. 184.

28. Id.

29. Pavkovic and Radan, supra note 18, p. 261.

30. Id.

31. Id., p. 71.

32. Id., p. 72.

33. Id., p. 72–73.

34. Id., p. 73.

35. Id., p. 72.

36. Id.

37. См.: Butt, supra note 25, p. 184; David Gardner, Why Basques and Catalans See Independence Differently, Financial Times (12 июля 2019 г.).

38. Tommy Beer, Texas GOP Chairman Slammed After Suggesting Secession from United States, Forbes (12 декабря 2020 г.).

39. Texas GOP, Report of the Permanent 2022 Platform and Resolutions Committee 6 (2022).

40. United Nations Department of Economic and Social Affairs, World Population Prospects, 2023 Revision (11 июля 2023 г.).